臺灣高等法院民事判決
109年度上易字第521號
上 訴 人 英屬維京群島商永德福汽車股份有限公司台灣分公
司
法定代理人 柏明希
訴訟代理人 田振慶律師
複 代理人 官昱丞律師
訴訟代理人 邱瑞元律師
張揚律師
被 上訴人 中聯通運有限公司
法定代理人 林綠娟
訴訟代理人 王子睿
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國109年3月4日
臺灣臺北地方法院108年度訴字第368號第一審判決提起上訴，本
院於民國109年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣陸拾肆萬玖仟貳佰肆拾玖元本息，暨訴訟費用之裁判(除確定部分外)均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審(除確定部分外)、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查，本件被 上訴人原審請求上訴人應給付新臺幣（下同）136萬0,708元 本息（見原審卷一第17頁），後於本院減縮拖吊費為1萬7,5 00元，請求給付金額為134萬8,208元（見本院卷第364、464 頁），上訴人對於減縮聲明部分程序上無意見（見本院卷第 364、464頁），核係減縮應受判決事項之聲明，依前揭說明 ，應予准許。
二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已 提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第 447條第1 項第3 款定有明文。上訴人於本院提出上證三之 華夏科技大學智慧車輛系鑑定報告書（見本院卷第147-153 頁），被上訴人反對其提出新防禦方法（見本院卷第365頁 ），由於上訴人公司於原審已主張原法院囑託鑑定之明志科
技大學機械系車輛組鑑定報告不可採（見原審卷一第389-39 3頁），核係補充原審防禦方法，依前揭規定，應予准許。貳、實體方面
一、被上訴人本訴主張及反訴答辯：
㈠兩造於民國105年9月30日簽署保養合約書（下稱系爭合約） ，約定由被上訴人委託上訴人保養Scania車輛。詎訴外人即 被上訴人職員張耀德於107年5月20日，駕駛被上訴人所有之 車牌號碼000-0000號遊覽車（下稱系爭車輛），行經國道三 號高速公路龍潭交流道附近時，發生拋錨故障事件（下稱系 爭故障事件）迄至107年9月10日始修繕完成。系爭故障事件 係因上訴人未依約履行保養項目，致被上訴人受有134萬8,2 08元損害（道路救援費用1萬7,500元、維修費用37萬1,620 元、107年6-8月最低營業損失95萬9,088元）。爰擇一依民 法第227條第1項適用同法第226條第1項或同法第227條第2項 規定，請求上訴人給付126萬7,239元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（未 繫屬本院者，不予贅述）
㈡系爭車輛確曾於107年9月17、9月18日、10月16日更換拆卸及 安裝減速器、碟式剎車來令片更換及曲軸密封環各4萬3,855 元、1萬0,456元、3萬9,158元，共9萬3,469元，然前揭費用 係上訴人就系爭故障事件未修繕完成之費用，被上訴人毋庸 給付等語，資為抗辯。
二、上訴人本訴答辯及反訴主張：
㈠系爭故障事件發生時，技師已對冷卻水箱進行相關測試，並 未發現外觀上有洩漏之情，鑑定機關明志科技大學所出具之 鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）並未說明水箱蓋橡膠墊圈何 時龜裂破損及認定破損之依據；系爭車輛維修工單顯示均由 駕駛張耀德送檢，期間並未表示有任何需長期添加冷卻水之 情，如有冷卻水過低儀表燈亦會顯示，系爭鑑定報告卻未說 明何須長期添加冷卻水？且未說明何以有長期漏水致引擎內 部進行燃燒之依據？又系爭故障事件發生時，張耀德未依上 訴人技師指示熄火，反而繼續行駛至關西休息站，亦有造成 損害之擴大；另被上訴人主張之拖吊費用係拖吊至非上訴人 之維修廠，上訴人僅須負擔拖吊至上訴人廠區之拖吊費；又 被上訴人未舉證證明系爭車輛拖延3個月未修復係可歸責上 訴人事由所致，所生之營業損失即與上訴人無涉；縱使有需 賠償之金額，上訴人亦提出更換拆卸及安裝減速器、碟式剎 車來令片更換及曲軸密封環各4萬3,855元、1萬0,456元、3 萬9,158元，共9萬3,469元予以抵銷等語置辯。 ㈡被上訴人未給付107年9月17日拆卸及安裝減速器4萬3,855元
