臺灣高等法院民事判決
108年度上易字第1410號
上 訴 人 莊熾惠
訴訟代理人 李國煒律師
李代婷律師
被 上訴人 陳安雄
魏陳梅桂
鄭陳木蘭
陳鄭秀菊
陳淑媛
陳淑敏
王陳梅玉
陳黃秋香
陳怡良
陳怡先
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國108年1
0月23日臺灣新竹地方法院108年度訴字第543號第一審判決提起
上訴，本院於109年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰捌拾壹元，及被上訴人陳安雄自民國一○八年一月八日起，被上訴人魏陳梅桂、鄭陳木蘭、陳鄭秀菊、陳淑媛、陳淑敏、王陳梅玉、陳黃秋香、陳怡良、陳怡先分別自附表三「利息起算日」欄所示時間起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一○七年十一月二十二日起至返還新竹縣○○鎮○○○段000000地號土地如本判決附圖代碼A、B占用部分之日止，按月給付上訴人新臺幣貳拾叁元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人魏陳梅桂、鄭陳木蘭、陳鄭秀菊、陳淑媛、陳淑敏 、王陳梅玉、陳黃秋香、陳怡良、陳怡先9人（下稱魏陳梅 桂等9人）經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國107年3月15日登記取得坐落新竹縣○○ 鎮○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）應有部分43688/1 00000所有權，為系爭土地之共有人，詎被上訴人未經系爭 土地所有權人同意，在該土地上擅自興建如本判決附圖（下 稱附圖）代碼A所示祖塔（祖先墳墓）主體（面積167平方公 尺）、代碼B所示墳墓外緣及10棵柏樹（面積310平方公尺， 代碼A、B合稱為系爭祖墳），而無權占用系爭土地，並受有 相當於租金之不當得利等情。爰依民法第767條第1項前段、 第821條規定，求為被上訴人應將系爭土地上之系爭祖墳拆 除，將系爭祖墳所占用如附圖代碼A、B所示部分土地返還， 並依民法第179條規定，請求給付伊新臺幣（下同）324元， 及自107年11月22日起至返還系爭土地之日止，按月給付伊3 9元之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴， 聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將坐落系 爭土地上，如附圖所示A部分之墓主體及B部分之墓外緣全數 拆除、清運，並將附圖紅色圓圈所示10棵柏樹移除後，將系 爭土地騰空返還予上訴人及其他全體共有人。㈢被上訴人應 給付上訴人324元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。㈣被上訴人應自107年11月22 日起至返還系爭土地予上訴人及其他全體共有人之日止，按 月給付上訴人39元。
二、被上訴人部分：
㈠被上訴人陳安雄（下稱陳安雄）以：上訴人雖於107年間登記 為系爭土地之共有人，然伊父陳勝松及家族成員為興建家族 祖墳，早於65年11月13日由陳勝松代表陳氏家族與地主即訴 外人王新城、王新亮2人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭A 契約），向上2人購買系爭土地及坐落新竹縣○○鎮○○○段0000 ○0000○0000○000000地號土地（下依序稱0000、0000、0000 、0000-4地號土地，與系爭土地合稱為系爭五土地）如系爭 A契約之附件買賣位置圖上標示紅色部分土地，因系爭土地 屬農牧用地，於購買時尚無法辦理分割及所有權移轉登記。 嗣陳勝松等人於66年間，在上開購買範圍內興建陳氏祖墳， 現該祖墳已由被上訴人全體繼承取得所有權。又上訴人之前 手即訴外人莊訓富（即上訴人之父）、莊訓發、莊訓達、莊 訓益及游錦秀（即上訴人之母）、鄒永盛等人（上6人下合 稱莊訓富等人）雖先後於71年7月9日、73年3月30日與地主 王新城簽訂2份不動產買賣契約書（下依序稱系爭B契約、系
爭C契約，合稱為系爭二契約），並購買系爭土地，然上訴 人之前手莊訓富等人買受系爭土地之範圍，不包括陳勝松所 購買系爭土地上開特定部分，此為上訴人所明知，上訴人自 不得請求伊拆除還地等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁 回。
㈡魏陳梅桂等9人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書面作何 聲明或陳述。
