臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度侵上訴字第161號
上 訴 人
即 被 告 NGO XUAN DUNG（中文名：吳春勇）
輔 佐 人
即被告家屬 阮氏山
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院
106年度侵訴字第198號中華民國107年10月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第23233號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲 ○○ ○○ （越南籍，中文名：吳春勇，下稱吳春勇） 於民國106年8月26日下午1時19分許，駕駛車牌號碼000-000 0號自用小客車搭載未滿2歲之幼女，行經臺中巿南屯區中和 巷，見0000-000000（96年2月生，真實姓名年籍詳卷，下稱 甲女）獨自1人在該處騎乘自行車，遂以問路為由讓甲女坐 上其所駕駛之上開自用小客車副駕駛座。吳春勇於言談中得 知甲女係未滿14歲之人，竟基於對未滿14歲之女子為強制猥 褻之犯意，以手伸進甲女所穿著之短褲鬆緊帶上方再順勢伸 進甲女之內褲內，撫摸甲女之下體，經甲女反抗欲將吳春勇 之手拉出來，並出言：「不要！不要！」，吳進勇仍不顧甲 女之反抗而強行繼續以手撫摸甲女之下體。嗣因吳春勇所搭 載未滿2歲之幼女哭鬧，吳春勇始停手並將上開自用小客車 之副駕駛座車門打開，讓甲女下車，吳春勇即以上開強暴之 方式對甲女為強制猥褻行為得逞。嗣甲女返家後向其父0000 -000000B（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ男）哭訴其遭人撫摸 下體，適為同住之姑姑0000-000000C（真實姓名年籍詳卷， 下稱Ｃ女）聽聞後轉知甲女之另一姑姑0000-00000 0A（真 實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），經Ａ女於106年8月27日詢問 甲女得知甲女遭人撫摸下體，隨即帶同甲女至中山醫學大學 附設醫院驗傷，並於106年8月28日報警究辦，始為警循線查 悉上情。
二、案經甲女訴由臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定
外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第12 條第1、2項分別定有明文。依前揭規定，本案判決書敘述告 訴人甲女、甲女父親Ｂ男、甲女姑姑Ａ女及Ｃ女等人之真實 姓名及年籍可得用以識別甲女之身分資訊，故均以代號表示 ，其等真實姓名、年籍、住居所均詳卷，合先敘明。二、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人Ａ女、Ｂ男、C女於警詢時之陳述，核均屬被告以外 之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，上訴人即被告吳春 勇（下稱被告）之辯護人既已提出爭執其等無證據能力（見 本院卷㈡第70頁），且查無符合刑事訴訟法第159條之3傳聞 法則例外之規定，依上開規定，自應認均無證據能力。又被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項分別定 有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判 外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 ，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外， 得為證據。本案證人Ａ女、Ｂ男、C女於檢察官偵訊中經具 結後所為之陳述，雖據被告之辯護人認係屬傳聞證據而爭執 其證據能力（見本院卷㈡第70頁），惟本院審酌證人Ａ女、 Ｂ男、C女於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽 證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人Ａ女、Ｂ男 、C女自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其辯護人於 本院準備程序、審理時亦均未提出、主張任何可供證明上開 證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯 有不可信之客觀情況」，以供本院得以即時調查，足認證人 Ａ女、Ｂ男、C女於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得 為證據，而有證據能力。
㈡、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有
