臺灣高等法院民事判決
107年度勞上字第136號
上 訴 人 李偉斌
訴訟代理人 林靜文律師（法扶律師）
被上訴人 桃園大眾捷運股份有限公司
法定代理人 劉坤億
訴訟代理人 金玉瑩律師
複 代理人 張少騰律師
吳光禾律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國107年9月7日臺灣桃園地方法院105年度勞訴字第128號第一審
判決提起上訴，本院於109年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國（下同）100年9月1日起受僱於被上 訴人，擔任工程員職務，每月薪資新臺幣（下同）4萬0,541 元。伊於104年8月12日下班返家途中發生交通事故（下稱系 爭車禍），致受有右手肱骨粉碎性骨折之傷害，需進行手術 、復健及療養，並均依規定向被上訴人請假，詎被上訴人竟 於105年5月10日以伊未於同年3月7日返回原工作崗位、同年 3月7日至同年月10日未依工作規則規定請假而無正當理由繼 續曠工3日為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項 之規定終止兩造間僱傭契約關係，顯已違反勞基法第43條、 勞工請假規則第6條規定，而不生終止僱傭契約關係之效力 ，且被上訴人於105年3月11日即以曠職為由通知伊，卻遲至 同年5月10日始發函通知終止，顯逾同法第12條第2項所定30 日之除斥期間，其終止並非適法，兩造間僱傭契約關係自10 5年5月13日起迄今仍繼續存在，被上訴人仍應給付伊薪資。 爰依兩造間僱傭契約關係及民法第487條規定，請求確認兩 造間之僱傭關係自105年5月13日起迄今仍存在，並請求被上 訴人應給付伊105年4月起至同年11月止共7個月之薪資差額 計30萬9,463元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，暨自105年12月1日起至伊復職之日止 ，按月於每月20日給付伊月薪薪資4萬0,541元，及自應給付 日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息【上訴人於109 年5月14日向本院追加請求部分，業據其撤回追加（見本院
卷㈣第417頁），另原審判決確認兩造間於105年3月10日至同 年5月12日期間僱傭關係存在，及被上訴人應給付上訴人因 系爭車禍受傷所必需之醫療費13萬9,596元本息部分，未據 被上訴人聲明不服，已經確定，均非本院審理範圍，不予贅 述】。
二、被上訴人則以：上訴人於系爭車禍發生前，所從事工作即為 電腦文書等輕便庶務，復工後亦係返回原職務從事原工作， 並於105年3月2日經長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（ 下稱林口長庚醫院）職業災害專科評估，認定上訴人得於同 年3月7日復工，上訴人如尚需手術、復健，仍可請假，然上 訴人均無意復職，拒不前來上班，亦未依規定辦理請假程序 ，而無正當理由自105年3月7日起連續曠職3日以上，經伊依 工作規則，於105年4月22日、同年5月6日召開考核委員會調 查、議決，對上訴人連續曠職3日形成相當確定後，於同年5 月10日發函通知終止兩造間勞動契約，尚未逾越前開除斥期 間，兩造間勞動契約業已合法終止，上訴人本件請求，均屬 無據等語，資為抗辯。
三、除確定部分外，上訴人於原審起訴聲明：㈠確認兩造間之僱 傭關係自105年5月13日起迄今仍存在。㈡被上訴人應給付上 訴人30萬9,463元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應自105年12月1日起至 上訴人復職之日止，按月於每月20日給付上訴人月薪薪資4 萬0,541元，及自應給付日翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。㈣就上開㈡、㈢之請求，願供擔保請准宣告假執行 。被上訴人於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請 均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。原審就上訴人上開請求為上訴人全部敗訴之判決，上訴人 不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴 人下開請求部分廢棄。㈡上廢棄部分：⒈確認兩造間之僱傭關 係自105年5月13日起迄今仍存在。⒉被上訴人應給付上訴人3 0萬9,463元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。⒊被上訴人應自105年12月1日起至上訴人 復職之日止，按月於每月20日給付上訴人月薪薪資4萬0,541 元，及自應給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈢就上開㈡⒉、⒊之請求，願供擔保請准宣告假執行。被上訴 人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見原審卷㈣第25至26頁、第34頁，並依本 院審理範圍及判決格式，增刪修改文句）：
㈠上訴人自100年9月1日起受僱於被上訴人，擔任票務課設備組
之自動收費系統工程員，每月薪資4萬0,541元，被上訴人應 於每月20日給付其當月薪資。
㈡上訴人於104 年8 月12日下班返家途中發生系爭車禍而受傷 ，屬職業災害。
㈢桃新醫院105年3月11日出具之上訴人診斷證明書上醫囑乙欄 記載：「3/7、3/8、3/9接受復健治療，宜持續復健治療」 。
㈣上訴人105年3月7日至11日、14日至18日、21日至25日、28日 至31日均未至被上訴人公司上班。
㈤被上訴人於105年5月10日以桃捷人字第1050003098號函以上 訴人無正當理由繼續曠工達3日為由，通知上訴人自105年3 月10日起終止兩造間之勞動契約。