、同年9月18日碟式剎車來令片更換費用1萬0,456元，及同 年10月16日更換曲密封環費用3萬9,158元，共9萬3,469元。 爰依系爭合約第3條第3項約定、民法第490條規定，請求被 上訴人給付9萬3,469元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、原審就被上訴人之本訴請求，核准全部，惟因抵銷有理由， 判決上訴人一部敗訴即命上訴人應給付被上訴人126萬7,239 元本息；就上訴人之反訴請求，判決上訴人敗訴，上訴人不 服提起上訴。
㈠本訴部分聲明
⒈原判決關於本訴不利於上訴人部分廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。
㈡反訴部分聲明
⒈原判決關於反訴部分廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人9萬3,469元，及自反訴起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
（惟上訴人不服抵銷部分，並以反訴請求，均屬上訴範圍）四、兩造不爭執事項（見本院卷第184、315、367頁） ㈠兩造於105年9月30日簽署系爭合約，約定由被上訴人委託上 訴人代為保養被上訴人scania車輛，保養範圍為「S小保養 、M中保養、L大保養、X保養、O空氣芯子、O風扇皮帶、A輪 軸保養（不含軸承更換）」等服務項目。
㈡系爭車輛於107年5月20日行經國道三號龍潭交流道附近故障 無法行駛。
㈢系爭車輛於105年11月16日、106年2月6日、4月10日、5月24 日、7月10日、9月4日、10月30日、12月11日、12月13日、1 07年2月13日、4月7日、5月15日有在上訴人處維修保養紀錄 （原審卷一第203-301頁）。
五、本院之判斷
兩造均同意簡化本件爭點項目（見本院卷第185、465頁）， 茲分述如下：
㈠被上訴人主張擇一依民法第227條第1項適用同法第226條第1 項或同法第227條第2項規定，請求上訴人賠償126萬7,239元 本息，是否有據？
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之 事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227 條第1項、第226條第1項分別定有明文。亦即債務人所為之
給付有瑕疵，而此項瑕疵如不能補正，或縱經補正，與債務 本旨已不相符者，債權人始得依民法第226條或第232條規定 ，請求債務人賠償損害；倘該不完全之給付可能補正者，債 權人僅得請求補正，並依民法第231條第1項規定，請求賠償 補正前所受之損害（最高法院103年度台上字第2631號、101 年度台上字第496號民事判決意旨參照）。
⑴查：
①依系爭合約之約定，上訴人保養系爭車輛範圍為「S小保養、 M中保養、L大保養、X保養、O空氣芯子、O風扇皮帶、A輪軸 保養（不含軸承更換）」等服務項目（見不爭執事項㈠）。 ②系爭車輛於107年5月20日行經國道三號龍潭交流道附近故障 無法行駛（見不爭執事項㈡），及系爭車輛107年5月20日收 費明細單記載「駕駛電聯報修：於鶯歌高速公路上行駛中引 擎水溫過高」（見原審卷一第303頁）；維修工單記載「冷 卻系統溫度高」、「吐白煙」，客戶簽名「張耀德」（見原 審卷一第307頁），核與證人即系爭車輛駕駛張耀德於本院 審理時證稱：原審卷一第303頁為伊與上訴人技師之對話， 同卷第307頁是伊簽名等語（見本院卷第286-287頁）相符。 ③證人即上訴人職員彭及潭於本院審理時證稱：伊在公司擔任 領班，負責派工。水箱保養流程為要目視水管、外觀有無漏 水，還有液位管，測量水箱精、濃度，確保水箱精可以防鏽 ；系爭車輛保養檢核表中「冷卻系統：檢查液位高度」是一 般正常會有液位管，我們會開水箱蓋去抽取副水箱的水來測 量水箱精，在師傅當下檢查發現水精(即水箱精)是非原廠水 箱精，有向伊反應確認不是使用原廠水箱精，所以當下沒有 測量水箱精濃度。若是使用原廠水精，此欄位會記載水箱精 濃度等語（見本院卷第292-293頁）
④承上可知，系爭車輛委託保養之範圍包含引擎室、冷卻水、 水箱系統等，而系爭車輛於系爭故障事故發生時，確實因行 進間引擎水溫過高而無法駕駛。
⑵次查：