較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 ，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比 較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者 而言（最高法院95年度台上字第3747號判決參照）。又所謂 「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分不符， 或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為 完整陳述等情形，均屬之，蓋法院既賦與訴訟當事人詰問證 人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省時間、勞 費而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳述具有較 可信之特別情況」後，採為證據之理。又所謂「具有較可信 之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述 係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之 人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述 等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為 之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較 高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自 得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力（最高法院94年 度台上字第5490號判決參照）。本案如後所引證人即被害人 甲女於警詢時所述與審判中所述不符，然本院審酌證人甲女 於警詢中所述被告之犯罪事實，離案發時間較近，受外界干 擾較少，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較 高，且對於被告之犯罪情節供陳較為詳盡可信，是證人甲女 於警詢中之陳述，可補審判中陳述之不足，並為證明被告犯 罪事實存否所必要，自具有證據能力，當得作為證據。㈢、被告之原審辯護人於準備程序時指稱：被告對警詢、偵查及 羈押訊問時之筆錄記載，認為當時身體狀況不佳，翻譯有不 正確的狀況，對此部分在法律上對被告陳述之任意性及陳述 與錄音是否相符有所質疑，因此對於證據能力有所爭執等語 （見原審卷第47頁反面、第48頁）。惟按「訊問被告應出以 懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或 其他不正之方法。」、「被告之自白，非出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與 事實相符者，得為證據。」，刑事訴訟法第98條、第156條 第1項分別定有明文。依前開規定，訊（詢）問被告不得以 不正之方法為之，否則不得為證據，然該等規定旨在使被告 享有關於是否陳述與如何陳述之意思決定自由，維護自白供 述之任意性，俾實現憲法上遵守正當法律程序以保障人權之 要求，是其所指之不正訊（詢）問，應係被告或犯罪嫌疑人 已處在自由意志受到壓抑、影響之狀態，而實施刑事訴訟程
序之公務員仍對其進行訊問之情形。至有無不正訊（詢）問 之情形，應依具體個案被告於受訊問過程中，有無影響其自 由意志之因素加以判斷（最高法院98年度台上字第6816號判 決意旨參照）。查被告於106年8月28日之警詢、偵訊及原審 羈押訊問之筆錄，經原審法院於準備程序中當庭勘驗其錄影 光碟之結果，均認係「以一問一答透過翻譯之方式製作筆錄 ，應答正常，並無精神狀況不佳之情形」（見原審卷第92頁 、第101頁反面、第104頁反面），則被告於上開警詢、偵訊 及原審羈押訊問中之供述，經核並無刑事訴訟法第156條第1 項所定之出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正方法之情事，且被告上開供述內容亦與卷內其 他證據資料所呈現之犯罪事實相合，依刑事訴訟法第156條 第1項之規定，自得作為證據而具有證據能力。㈣、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則 ，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴 訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有 處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作 為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不 論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同 意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其 適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議參照）。查本案據以認定被告犯罪之 其餘供述證據，檢察官、被告之輔佐人及辯護人均未表示爭 執其證據能力，本院依法踐行調查證據程序時，檢察官、被 告之輔佐人及辯護人復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院
