臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第289號
上訴人即附
帶被上訴人 林進仁
被上訴人即
附帶上訴人 葉明銓
葉獻章
葉明泉
葉献平
葉獻洲
葉寒青
葉獻和
葉錫錦
共 同
訴訟代理人 葉芸律師
上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人即附帶被上訴人(下
稱上訴人)對於中華民國109年1月9日臺灣新北地方法院108年度
重訴字第328號第一審判決提起上訴，被上訴人即附帶上訴人(下
稱被上訴人)為附帶上訴並為訴之追加，本院於109年9月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣壹拾萬元，及自民國一０九年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴及追加之訴部分，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1 款定有明文。又債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付 之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院 認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1款之規 定（最高法院33年上字第4810號判決先例參照）。是連帶債 務人中之一人提出上訴，須非基於個人關係之抗辯，且經法 院認為有理由者，始有民事訴訟法第56條第1款之適用，其
上訴效力始及於其他連帶債務人。查上訴人就原審判命其與 原審共同被告陳文裕應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）30 萬元本息部分（即原判決主文第2項），以被上訴人並未交 付30萬元予陳文裕裝設三相電表，況門牌號碼新北市○○區○○ 路00號之0房屋(下稱系爭房屋）位於林口特定區計畫之保護 區用地，且系爭房屋為違章建築，無法裝設三相電表，陳文 裕未依約申請三相電表，有不可歸責之事由，自毋庸返還被 上訴人裝置費30萬元為由，提起本件上訴，其上訴理由雖非 基於其個人關係之抗辯，然經本院審理結果認為其上訴為無 理由（詳後述），依前揭說明，上訴人上訴之效力不及於陳 文裕(至陳文裕雖就其敗訴部分提起上訴，惟其上訴不合法 ，本院另以裁定駁回)。
二、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊等為坐落新北市○○區○○○○段0000地號 土地(重測前為同區○○○段○○○小段00地號，下稱系爭土地)及 其上系爭房屋(下與系爭土地合稱系爭房地
）之共有人，陳文裕自106年6月10日起向伊等承租系爭房地 ，嗣陸續遲繳租金累計達30萬元，遂於107年8月9日邀同上 訴人為連帶保證人，與伊等重新簽訂租賃契約（下稱系爭租 賃契約），約定將陳文裕欠繳之租金30萬元改為由伊等提供 其申請裝設三相新電表1個，如陳文裕未於107年12月31日前 完成，則須返還伊等30萬元，否則依違約論，終止契約。陳 文裕逾期未履行，構成違約，伊等先後於108年1月2日、1月 4日、1月18日寄發存證信函催告上訴人與陳文裕返還30萬元 ，其2人置之不理，系爭租賃契約業於108年1月31日終止， 爰依系爭租賃契約第16條第4款、第5款及附註約定，請求上 訴人與陳文裕連帶給付伊等36萬元(包括退還裝置費30萬元 、賠償伊等就本案支出之第一審律師費6萬元)本息等語。原 審判命上訴人應與陳文裕連帶給付被上訴人30萬元本息，而 駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被 上訴人則提起附帶上訴，並於本院依系爭租賃契約第16條第 4款、第5款約定，追加請求上訴人給付假扣押律師費2萬500 0元、第二審律師費10萬元，共計12萬5000元本息，經核其 追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，均係基於系爭租賃契 約所衍生之爭執，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第25 5條第1項第2款規定，應予准許。被上訴人之答辯聲明：上 訴駁回。附帶上訴及追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回被上