①本件經原審委由明志科技大學機械系車輛組進行鑑定，該系 車輛組作成系爭鑑定報告，鑑定結論及鑑定事項與回覆㈠略 以：「總結：本車之汽缸及水箱蓋相關組件經各項鑑定後， 應可確定：●主要原因為:水箱蓋橡膠墊圈龜裂(破損)，並於 進廠保養時未能妥善檢查與故障排除所致。無法將冷卻水完 整的儲存於引擎的水道管路及散熱水箱內，及蓄積(建立)壓 力值導致冷卻水較易產生沸騰，沸騰後的氣泡形成非常高溫 度的氣態和衝擊壓力，再於長期的衝擊汽缸外側之金屬本體 ，導致形成氣穴及鏽蝕進而腐蝕造成嚴重之鏽穿孔，致使冷
卻水異常性的流注入氣缸內，形成引擎之嚴重損壞；●次要 原因為:冷卻水之水箱精濃度添加量較為原廠標準值低所致( 百分比值)，會影響到冷卻水的沸點，因此容易產生沸騰之 情形。●本車於原廠連續保養達12次，且未能明確查修出漏 水之原因，亦會造成駕駛人員於出車安全檢查時，需長期添 加適量冷卻水（或水箱精），而造成此項保養檢查較難符合 原廠之規範（駕駛人員無具配有水箱精濃度檢驗儀器（設備 ），僅能採目視檢查其顏色之方法，易導致濃度不足之情形 ）。故本鑑定案為此兩項原因所衍生之損壞情形」（見原審 卷一第363、367頁）。
②證人即系爭鑑定報告鑑定人黃道易於本院審理時證稱：系爭 故障事故當天伊沒有在現場，我們是依原審交付卷附所有資 料及車輛零件實體，並至現場拍照去作研析。一般車輛引擎 溫度會過高，大多由於冷卻水不足或散熱風扇散熱不足所導 致，依照系爭車輛進場時間、維修紀錄，自鑑定報告即原審 卷第357頁記載共達12次之定期保養，其檢核表皆有註記水 精濃度不足之情形，就一般水箱水按照原廠之修護手冊皆需 進行調配，達到其標準之濃度比例值，如濃度比例過低時容 易產生溫度過高或潤滑不良之情形，因此當引擎內之冷卻水 濃度比例過低，容易造成冷卻水於100多度時即產生沸騰， 產生氣泡，而撞擊引擎內部組件造成腐蝕。柴油引擎之燃燒 為壓縮點火式非為汽油引擎火星塞點火式，因此其燃燒過程 非有電化學之形成，故電化學所產生之腐蝕較為不可能。原 審送檢時水箱精有符合JISK 2234規範之認證(原審卷一第36 5頁)，因此認為水箱精未添加原廠水箱精並不影響本件事故 之原因，而是在於水箱精的濃度有無符合原廠標準，水箱精 濃度之測量為原廠所進行之檢查項目需配合相關檢測儀器進 行，非一般駕駛者所能進行檢視之項目，而非原廠水箱精之 使用應是針對保固期內之車輛進入原廠進行保養時所需符合 保固要求所訂定之工作要項，上訴人在維修檢核表上記載有 幾次水箱精濃度過低，應該要作測漏、引擎之檢測，如引擎 本體會有洩漏水箱水之情形，則需再進行水箱蓋之洩漏測試 ，本件之事故主因為水箱蓋洩漏所造成，因此才會提出保養 之瑕疵。如以保養紀錄表來看，汽缸損害的情形應該是在被 上訴人接手後損害情況比例比較大等語（見本院卷第294-30 0頁）。
③承上，證人黃道易擔任明志科技大學機械系車輛組副教授十 七年，專業是機械車輛，從事車輛相關業務鑑定迄今已12年 （見本院卷第294頁），具有相當之專業知識及能力，且依 據卷內所附之資料及車輛零件實體，已具有專業之判斷、實
際測量之參數、科學之論證，顯已相當客觀公正，堪認系爭 鑑定結果應屬可採。是依系爭鑑定報告可知該故障事件之主 要原因為系爭車輛之水箱蓋橡膠墊圈龜裂(破損)，並於進廠 保養時未能妥善檢查與故障排除所致，次要原因為冷卻水之 水箱精濃度添加量較為原廠標準值低(百分比值)，且係因上 訴人保養12次中未能明確查修出漏水之原因所致，亦即可歸 責於上訴人於履行系爭合約給付時所生之瑕疵。 ⑶上訴人雖抗辯系爭故障事件因被上訴人未使用原廠水箱精、 鑑定人有所偏頗、橡膠圈蓋何時破損、冷卻水何時洩漏等均 未說明而不可採云云。然查：
①系爭鑑定報告已說明系爭車輛保養過程自行添加台塑水箱精 ，因台塑水箱精符合JIS K2234等規範之認證，因此應無任 何足以影響本引擎異常之可能性（見原審卷一第25頁），及 證人黃道易上開證述未添加原廠水箱精並不影響本件事故之 原因，而是在於水箱精的濃度有無符合原廠標準，且於保養 過程中需由儀器檢測等語（見本院卷第297頁），以及維修 紀錄中於105年11月16日、106年4月10日、12月11日均標示 非原廠水精（即水箱精)，並有量測水精濃度（見原審卷一 第203、213、215、221、267頁），另於106年7月10日、9月 4日、10月30日、107年2月13日、4月7日、5月16日則標示非 原廠水精，卻未量測水精濃度（見原審卷一第241-266、277 -301頁），顯見使用非原廠水箱精仍得測量是否符合原廠規 範之濃度，且使用非原廠水箱精並非導致系爭故障事件之發 生，而係上訴人明知系爭車輛使用非原廠水箱精，卻未於每 次保養過程中確認水箱精濃度是否符合原廠規範，進而得發 現有無發生側漏，並進行檢測水箱蓋所致。