三、經查，系爭土地於42年9月17日原登記所有權人為訴外人王 新煥，於76年5月11日以買賣為原因，變更登記為訴外人鄒 永泉所有，再於81年1月17日以買賣為原因，變更登記為訴 外人鄒莊新李所有；嗣鄒莊新李於107年3月15日以買賣為原 因，除保留應有部分37799/100000外，將其餘應有部分分別 移轉登記予上訴人及訴外人黃履康、黃建誠、莊英港、莊詠 棋、莊峰銘、莊柏俊、陳鴻國、陳鴻祺等9人（下稱黃履康 等9人），上訴人之應有部分為43688/100000。系爭土地上 開所有權變動緣由，係上訴人之前手莊訓富等人於71年7月9 日、73年3月30日與系爭土地原地主王新城簽訂系爭二契約 購買系爭土地時，因莊訓富等人均無自耕能力，且當時土地 法第30條及農業發展條例第30條限制系爭土地（農地、耕地 ）不得分割及移轉為共有，莊訓富等人遂於76、81年間先後 借用具有自耕能力之鄒永泉、鄒莊新李名義，辦理系爭土地 所有權移轉登記，嗣系爭土地分割及移轉限制之法規於89年 1月26日刪除後，莊訓富等人與出名人鄒莊新李協議終止借 名登記關係，鄒莊新李已於107年3月15日將系爭土地除3779 91/100000以外之應有部分，以買賣為原因，移轉登記予上 訴人及黃履康等9人等情，為兩造所不爭（見本院卷第191、 192頁），並有系爭土地登記第一類謄本、人工登記簿謄本 、系爭二契約等在卷可稽（見原審卷第27至31、267、269頁 ；本院卷第96至114頁）。又陳安雄之父陳勝松於65年11月1 3日與系爭土地之原地主王新城、王新亮2人簽訂買賣標的記 載為系爭五土地如買賣位置圖上標示紅色部分之系爭A契約 後，在系爭土地及0000、0000地號土地上興建陳氏祖墳，其 中祖塔主體占用系爭土地如附圖代碼A部分（面積167平方公 尺），墳墓外緣及10棵柏樹占用如附圖代碼B部分（面積310 平方公尺），且陳氏祖墳已由被上訴人全體繼承取得所有權 之事實，有系爭A契約、現場照片、地籍航照圖、系爭土地 歷年空照圖、繼承系統表及戶籍謄本等在卷可考（見原審卷 第39、41、117至155、191、193、201頁；本院卷第84至90 、116至128頁），復經原審前往現場履勘，囑託新竹縣竹北 地政事務所測量，此有原審勘驗筆錄、土地複丈成果圖可憑
（見原審卷第183至190、205頁），均堪認真實。四、上訴人主張被上訴人所有之系爭祖墳無權占用系爭土地，請 求拆除還地及給付相當租金之不當得利，被上訴人則以前揭 情詞置辯，茲就兩造爭點一一論述如下：
㈠上訴人得否請求被上訴人拆除系爭祖墳及返還系爭土地？ ⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之，最高法院85年度 台上字第1120號判決意旨參照。查系爭土地現登記為上訴人 及黃履康等9人所共有，已如前述，被上訴人既未否認系爭 土地如附圖代號A、B部分上，現設置其所有之系爭祖墳，自 應就其占用系爭土地之合法權源，負證明之責。 ⒉被上訴人固抗辯：陳勝松已於65年11月13日，代表陳氏家族 向地主購買取得系爭土地如買賣位置圖上標示紅色部分之使 用權，並於66年間在系爭土地上興建系爭祖墳，而上訴人之 前手於71、73年間買受系爭土地使用權之範圍，不包括陳勝 松所購買上開特定部分，此為上訴人所明知，上訴人須繼受 原地主之系爭A契約義務云云（見本院卷第168頁）。惟按買 賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人，因 此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登 記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基 於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人即不得以其與 出賣人間之買賣關係，對抗後買受人（最高法院83年台上字 第3243號判決意旨參照）。查陳安雄雖於65年間代表陳氏家 族與系爭土地之原地主王新城、王新亮2人簽訂系爭A契約， 該契約載明買賣標的為系爭五土地如該契約之附件買賣位置 圖上標示紅色部分（見本院卷第84、88、90頁），然系爭A 契約屬債之關係，僅於契約當事人間有其效力，而上訴人之 前手莊訓富等人係於71、73年間向原地主王新城買受系爭土 地，上訴人則於107年3月15日完成所有權登記，上訴人及其 前手並不當然繼受王新城、王新亮2人與陳勝松間之系爭A契 約關係，被上訴人尚不得執系爭A契約對上訴人主張有使用 系爭土地之權利。雖地主王新城、王新亮2人與陳勝松簽訂 系爭A契約之時間，早於王新城與上訴人之前手莊訓富等人 簽訂系爭二契約之時間，且系爭二契約之附件買賣位置圖均 係援用系爭A契約之附件買賣位置圖而來，此為上訴人所不 爭（見本院卷第208頁），但系爭二契約均載明：買賣標的 為系爭土地（面積為0.4062公頃，即系爭土地之總面積，見 原審卷第11頁）持分二分之一等語（見本院卷第104、108頁