訴人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡上訴人應再給付被上訴人6 萬元，及自108年4月4日(即起訴狀繕本送達翌日，見原審重 簡卷第61頁)起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢上訴人 應給付被上訴人12萬5000元，及自109年6月4日(即附帶上訴 暨擴張聲明狀繕本送達翌日，見本院卷第145、380頁 )起至清償日止，按年息5％計算之利息(未繫屬本院部分，不 予贅述)。
二、上訴人未於最後言詞辯論期日到場，據其先前所為陳述略以 ：被上訴人並未交付裝置費30萬元予陳文裕，況系爭土地位 於林口特定區計畫之保護區用地，且系爭房屋為違章建築， 無法裝設三相電表，陳文裕未依約申請三相電表，有不可歸 責之事由，自毋庸返還被上訴人裝置費30萬元。又第一、二 審訴訟並未強制律師代理，且伊僅係保證人，並非承租人， 應無負擔假扣押程序及第一、二審律師費之義務等語，資為 抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢 棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。並對被上訴人之附帶上訴及追加之訴，答辯聲明 ：附帶上訴及追加之訴均駁回。
三、被上訴人主張：伊等為系爭房地之共有人，陳文裕於106年6 月10日起向伊等承租系爭房地，嗣陳文裕於107年8月9日邀 同上訴人為連帶保證人，與伊重新簽訂系爭租賃契約，約定 由伊等提供30萬元予陳文裕申請裝設三相電表1個，如陳文 裕未於107年12月31日前完成，則須返還伊等30萬元，否則 依違約論，終止契約，陳文裕逾期未履行，伊等先後於108 年1月2日、1月4日、1月18日寄發存證信函催告上訴人與陳 文裕返還30萬元，然其2人均置之不理，系爭租賃契約已於1 08年1月31日終止等情，業據提出系爭租賃契約、公證書及 存證信函等影本為證（見原審重簡卷第29至44頁），並有系 爭土地登記資料可稽(見本院卷第187至190頁)，此為上訴人 所不爭執（見本院卷第135、136、226頁），自堪信為真實 。
四、經查：
(一)按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之不履行債務時 ，由其代負履行責任之契約，為民法第739 條所明定。又 保證債務之所謂連帶，係指保證人就主債務人對於債權人 之債務，負全部給付之責任者而言，此觀民法第272 條第 1 項規定連帶債務之文義即明；連帶保證為保證契約之一 種，由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任 達成意思表示之合致，即為成立（最高法院45年台上字第 1426號判決先例、86年度台上字第3190號判決意旨參照)
。
(二)查系爭租賃契約附註約定：「甲方(即被上訴人，下同)提 供30萬元予乙方(即陳文裕，下同)新設申請三相新電表1 個....，終止契約時，新電表歸甲方所有；如乙方未於5 個月內（自簽約日即107年8月10日起至107年12月31日止 ）完成增裝新電表1 個，則需退還30萬元裝置費予甲方， 否則依違約論，終止契約」、第15條第2款約定：「違約 處罰：⑵乙方於終止租約或租賃期滿不交還房屋....乙方 應支付按房租5倍計算之違約金，....乙方及連帶保證人 絕無異議」、第16條第4款約定：「連帶保證人負有連帶 之責任」，上訴人復於系爭租賃契約「保證人」欄及公證 書「承租人之連帶保證人」欄簽名用印(見原審重簡卷第3 2、36、37頁)，足見上訴人為陳文裕擔任系爭租賃契約之 連帶保證人，而非普通保證人。又系爭房屋用電戶名為「 北區製冰有限公司」、電號為「00000000000」，於系爭 租賃契約簽訂之日即107年8月9日起迄今並無申請裝設三 相電表之紀錄，有台灣電力股份有限公司台北西區營業處 (下稱台電)109年7月13日北西字第1091574259號函可稽( 見本院卷第213頁)，可見陳文裕並未依系爭租賃契約附註 之約定，於107年12月31日前申請增設三相電表，已構成 違約，此為上訴人所不爭執(見本院卷第134頁)，則被上 訴人依上開約定及連帶保證之法律關係，請求上訴人應與 陳文裕連帶給付30萬元，自屬有據。