②上訴人雖稱鑑定人黃道易有所偏頗，然僅提出其擔任被上訴 人所提台灣汽車修理工業同業公會之鑑定人，而黃道易既具 有機械車輛之專業，且從事多年鑑定業務，為其他鑑定機關 之鑑定人亦為常情，尚難遽以其受其他機關之鑑定而認其有 所偏頗；又系爭車輛橡膠圈何時破損、冷卻水何時洩漏部分 ，業據證人黃道易證稱：如以保養紀錄表來看，汽缸損害的 情形應該是在被上訴人接手後損害情況比例比較大等語（見 本院卷第296頁），自無上訴人所稱有所偏頗或未予以說明 之情。
⑷證人張耀德雖於本院審理時證稱：系爭車輛出車前會檢查機 油及水箱，沒有添加冷卻水需要等語（見本院卷第286頁） ，然此部分業據證人黃道易證稱：如依駕駛表示無需長期添 加冷卻水情形，可能是副水箱之水位有在上、下限之範圍內 ，駕駛可能認為還在下限範圍，所以不用添加等語（見本院
卷第299頁），是縱使證人張耀德確實未添加冷卻水，亦可 能因冷卻水未低於下限而認無庸添加，尚不至影響系爭鑑定 報告之可信性。
⑸從而，系爭故障事件確實因可歸責於上訴人事由而給付有瑕 疵，且該瑕疵因不能補正，是被上訴人主張依民法第227條 第1項適用民法第226條第1項規定，請求上訴人負損害賠償 責任，即屬有據。
⒉本件損害賠償之金額為82萬5,242元，分述如下： ⑴道路救援拖吊費用1萬7,500元，業據被上訴人提出收據為憑 ，其上記載系爭車輛車號、拖吊地點為關西拖回、廠內拖至 台中永德福（見本院卷第371頁），堪認被上訴人確實因系 爭故障事件支出前揭費用；上訴人雖抗辯拖至保養廠部分非 本件損害，然此部分確實為系爭車輛故障所生之必要費用， 上訴人所辯，不足為取。
⑵系爭車輛維修費用37萬1,620元為兩造所不爭執（見原審卷二 第59頁）。
⑶營業損失部分
①系爭車輛於107年5月28日拖吊至上訴人台中廠（見本院卷第1 83、371頁），並於同年9月6日開始維修，至同年9月10日修 繕完成交車予被上訴人，為兩造所不爭執（見本院卷第183 、367頁），是系爭車輛既因兩造間對於故障原因、損壞原 因、零件來源有所爭執，而無法維修，審酌系爭故障事件係 因可歸責於上訴人之事由，於前揭期間內無法使用係爭車輛 ，此部分營業損失仍應由上訴人賠償。
②審酌被上訴人於107年1-2月遊覽車輛數為28台、4月之後遊覽 車輛數則為31台，107年營業收入約5,378萬元（每月營業收 入約5378÷12＝448萬1,666元，元以下四捨五入)、營業成本 約為3,900萬元（每月營業成本約3900萬元÷12月＝325萬元) 、其他費用約為1199萬元（每月負擔費用約1199萬÷12月＝99 萬9,166元)，有107年度損益及稅額計算表、車輛總表可憑 （見本院卷第239、491頁)，則107年5月起每月每台車之營 業成本約為10萬4,839元（計算式：325萬÷31＝10萬4,839元) ，107年5月起每月每台車之其他費用約為3萬2,231元（計算 式：99萬9,166元÷31＝3萬2,231元)，107年每月之淨利則約 為7,500元-8,304元間【計算式：（448萬1,666元-325萬元- 99萬9,166元）÷28＝8,304元或（448萬1,666元-325萬元-99 萬9,166元）÷31＝7,500元】，再參以106年5-10月間之營業 收入較之同年度其他月份營業收入為高（見本院卷第479-48 9頁），堪認系爭車輛於107年6月1日至107年8月間以每月淨 利8,304元計算為適當，故107年6-8月間之營業損失為所受
之損害41萬1,210元【計算式：（營業成本10萬4,839元×3） ＋（其他費用3萬2,231元×3）＝41萬1,210元】加計所失之利 益為2萬4,912元(計算式：8,304元×3月＝2萬4,912元)，共43 萬6,122元（計算式：41萬1,210元＋2萬4,912元＝43萬6,122 元）。