審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵， 且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不 適當之情形，應認均有證據能力。
㈤、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告於本院審理時未到庭，其於原審法院審理時固坦承有於 上開時、地駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載未滿2 歲之幼女，見甲女獨自1人在該處騎乘自行車，遂以問路為 由讓甲女坐上其所駕駛之上開自用小客車副駕駛座，於言談 中得知甲女係未滿14歲之人之事實，惟矢口否認有何對甲女 為強制猥褻之犯行，辯稱：伊沒有對甲女為猥褻行為，伊打 開車門要讓甲女下車時，伊不知道甲女會站起來，從右邊轉 到左邊，轉到後面看伊女兒，甲女轉彎的過程，甲女的腿碰 到伊的手云云（見原審卷第159頁正反面）。經查：㈠、被告有為上開強制猥褻犯行，業據證人甲女於警詢、偵查中 及原審審理時分別證述綦詳，⒈其於警詢時證稱：伊在106 年8月26日（星期六）大概吃午餐時間騎腳踏車從靈糧堂回 家，騎快到家的時候，伊就停下來，那台車子也跟著停下來 ，停在伊左手邊，車窗有搖下來，一個男生跟伊說話，車上 那個男生坐在有圓圓方向盤，把手臂伸過來先打開門再推開 門，抓住伊的左手順勢拉上車，然後關上車門，上車後直接 把手伸進伊的褲子裡面摸伊的重要部位（尿尿的地方），伊 很用力握他的手，要把他的手拉出來，他接下來用另一隻手 碰伊重要部位，車上還有一個比伊妹妹（5歲）還小的小女 孩坐在車子右邊後座的安全椅，哭得很大聲，壞人說只要將 這件事告訴別人，就會把伊殺掉，然後就把右邊車門推開放 伊下去，伊邊騎腳踏車邊哭回家，壞人同時往來的方向迴轉 開走，伊回家後只有跟伊爸爸說，一邊哭一邊說有壞人欺負 伊等語（見偵卷第32頁反面至第33頁反面）；⒉又於偵查中 證稱：伊要從靈糧堂騎腳踏車回去時，什麼時間忘記了，快 要騎到家時，伊就停下來，那台車也跟著停下來，一開始把 窗戶搖下來，忘了他對伊說什麼，他就把窗戶搖起來，就把 前座右邊的門打開，只記得他動作很像要把伊拉進去前座， 車裡面有一個小女生坐安全座椅，他把右手伸進伊褲子裡， 伊的褲子沒有扣子，他從伊褲子上面伸進去，伊緊緊抓他的
手，想把他的手拿出來，他摸伊重要部位，伊跟他說不要不 要，他就是一直摸伊的重要部位，摸完之後跟伊說，如果告 訴別人就要把伊殺了，伊聽了很傷心又很生氣，也覺得害怕 ，他有把手伸到內褲裡面摸重要部位，伊回家後有告訴爸爸 ；摸伊重要部位就是摸伊尿尿的地方等語（見偵卷第35頁反 面至第38頁）；⒊再於原審審理時證稱：伊有上這部車，上 車坐副駕駛座，被告坐在駕駛座開車的位置，伊上車後他有 摸伊的下體，伸進去內褲裡面摸下體，被告是故意的，不是 不小心的，被告摸伊下體造成下體疼痛，隔天是由姑姑陪同 去醫院等語（見原審卷第123頁正反面、第124頁反面、第 125頁正面、第126頁反面、第128頁反面）。雖證人甲女於 原審審理時除了就有坐上被告所駕駛之自用小客車及被告有 將手伸進去其內褲裡面摸下體，造成其下體疼痛，隔天是由 姑姑陪同去醫院等情節，與警詢、偵查中所述一致外，其餘 案發時之細節，多以「不記得」、「不知道」、「沒印象」 、「忘記了」、「想不起來」等語回答（見原審卷第123頁 正面、第124頁正面、第125頁正反面、第126頁正反面、第 127頁正面），惟按告訴人、證人之陳述有部分有所歧異時 ，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有所矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動 機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇 大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之 陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法 院74年台上字第1599號判決意旨參照）。