(三)雖上訴人辯稱：被上訴人並未提供30萬元予陳文裕裝設三 相電表，伊毋庸連帶返還裝置費30萬元云云，惟查，觀諸 兩造簽訂系爭租賃契約過程之錄音譯文略以：「(乙〈即上 訴人，下同〉：款項差在房租)。甲(即被上訴人葉明銓 、葉獻章、葉明泉、葉献平、葉獻洲、葉寒青、葉獻和之 共同代理人葉錫錦，下同)：之前房租差我30萬元，他(指 陳文裕，下同)說要申請電表」、「乙：他要負責申請電 表出來。如果他沒照你那樣做，你跟我說，那筆錢我來負 責。如果以後沒承租跟沒申請新電表，這筆30萬元就退還 給你。這條寫在契約上到時公證」、「丁(即効群玹勝法 律事務所主任)：甲方提供30萬元為電表設施申請款，並 非容量計價設施款，如果無法申請電表和終止契約時，乙 方須退還甲方提供之30萬元」等語(見本院卷第163、164 頁)，可知陳文裕於簽立系爭租賃契約時，尚積欠被上訴 人租金30萬元，被上訴人同意將該欠繳之租金轉作三相電 表裝置費，提供予陳文裕申請裝設三相新電表之用，如陳 文裕依約履行，則免除償還租金30萬元之義務，如陳文裕
逾期未履行，則須返還30萬元予被上訴人，並非被上訴人 另外交付30萬元予陳文裕，經陳文裕與被上訴人達成意思 表示合致，雙方乃簽訂系爭租賃契約，上訴人則同意擔任 連帶保證人，又陳文裕既未於約定期限內向台電申請裝設 三相電表，依約即應返還30萬元予被上訴人，上訴人前開 抗辯，為不可採。
(四)又上訴人辯稱：系爭土地屬於林口特定區計畫之保護區用 地，且系爭房屋為違章建築，無法裝設三相電表，陳文裕 未依約申請裝設三相電表，有不可歸責之事由云云，固提 出新北市政府計畫土地使用分區證明書、新北市政府城鄉 發展局107年2月23日新北城開字第1070330170號函等影本 ，其上記載系爭土地屬於林口特定區計畫之保護區用地， 作為製造加工業(冰塊)之工廠使用，違反變更林口特定區 計畫土地使用分區管制要點第2點、都市計畫法新北市施 行細則第28條、第29條之規定，且不符合申辦工廠登記之 法定要件等情為證(見本院卷第199、205、207頁)，惟僅 能證明系爭土地屬於林口特定區計畫範圍內之保護區用地 ，未經主管機關核准，不得作為製造加工業之工廠使用， 被上訴人將系爭房地出租予陳文裕作為製冰工廠使用，違 反上開行政法規，此與系爭房屋是否得裝設三相電表無涉 ，又經本院函詢台電關於系爭房屋是否得裝設三相電表及 申請用電之情形，據台電函覆稱：系爭房屋於79年10月間 設有2戶供電，其中電號00000000000、戶名北區製冰有限 公司部分，於80年10月18日增設電表，於107年6月13日申 請改為電力用電，維持三相用電，嗣因積欠電費，於109 年4月13日拆表並終止供電契約。供電後之建築物再申請 變更為三相供電，得由用戶依實際用電設備需求提出用電 申請，並委由電器承裝業者施作用電設備工程，經檢驗合 格後即予裝設三相電表等語(見本院卷第179、213頁)，可 見系爭房屋並無不能裝設三相電表之情形，則陳文裕未依 約申請裝設三相電表，難認有何不可歸責之事由，上訴人 前開所辯，亦無可採。
(五)次查，系爭租賃契約第16條第4款、第5款約定：「⑷連帶 保證人負有連帶之責任。⑸乙方若有違約情事，致甲方之 權益受損時，願賠償甲方所有損失，如與甲方因涉訴訟所 繳納之訴訟費、律師費等均應由乙方負責賠償。應逕受強 制執行：....二、乙方未依約給付之欠繳租金，或違約時 應支付之金額等」(見原審重簡卷第36頁)，依此，基於契 約自由原則，陳文裕如有違約情事，致被上訴人因涉訟而 支出律師費時，應由陳文裕負擔，上訴人並應負連帶給付