⑷綜上，被上訴人得請求82萬5,242元（計算式：1萬7,500元＋3 7萬1,620元＋43萬6,122元＝82萬5,242元） ⒊按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之。民法第217條第1項定有明文，上訴人抗辯 本件因駕駛未依上訴人技師所指示而與有過失一節。查： ⑴證人張耀德於本院審理時證稱：原審卷第303頁上記載技師稱 請司機停駛並熄火避免擴大損壞，待我方前往道路救援，為 伊與技師對話；原審卷一第307頁上記載車輛在鶯歌時喊救 車，當時有提醒司機勿發動，等待救援，但車上有客人，須 致關西休息站換車，其上為伊簽名，簽名時已有上開記載等 語（見本院卷第287頁），可知上訴人之技師確實於系爭故 障事件發生時，已通知張耀德停車以免擴大損壞。 ⑵證人黃道易於本院審理時證稱：因為目前依相關鑑定時之引 擎內部組件損壞情形可知悉其汽缸體已明顯銹蝕並穿孔，因 此其冷卻水皆會大量進入引擎內進行燃燒，而造成冷卻水大 量蒸發，亦如駕駛所說添加20幾罐礦泉水後滿水位後仍持續 行駛之情形，然其冷卻水會於引擎發動時逐漸再流入引擎內 部燒失，因此駕駛者無法於引擎外部或水管處檢視出有異常 漏水之情形。沒有照技師方式處理會有些微影響，因為在內 部無法看出來實際上之狀況等語（見本院卷第296頁），足 認駕駛張耀德未依上訴人技師指示熄火停車確實對於造成損 害擴大，與有過失，但程度些微，是本院審酌後認被上訴人 應負擔之過失比例為百分之10，據此計算被上訴人應負擔之 金額為8萬2,524元（計算式：82萬5,242元×10%＝8萬2,524元 )。
⒋另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項前段亦有明文。查，上訴人抗辯依系爭合約第3條第3項約 定，被上訴人應給付9萬3,469元予以抵銷一節，被上訴人雖 不爭執尚未給付前揭金額（見原審卷一第424頁、本院卷第3 64頁），然主張前揭款項為系爭故障事件未修繕完成所致， 惟未就此有利事實舉證以實其說，難認為真實，是上訴人此 部分抵銷之抗辯，洵屬有據。
⒌從而，被上訴人依民法第227條第1項適用同法第226條第1項 規定，請求上訴人給付64萬9,249元（計算式：82萬5,242元
－8萬2,524元－9萬3,469元＝64萬9,249元)，即屬有據。 ⒍本院既已認本件有民法第227條第1項規定之適用，自無庸審 酌同條第2項規定，附此敘明。
㈡上訴人主張依系爭合約第3條第3項、民法第490條規定，請求 被上訴人給付9萬3469元本息，是否有據？ 承上，反訴部分之請求業據上訴人於本訴部分為抵銷抗辯（ 見本院卷第464頁)，而依民法第335條第1項規定，其與被上 訴人間就此部分相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按 照抵銷數額而消滅，是上訴人依系爭合約第3條第3項、民法 第490條規定，請求被上訴人給付9萬3469元本息，洵屬無據 。
六、綜上所述，被上訴人依民法第227條第1項適用同法第226條 第1項規定，請求上訴人給付64萬9,249元，及自起訴狀繕本 送達翌日即107年9月21日起（見原審卷一第95頁)至清償日 止日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，於法有據， 應予准許；逾此部分之請求，於法無據，應予駁回；上訴人 依系爭合約第3條第3項、民法第490條規定，反訴請求被上 訴人給付9萬3,469元本息部分，於法無據，亦應駁回。原審 就本訴超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有 未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於本訴上 開應准許及反訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，上訴人聲請傳喚華夏科技大學智慧車輛 系林百福教授，證明系爭鑑定報告不可採信一節（見本院卷 第347-348頁），核無必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及 所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結 果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 27 日 民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 馬傲霜
法 官 林玉蕙
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
書記官 鄭淑昀
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