且良以證人所為之 供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人 均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為 陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告 之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期 證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所 經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏 完全轉述先前所證述之內容。從而，經交互詰問後，於綜核 證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審 理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容） ，自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重 大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所 供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題 之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容， 與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證 人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互 相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，
作合理之比較，定其取捨（最高法院97年台上字第96號判決 意旨參照）。查，互核證人甲女於警詢、偵訊及原審審理時 之證述內容，就其如何遭被告強制猥褻之主要情節部分，如 遭被告強制猥褻之時間、地點、方式、手段等情，於警詢、 偵訊及原審審理時前後證述均屬一致，並無重大矛盾、明顯 瑕疵之處。又人之記憶，常隨時間演進而消退，性犯罪之被 害人更會因為厭惡或恐懼而不願意回憶事件發生經過，對細 節部分更易遺忘，故要求遭性侵害之性犯罪被害人每次接受 訊問時，均能就各個細節為前後均相符的陳述，實強人所難 。以本案情節而言，證人甲女為96年2月生，於本件案發時 年僅10歲餘，嗣後至法院作證時，亦僅有11歲餘，其陳述、 記憶能力本尚未臻成熟，況係令人厭惡或恐懼而不願意回想 之記憶，其遭被告以上述方式為強制猥褻得逞，內心所受之 衝擊與傷害定然甚鉅，面對如此不堪之被害情節，實難苛求 其就該些不愉快之記憶加以牢記而毫無遺漏或因而有記憶誤 植之情形。因此證人甲女縱然於原審審理受交互詰問時，就 其遭被告強制猥褻之部分細節，或因囿於年齡、記憶能力或 恐懼之心理狀態而略有些微混淆、差異或遺忘（見原審卷第 128頁），然尚無礙於證人甲女證述其主要被害情節即被告 確有對其為強制猥褻行為之認定。是依上開所述，自難僅以 證人甲女於原審審理時對案發之細節有所遺忘而未能清楚回 答，即謂證人甲女之證述有瑕疵而全盤否認其證詞之真實性 ，而為被告有利之認定。
㈡、性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人在場， 或不免淪為各說各話之局面，故被害人之證言是否可信，審 理事實之法院，仍應為其他證據之調查，以為取捨之依據， 亦即，除被害人之指述外，尚需有補強證據以綜合判斷之。 而被害人之供述證據，固需以補強證據證明其確與事實相符 ，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事 實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予 保障所供述事實之真實性，即已充分；又得據以佐證者，雖 非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之 指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非 補強證據（最高法院103年台上字第805號判決意旨參照）。 依此，本案尚有下列補強證據，足以佐證證人甲女前揭證述 為真：⒈證人Ｂ男於偵查中具結證稱：106年8月26日下午有 聽到甲女在哭，甲女從外面跑到樓上跟伊說有人欺負她，說 拉到那個人車上，被人家摸上面又摸下面，還說那個男的叫 她回去不要告訴爸爸，不然要殺了她，她當時一直在哭，伊 有覺得她害怕等語（見偵卷第82、83頁）；⒉證人Ｃ女於偵