），可知上訴人之前手莊訓富等人與王新城約定買賣之範圍 乃系爭土地之全部，應屬無疑；況被上訴人並未舉證上訴人 或其前手莊訓富等人有參與王新城與陳勝松間締約情事，其 抗辯上訴人或其前手明知系爭A契約存在，應繼受原地主對 陳勝松所負系爭A契約義務，使王氏家族得繼續占有系爭土 地，即發生「債權物權化」之效果云云，洵不足取。是上訴 人主張被上訴人無占用系爭土地之合法權源，應堪採憑。 ⒊按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者， 鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變 更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付 償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之 價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當 事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。」、 「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變 更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部 之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。 前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之。」、「前 2條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之。」 ，民法第796條、第796條之1、第796條之2分別定有明文， 且依民法物權編施行法第8條之4規定，於民法物權編修正施 行前具有與房屋價值相當之其他建築物亦有適用。參諸修正 後民法第796條之1第1項立法理由載明：「對於不符合第796 條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。 然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示 平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第80 0號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌 都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比 率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及 社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有 人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平」等情，是 於適用民法第796條之1規定情形下，鄰地所有人即有容忍土 地所有人使用之義務，同時亦享有土地購買及償金請求權（ 同條第2項規定參照）。而本條實質上乃土地所有人行使物 上請求權應符合民法第148條第1項規定之具體化，法院利益 衡量比較審酌基準，自得參酌最高法院71年台上字第737號 判決要旨：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的， 應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會 因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行 使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者 ，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基
本內涵所必然之解釋。」定之。