之責，不以該訴訟程序是否強制由律師代理而有異。惟保 證債務之存在以主債務之存在為前提，被上訴人於原審依 上開約定請求陳文裕賠償伊等就本案支出之第一審律師費 6萬元部分，因未能提出證據證明，業經原審判決駁回其 等此部分請求確定，被上訴人受該確定判決既判力之拘束 ，本院亦不得為相反之認定。從而，陳文裕之主債務既不 存在，上訴人自不負保證債務，是被上訴人請求上訴人給 付第一審律師費6萬元部分，即屬無據。又被上訴人主張 伊等就本案支出第二審律師費10萬元等語，業據提出上訴 人不爭執之收據影本為證(見本院卷第154頁)，堪認屬實 ，則被上訴人依上開約定，於本院追加請求上訴人賠償第 二審律師費10萬元，核屬有據，上訴人辯稱：第二審訴訟 並未強制律師代理，被上訴人因而支出之律師費，不得向 伊請求云云，並非可採。至被上訴人主張：伊為保全本案 請求，委任律師向原法院聲請對上訴人、陳文裕之財產為 假扣押，因而支出律師費2萬5000元，爰依系爭租賃契約 第16條第4款、第5款規定，於本院追加請求上訴人賠償該 律師費2萬5000元云云，固提出收據及本院108年度抗字第 1240號裁定等影本為證(見本院卷第153、275至277頁) ，惟系爭租賃契約第16條第4款、第5款僅約定被上訴人因 涉訴訟所支出之律師費用由上訴人連帶負擔，並未包含為 保全強制執行之假扣押保全程序所支出之律師費，亦由上 訴人連帶負擔，況被上訴人於上開假扣押程序第一、二審 均未委任律師為代理人，且被上訴人因未釋明上訴人、陳 文裕有假扣押之原因，經原法院108年度全字第158號及本 院108年度抗字第1240號裁定分別駁回其聲請及抗告確定 ，業據本院核閱上開假扣押事件卷宗查明屬實，是被上訴 人此部分請求，難認有據，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依系爭租賃契約第16條第4款、第5款及 附註之約定，請求上訴人給付30萬元，及自起訴狀繕本送達 之翌日即108年4月4日（見原審重簡卷第61頁）起至清償日 止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分 請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，所 為上訴人敗訴之判決，及為准、免假執行之宣告，核無違誤 。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。又原審就上開不應准許部分，所為被上 訴人敗訴之判決，理由雖然不同，但結論並無二致，仍應維 持，被上訴人附帶上訴意旨求予廢棄改判，應認為無理由 ，爰駁回其附帶上訴。另被上訴人於本院追加起訴，依系爭 租賃契約第16條第4款、第5款約定，請求上訴人給付12萬50
00元，及自附帶上訴暨擴張聲明狀繕本送達上訴人之翌日即 109年6月4日(見本院卷第145、380頁)起至清償日止，按年 息5%計算之利息，其中10萬元本息部分，為有理由，應予准 許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果無影響，爰不予一一論述。又上訴人於言詞辯論終結 後，以伊為系爭租賃契約之見證人，並非連帶保證人，且被 上訴人未實際交付陳文裕裝置費30萬元，伊不負返還責任為 由，具狀聲請再開辯論(見本院卷第377頁)，經本院斟酌後 認無必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上 訴應為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第449條、第463條、第385條第1項前段、第78條、 第79條、第85條第1項主文，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 10 月 20 日 民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 羅惠雯
法 官 鍾素鳳
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日 書記官 林吟玲
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