查中具結證稱：平常有跟甲女同住，106年8月26日大概下午 2點，甲女從外面哭進來，邊哭邊上2樓，伊就跟著上去，伊 聽到她跟她爸爸說被人家拖上車，伊就打電話跟伊大姊說， 甲女被拖上車，伊大姊隔天回來就問甲女，甲女就跟伊大姊 說她被人家摸等語（見偵卷第80、81頁）；⒊證人Ａ女於偵 查中具結證稱：星期六伊小妹有打電話告訴伊說甲女在路上 被攔下來，但不知道發生什麼事情，要伊回家時再問甲女， 當時伊住彰化，伊就跟伊先生在星期日下午回臺中住處載甲 女外出，伊就問甲女發生什麼事，甲女一開始不講，後來伊 跟甲女說發生什麼事情要告訴伊，伊才能夠幫忙，慢慢地甲 女才說，說那天去靈糧堂回來，她是騎腳踏車，那個人叫她 上車，她不願意，那個人硬拉她上車，說那個人就摸她那裡 ，伊問她怎麼摸，她說有伸進去內褲，伊就決定先帶她去驗 傷，看她傷得怎麼樣等語（見偵卷第73頁正反面）。綜上證 人Ｂ男、C女、Ａ女前開所述，核與證人甲女上開所述遭被 告強制猥褻後確有哭著跑回家及告知Ｂ男、Ａ女遭被告猥褻 ，並經Ａ女帶同至醫院驗傷等情節相符，且互核證人甲女於 警詢、偵查中及原審審理時所述被告確有對其為強制猥褻行 為之情節均相符，觀諸證人甲女於案發時尚屬年幼，生活經 驗、社會歷練均屬單純而不複雜，依其年齡、個人心智發展 程度，倘非親身經歷此事件，衡情實難憑空杜撰前述被害情 節，且歷經上開警詢、偵訊及原審審理過程，均能對於前開 重要事項清楚陳述，亦核與證人Ｂ男、C女、Ａ女上開所述 相符，復有車輛詳細資料報表1紙、路口監視器畫面擷取照 片3張、車牌號碼000-0000號自用小客車蒐證照片3張、Goog le地圖1份、臺中市政府警察局第四分局偵查隊陳報單、受 理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表各1份、現場 照片4張、被害人圈註之人體圖1張（見偵卷第9至18、26至 27、40頁）及中山醫學大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗 傷診斷書1份（置於偵卷末不公開資料袋內）附卷可稽；且 依上開驗傷診斷書所載，甲女於106年8月27日驗傷結果，其 陰阜及會陰部位擦痕發紅，核與甲女上開所述遭被告強行持 續以手撫摸下體等情相符，另衡以甲女與被告完全不認識， 當無故意杜撰被害情節設詞誣陷被告之可能，且倘若被告僅 係碰觸到甲女之大腿，甲女何須感覺委屈而哭著跑回家，並 向其父親Ｂ男哭訴遭人欺負之情，隔日再由證人Ａ女陪同至 醫院驗傷，而甲女陰部亦確有其所指遭被告性侵害之傷痕， 是依上開所述，足見證人甲女前開證述之被害情節，應非虛 妄，自堪採信。
㈢、又被告於106年8月28日警詢、偵訊及原審羈押訊問時與越南
籍通譯對話之供述，經原審於準備程序中當庭透過原審委請 之越南籍通譯丙○○翻譯成中文，並記載於原審之勘驗筆錄 內，被告於上開警詢、偵訊及原審羈押訊問中均坦認有將右 手伸進甲女之內褲裡面，撫摸甲女之下體，有跟甲女說不要 告訴別人等語（見原審卷第89頁反面、第90頁正面、第91頁 反面、第99頁反面、第100頁反面、第101頁正面、第102頁 反面、第103頁正面），益徵證人甲女上開所證述之情節非 虛，且被告於上開警詢、偵訊及原審羈押訊問中均供稱有跟 甲女說不要告訴別人等語，於原審審理時亦為相同之供述（ 見原審卷第159頁反面），衡情倘若被告僅係單純問路，或 如其於原審審理時所提出之模擬照片2張所示（見原審卷第 140頁），僅係因甲女起身並轉身而不小心碰觸到甲女之大 腿，則被告何須害怕而特別囑咐甲女不可將此事告訴別人， 且依上開模擬照片所示，以案發時甲女身穿有鬆緊帶之短褲 ，若非被告特意將手伸進甲女之短褲、內褲裡，實無可能僅 因甲女起身並轉身時，被告即能將手順勢伸進去甲女之內褲 裡，並碰觸撫摸到甲女之下體，是被告嗣後翻異前詞之所辯 ，顯與其於警詢、偵訊及原審羈押訊問中所述不符，亦與常 情有違，自不足採信。
㈣、綜上所述，被告上開翻異前詞之所辯，顯係臨訟卸責之詞， 不足採信。本案事證已臻明確，被告上開強制猥褻之犯行， 洵堪認定
二、論罪科刑之理由：
按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人 教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故 意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。又犯刑法第22 4條之強制猥褻罪，而有同法第222條第1項各款情形之加重 強制猥褻罪，除該項第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外 ，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重 條件之規定。惟兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年， 依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如成年人 對12歲以上、未滿14歲之心智缺陷少年強制猥褻者，僅論以 刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第3款之加重強制猥 褻罪。而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲心智缺陷之人 強制猥褻者，其情節較輕，倘論以刑法第224條之1、第222 條第1項第3款之加重強制猥褻罪，再依兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，顯然失衡。是就 此情形，應認該加重強制猥褻罪，就被害人係兒童及少年已 定有特別處罰規定，不得再依兒童及少年福利與權益保障法