⒋查陳氏祖墳除占用系爭土地如附圖代碼A、B部分外，其餘墳 墓主體部分係位在0000、0000地號土地上，此為兩造所不爭 （見本院卷第207、208頁），並有地籍航照圖存卷可參（見 原審卷第201頁）。且被上訴人主張陳勝松等陳氏家族成員 係於66年間興建完成陳氏祖墳等語（見本院卷第168頁）， 核與陳氏祖墳之紀念碑上記載「丙辰年（即民國65年）仲冬 立」等文字（見原審卷第189、191頁）及觀之上訴人所提出 林務局農林航空測量所67年7月1日空照圖（見本院卷第116 、117頁），其上已有陳氏祖墳之情節大致相符，自堪採信 。參以被上訴人供稱：陳勝松簽訂系爭A契約後，地主有將0 000、0000地號等3筆土地移轉登記予陳氏家族等語（見本院 卷第208頁），則被上訴人之系爭祖墳固越界占有系爭土地 ，但陳氏家族既早於66年即興建陳氏祖墳而為系爭土地之利 用權人，斯時上訴人之前手莊訓富等人尚未與地主簽約購買 系爭土地，且依系爭A契約之附件買賣位置圖所示，陳勝松 確有向地主王新城、王新亮2人購買系爭土地之買賣位置圖 標示紅色部分，即難認被上訴人或其前手於建築陳氏祖墳時 ，有何故意逾越地界占用上訴人或其前手莊訓富等人所有系 爭土地之情形。
⒌次查，系爭祖墳後方現設有一道高達數公尺之水泥坡崁（下 稱系爭坡崁），系爭坡崁上現設有上訴人及莊訓富等人興建 之莊氏、陳氏、黃氏、鄒氏家族墳墓共8座等情，有原審勘 驗筆錄、現場照片、林務局農林航空測量所107年7月15日空 照圖、共有土地分管契約及現況實測圖等存卷可考（見原審 卷第183至199頁；本院卷第128頁）。又陳安雄供稱：陳勝 松等人興建祖墳花費20幾萬元；系爭土地附近是危險地層， 曾發生2、3次地層下陷，為此伊曾重新修建祖墳，並花費60 、70萬元施作水土保持；若拆除如附圖代碼A、B所示之系爭 祖墳，下大雨時，將影響陳氏祖墳及鄰地水土保持等語（見 本院卷第70、207、209頁），核與系爭土地登記謄本記載該 土地之使用分區為山坡地保育區，使用第類別為農牧用地之 情（見原審卷第11頁），及上訴人自承：系爭坡崁係為防止 土地滑動而興建等語（見本院卷第35頁）互核相符，足徵若 拆除系爭土地上之系爭祖墳，除一定程度損及陳氏祖墳之完 整性外，勢將對系爭坡崁上之莊氏、陳氏、黃氏、鄒氏家族 等8座墳墓之地層結構造成潛在危險。反觀系爭土地上除設 有多座墳墓外，上訴人或其前手長期未利用系爭土地作墳墓 以外之用途；且依系爭祖墳占用系爭土地如附圖代碼A、B部 分之面積合計477平方公尺（計算式：167＋310），並以本件
起訴即107年度之系爭土地公告現值1200元/平方公尺（見原 審卷第11頁）計算，可知系爭土地遭系爭祖墳占用部分之價 值約為57萬2,400元（計算式：477㎡×1200元/㎡），該金額尚 低於被上訴人為興建系爭祖墳及施作水土保持所花費之金額 ；況系爭祖墳自66年間興建完成，迄今已存在系爭土地上超 過40年，而上訴人於107年3月15日登記為所有權人時，對於 系爭土地長期遭被上訴人之系爭祖墳占用乙事，應無不知之 理。綜上各情，足徵上訴人行使拆除系爭祖墳之所有物返還 請求權之結果，僅取得數額非高之個人經濟利益，然對被上 訴人之陳氏祖墳及系爭坡崁上之莊氏、陳氏、黃氏、鄒氏家 族等8座墳墓之地層結構造成潛在危險甚鉅，顯已損及公共 利益。
⒍雖系爭祖墳非屬與房屋價值相當之建築物，尚無民法第796條 之2準用第796條之1、第796條規定之直接適用，然基於我國 慎終追遠之習俗，祖墳性質上為先人陰間宅第及「等者等之 ，不等者不等之」平等原則之適用，本件應得類推適用民法 第796條之2規定，並準用第796條之1、第796條規定，故依 上述衡量兩造及公眾之利益後，應免被上訴人移去如附圖代 碼A、B部分之系爭祖墳。基此，被上訴人固無占用系爭土地 之合法權源，但上訴人訴請拆除系爭祖墳及返還系爭土地， 不應准許。
㈡被上訴人得否請求上訴人返還相當租金之不當得利？如可請 求，數額若干？
⒈按民法第796條之1、第796條之2規定，土地所有人基於相鄰 關係而受限制，係所有權內容所受之法律上限制，並非受限 制者之相對人因而取得獨立的限制物權，是土地所有人免除 移去越界房屋返還土地，要係法院衡酌公共利益及土地、鄰 地所有人利益之結果，始要求鄰地所有人容忍不予拆除請求 返還越界之土地，尚非謂土地所有人就越界之土地取得占用 之正當權源。為平衡彌補鄰地所有人越界土地之權益受損， 立法者賦予鄰地所有人有價購請求權及（不當得利及侵權行 為之）償金請求權。又依不當得利之法則請求返還不當得利 ，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件， 故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請 求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當 於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院107年度台上字 第1801號、61年台上字第1695號判決意旨足資參照）。 ⒉本件上訴人無權占有系爭土地之面積為附圖代碼A（面積167 平方公尺）、代碼B（面積310平方公尺）部分，業經本院認 定如前。又系爭土地於107年申報地價為每平方公尺45元，