第112條第1項前段規定加重其刑（最高法院104年度台上字 第1188號判決要旨參照）。次按刑法上之「猥褻」係指性交 以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上 足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，侵犯他人 性自由之權利，使有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概 念（最高法院63年台上字第2235號、94年度台上字第2873號 、99年度台上字第2516號判決意旨可資參）。本件被告以手 撫摸甲女之下體，在客觀上該行為足以誘起他人性慾，應屬 猥褻行為無疑。又查甲女係96年2月生，有其個人戶籍資料 在卷可憑（置於偵卷末不公開資料袋內），於案發時係未滿 14歲之女子，且被告於上開警詢、偵訊及原審羈押訊問中均 供認伊有問甲女幾歲，甲女說11歲等語，是被告對於甲女於 案發當時係未滿14歲之女子，自應知之甚詳。故核被告所為 ，係犯刑法第224條之1對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。三、本院之判斷：
㈠、原審法院因認被告上開如犯罪事實欄所載強制猥褻犯行之罪 證明確，適用刑法第224條之1之規定，並審酌被告為滿足一 時性慾，竟恣意對性觀念懵懂無知及判斷能力均未成熟之被 害人甲女為強制猥褻之行為，致甲女在人格發育成長之重要 階段，飽受身心創傷，造成一輩子難以抹滅之陰影，妨礙甲 女之身心發展，至深且鉅，損及甲女日後對於兩性關係及家 庭觀念之認知，所為對甲女所生之危害甚為嚴重，且迄今尚 未與甲女及其法定代理人達成和解，求得甲女及其法定代理 人之諒解，另兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害 及其於原審審理時自陳大學畢業、在臺灣工作收入大約新臺 幣2萬2千元、跟輔佐人有生1個小孩、輔佐人另外有1個小孩 、父母現已70歲之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情 狀，量處有期徒刑3年6月，並敘明被告係越南籍，為外國人 ，其在我國境內犯罪，且就本案犯行受有期徒刑以上刑之宣 告，認不宜任令被告在我國境內繼續居留，有驅逐出境之必 要，爰依刑法第95條之規定，併諭知於其刑之執行完畢或赦 免後，驅逐出境；已說明其所憑之依據及理由，核其認事用 法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡、被告上訴意旨猶執前詞矢口否認有違反甲女意願而為強制猥 褻犯行，並以其於警、偵、羈押訊問中有關被告陳述不利於 己之部分，係涉及翻譯問題以及語文理解問題；然被告於原 審準備程序時就勘驗被告於警詢、偵訊及原審羈押訊問時之 錄音錄影光碟內容，其勘驗方法範圍係訊問當時的通譯如何 翻譯給被告聽的而被告係如何講的，透過原審勘驗時之通譯 人員丙○○翻譯成中文後記載於原審勘驗筆錄內，被告及其
輔佐人與原審辯護人均表示「沒有意見」（見原審卷第89頁 正反面），嗣於107年4月23日經通譯人員丙○○將被告之警 詢錄音光碟範圍從偵查卷第5頁倒數第3行至第6頁倒數第2行 （即光碟時間24分33秒至57分31秒）翻譯成如【附件一】所 示之內容後，被告係表示：「（問：對於上開警詢勘驗結果 ，有何意見？）因為在錄影帶裡面，有很多時段有我跟通譯 對話，但是沒有錄到，我認為那些沒有錄到的片段，很重要 。對於勘驗結果，我沒有意見。」等語（見原審卷第92頁） ，其輔佐人及原審辯護人亦均表示：「沒有意見」等語（見 原審卷第92頁）；又於107年5月4日將被告之偵訊錄音光碟 範圍從106年8月28日偵查卷第43頁反面第10行至第44頁第23 行（即光碟時間19分38秒至35分10秒）翻譯成如【附件二】 所示之內容後，被告係表示：「（問：對於上開勘驗結果， 有何意見？）當時因為我的壓力很大，我的肚子餓，我講的 話有一些字句沒有那麼正確，翻譯也一樣，對於今日勘驗我 同意，沒有意見。」等語（見原審卷第101頁反面），其輔 佐人亦表示：「沒有意見」等語（見原審卷第101頁反面） ，而其辯護人則表示：「被告是不小心碰到，然後離開，從 動作來看，被告是在解釋這件事情，對於勘驗結果，沒有意 見。」等語（見原審卷第101頁反面）；再於同日將被告之 原審羈押訊問時之錄音光碟範圍從羈押卷第6頁第2行至第7 頁第12行（即光碟時間11分36秒至31分28秒）翻譯成如【附 件三】所示之內容後，被告及其輔佐人與原審辯護人均表示 ：「沒有意見。」等語（見原審卷第104頁背面）；是被告 及其輔佐人與原審辯護人就上開通譯人員丙○○之翻譯內容 於原審當庭勘驗時並無表示有任何不同意該翻譯內容之意見 ，雖被告之原審辯護人嗣後於原審107年9月25日審理時具狀 為被告辯護稱雖經原審進行勘驗警訊及偵訊光碟，但仍有許 多是越南語與國語用詞之誤會（見原審卷第167至170頁）， 且於本案上訴後列印該2份勘驗筆錄內容，加註指出被告有 意見之處（見本院卷㈠第101至122頁），惟本院審酌剃除該 被告指摘語意有出入之部分後，猶堪認被告於警詢中確有自 承：「我摸到腿，後來摸到內褲外面」、「一開始是摸到外 面，小孩子掙扎，所以才手伸進去裡面，但我沒有按或壓或 其他的。」、「我本來想要用手打開門讓她下車，但是手滑 到她的腿」、「我一開始摸內褲的外面，然後才滑進去裡面 。」、「…因為那時候我的手摸到她的腿…後來她站起來… 她掙扎，所以手才伸過去」、「一開始我把手伸進去，她就 很激動，後來沒有，可能是她害怕。」、「（問：那個當時 你摸到女孩，她有什麼樣的反應？）…她搶回來，她的褲子
拉回來。」、「（問：你有感覺那個小女生不同意，她有反 應不同意，對嗎？）（被告動作雙手舉半高，身體扭動之掙 扎動作）她不同意，她只拉起來。」、「我自己個人也很害 怕，我也有講，不要告訴別人…」、「…我感覺我有做錯了 ，希望父母朋友原諒我。」等語；於偵訊中亦有自承：「（ 問：這樣子你怎麼摸的？）我是摸到那個上面一點的部份， 沒有摸到下面。」、「我有摸到上面的那個部分，沒有到陰 道那裡。」、「小女生有反抗，但是沒有很強烈的反抗。」 、「（問：她怎麼反抗？）她拉她外面的褲子。」、「（問 ：她拉內褲還是短褲？）短褲。」、「…我有告訴她不要告 訴別人」等語；於原審羈押訊問時亦自承：「…我剛開始說 是在內褲的外面，內褲裡面的部分只是在上面而已。」、「 我不小心伸進去，我不是故意伸進去，只是上面而已。」、 「就是在內褲跟皮膚的中間，因為當時手進去。當時一、二 個手指頭在裡面，三個手指頭在外面。」、「（問：你的意 思是三隻手指頭是在短褲跟內褲的中間，另二隻手指頭是內 褲跟皮膚的中間，是嗎？）對。」、「（問：…所以你的手 不小心滑進去內褲裡面，對嗎？）對。」等語，是並無被告 之訊問筆錄因為翻譯的問題，造成被告的陳述有被誤會之情 形，而此部分翻譯內容縱有如被告所指有語意上遭誤解之情 事，亦與本案認定被告有對甲女為上開強制猥褻行為並無妨 礙。況原審勘驗錄音光碟時擔任翻譯錄音內容之通譯人員丙 ○○係越南北越河內市出生，具有越南亞洲國際大學經營管 理碩士學位，係臺灣高等法院特約通譯，自95年10月1日迄 今約10年餘之翻譯經驗，並自107年10月1日至109年09月30 日擔任臺灣高等檢察署臺中檢察分署特約通譯，且於107年 11月10日通過台灣國立成功大學越南研究中心之國際越南語 認證專業最高等級，有其提出之越南身份證、越南亞洲國際 大學畢業證書、特約通譯聘書、越南語認證均影本各乙份在 卷足憑（見本院卷㈠第127至131頁），自無被告之輔佐人所 稱因渠等係北越而翻譯是南越，致無法勝任通譯職務之情事 存在；是被告上訴意旨猶執前詞矢口否認強制猥褻犯行，指 摘原判決違法不當，核無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述， 逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。所謂無正當之理 由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不 到庭者而言；是否有不到庭之正當理由，則應就具體情形， 按實際狀況，視其原因是否達到無法到庭之程度而定，未可 一概而論。又此有無「正當之理由」之認定，於證據法則上 並不適用「嚴格證明法則」，尚無須證明至毫無合理懷疑之
確信程度，僅須依「自由證明程序」釋明其合理之依據已足 （最高法院109年度台上字第926號判決意旨參照）。查被告 於108年3月9日搭機出境後（見本院卷㈠第185頁、第217頁 ），即未再有入境我國紀錄，有本院109年9月30日查詢被告 之入出境資訊連結作業單1紙在卷可查（見本院卷㈡第59頁 ），被告雖係以其聘僱許可遭勞動部以107年11月28日勞動 發管字第1070518086號函廢止，並經內政部移民署依移民法 第31條第4項廢止其居留許可及註銷其外僑居留證為由而自 主出境，並有內政部移民署中區事務大隊臺中市第二服務站 10 8年5月17日移署中中二服字第1088049000號書函在卷可 參（見本院卷㈠第201頁），然因被告及其輔佐人均未陳報 被告在越南本國之住居所，是本院指定於109年10月8日上午 9時10分行審判程序所應送達被告之傳票，經本院分別對被 告陳報之在臺地址送達及依法裁定對國外公示送達後，業已 對被告之在臺地址為寄存送達，有本院送達證書在卷可佐（ 見本院卷㈡第39頁），另經本院於109年7月3日下午3時許將 公示送達公告黏貼於本院公告處，並公告於司法院及本院網 站，完成對國外公示送達程序，亦有本院109年7月3日中分 道刑夕107侵上訴161字第06082號公示送達公告（稿）、109 年7月3日公示送達證書各1紙附卷可參（見本院卷㈡第51頁