此有系爭土地第一類謄本附卷可查（見原審卷第103頁）。 查系爭土地下方30公尺緊鄰新竹縣新埔鎮竹71鄉道，該土地 距離桃園市楊梅區約5公里，長期供作墓地使用，此有原審 勘驗筆錄、現場照片、地籍航照圖在卷可證（見原審卷第18 9至201頁）。爰審酌系爭土地坐落之位置、交通狀況、使用 情形，故認上訴人依其所有系爭土地應有部分43688/100000 所得請求之租金，應以系爭土地申報地價總額年息3％計算為 適當，上訴人請求按5%計算，尚屬過高。從而被上訴人請求 上訴人給付自其登記為所有權人即107年3月15日起至本件起 訴日即同年11月21日期間之不當得利281元（計算式詳如附 表一所示），及自107年11月22日起至返還系爭土地之日止 ，按月給付相當租金之不當得利23元（計算式詳如附表二所 示），應屬可取，逾此部分之請求不能准許。
⒊按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為百分之五，此觀民法第229 條第2 項、第233 條 第1 項前段、第203 條規定甚明，上訴人自得據此規定，請 求加付法定遲延利息。而上訴人之民事起訴狀繕本係於108 年1月7日送達陳安雄，此有送達證書存卷可查（見原審卷第 47頁），則其請求陳安雄自108年1月8日起算法定遲延利息 ，即屬有據。惟上訴人於原審係以108年7月4日民事變更訴 之聲明狀（見原審卷第227頁）追加魏陳梅桂、鄭陳木蘭、 陳鄭秀菊、陳淑媛、陳淑敏、王陳梅玉、陳黃秋香、陳怡良 、陳怡先等9人（下稱魏陳梅桂等9人）為被告，但並未提出 上開書狀之送達回執，原審亦未將該變更（追加）狀繕本送 達追加被告，而原審僅被告陳安雄1人到庭，其餘被告魏陳 梅桂等9人均未到庭，僅得依原審判決書送達魏陳梅桂等9人 之時間，認定上開書狀係於如附表三「原審判決送達日」欄 所示時間送達魏陳梅桂等9人，則上訴人自得請求陳安雄給 付自108年1月8日起算、魏陳梅桂等9人自附表三「利息起算 日」欄所示時間起算之法定遲延利息。
五、綜上所述，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付2 81元，及陳安雄自108年1月8日起算、魏陳梅桂等9人自附表 三所示時間起算之法定遲延利息，暨自107年11月22日起至 返還系爭土地之日止，按月給付23元之不當得利部分，應予 准許，逾此部分之不當得利請求，及請求拆除如附圖所示A 、B部分之墳墓、移除柏樹，並返還所占用土地，不應准許
。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽 ，上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人請 求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其此部 分假執行之聲請，其理由雖有不同，但結論尚無二致，仍應 予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第463條、第385條第1項前段、第449條第2項 、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 7 日 民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 呂明坤
法 官 羅立德
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 12 日 書記官 顧哲瑜
附表一
上訴人應給付107年3月15日至107年11月21日期間之金額（新臺幣） 計算式（新臺幣，元以下四捨五入） 281元 （167㎡＋310㎡）×45元/㎡ ×3％×43688/100000＝281元 附表二
上訴人按月應給付金額（新臺幣） 計算式（新臺幣，元以下四捨五入） 23元 （167㎡＋310㎡）×45元/㎡×43688/100000×3％÷12月＝23元 附表三
被上訴人 原審判決送達日 利息起算日 魏陳梅桂 108年10月30日（見原審卷第381頁） 108年10月31日 鄭陳木蘭 108年10月30日（見原審卷第383頁） 108年10月31日 陳鄭秀菊 108年10月30日（見原審卷第385頁） 108年10月31日 陳淑媛 108年10月30日（見原審卷第387頁） 108年10月31日 陳淑敏 108年11月11日（108年11月1日寄存送達，見原審卷第389頁） 108年11月12日 王陳梅玉 108年10月30日（見原審卷第391頁） 108年10月31日 陳黃秋香 108年10月30日（見原審卷第393頁） 108年10月31日 陳怡良 108年10月31日（見原審卷第395頁） 108年11月1日 陳怡先 108年10月30日（見原審卷第397頁） 108年10月31日