五、上訴人主張伊之工作並非僅有電腦文書等輕便庶務，尚包括 至車站現場勘查，參與自動收費系統設備測試工作，學習維 修、保養技能，並自主訓練，須雙手施力，而於105年3月7 日，伊右手因系爭車禍受傷仍疼痛無法施力，尚需繼續門診 、復健及手術治療，仍處於職業災害之醫療期間而無法復工 ，且伊已比照先前請假程序，於同年3月5日以LINE通訊軟體 委託同事代為繼續請假，被上訴人於同年5月10日發函終止 兩造間僱傭契約不生效力，且已逾30日除斥期間，請求確認 兩造間僱傭關係自105年5月13日起迄今仍存在，並請求被上 訴人給付105年4月至同年11月間之薪資差額共30萬9,463元 本息及自同年12月1日起至伊復職之日止，按月於每月20日 給付伊月薪4萬0,541元，及自應給付日翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息等情，為被上訴人否認，並以前詞置辯 。是本件主要爭點為：㈠被上訴人終止兩造間僱傭契約是否 合法？㈡上訴人請求確認兩造間僱傭關係自105年5月13日起 迄今仍存在，並請求被上訴人給付其105年4月至同年11月間 之薪資差額共30萬9,463元本息，及自同年12月1日起至上訴 人復職之日止，按月於每月20日給付上訴人月薪4萬0,541元 ，並自應給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 有無理由？本院判斷如下：
㈠被上訴人終止兩造間僱傭契約是否合法？
⒈按108年1月15日修正前勞工請假規則第6條規定，勞工因職 業災害而致殘廢（修正後條文為「失能」）、傷害或疾病 者，其治療、休養期間，給予公傷病假。又法律規定雇主 有給與公傷病假之義務，係為使遭受職業災害之勞工能在 公傷病假期間安心治療並休養，以利傷病情形盡早康復， 再度上班。該公傷病假固係勞工權利，惟權利之行使，依 民法第148條規定，應合乎誠信原則。公傷病假期間長短
，固無明確規定，是勞工申請公傷病假時，雇主仍可視實 際需要而定，若勞工已能從事工作，只須定期前往醫療診 所門診、手術、復健，而須請假，則應依相關請假規則辦 理。又勞基法第59條第2款規定：「勞工因遭遇職業災害 而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以 補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定， 已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：…勞工在 醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。 但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審 定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者 ，雇主得1次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補 償責任。」，同法第13條規定：「勞工在第50條規定之停 止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約 。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續， 經報主管機關核定者，不在此限。」。職業災害勞工保護 法第23條規定：「非有下列情形之一者，雇主不得預告終 止與職業災害勞工之勞動契約：歇業或重大虧損，報經 主管機關核定者。職業災害勞工經醫療終止後，經公立 醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。因 天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營， 報經主管機關核定者。」，同法第27條規定：「職業災害 勞工經醫療終止後，雇主應按其健康狀況及能力，安置適 當之工作，並提供其從事工作必要之輔助設施。」。準此 ，可見勞工因職業災害受傷，於醫療期間，依勞基法第13 條前段、職業災害勞工保護法第23條規定，雇主固不得終 止或預告終止勞動契約，惟勞工於職災傷害治療期間，如 其工作無礙於必要之醫療，勞工仍有服從雇主指示提供勞 務之義務。另勞工因健康因素，不適應原有工作時，依職 業安全衛生法第21條規定，雇主有予以醫療，及變更作業 場所、更換工作、縮短工作時間及為其他適當措施之法定 義務。是以勞工於職災傷害醫療、復健期間，如經雇主合 法調整其工作及提供適當之措施後，已無礙於職災傷害之 醫療、復健者，勞工即應依雇主之指示提供勞務。蓋勞工 醫療終止，如已堪任原有工作，或已經雇主合法調動其他 工作，勞工即負有提供勞務之義務，僅得以請假方式繼續 接受醫療、復健，勞工如拒絕提供勞務造成企業生產運作 之不當影響，即構成惡意怠惰其義務之違約行為，當不受 上開規定之保障。是勞工如無正當理由而有連續曠職3日 之情形，雖於職災傷害醫療、復健期間，雇主仍得依勞基 法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，此乃因職災傷害
醫療、復健期間內，勞工已堪任原有工作或已經雇主合法 調動其他工作，勞工即負有提供勞務之義務，如勞工怠惰 不履行提供勞務之義務，造成企業生產過程之不當影響， 屬勞工之惡意違約行為，應不在勞基法第13條前段及職業 災害勞工保護法第23條規定保護範圍之故。
⒉經查，上訴人於104年8月12日下班返家途中發生系爭車禍 ，導致右手肱骨粉碎性骨折，屬職業災害，被上訴人陸續 同意上訴人請公傷病假12週、2個月及6週，至105年3月4 日（星期五）止，為兩造所不爭執，並有診斷證明書在卷 可證（見原審卷㈠第11頁）。又上訴人於上開期間內，曾 於104年11月4日至林口長庚醫院職業傷病科門診，當日醫 師依據上訴人所述施予復工評估並開立診斷證明，經理學 檢查左手握力35公斤、右手握力15公斤，右手肘最大彎曲 角度90度，且無法完全伸直，醫師建議上訴人再休養2個 月，上訴人於同年12月30日再次返診評估，當日上訴人提 供同年月15日衛生福利部桃園醫院（下稱桃園醫院）骨科 診斷證明書、被上訴人廠醫針對上訴人所從事工作之工作 内容說明，及復工後之配工安排等說明文件，林口長庚醫 院職業傷病門診醫師考量上訴人預計105年1月12日再次接 受手術治療，故開立診斷證明，建議上訴人接受手術治療 後再接受復工評估，上訴人於105年3月2日再至林口長庚 醫院職業傷病門診返診，經醫師評估其患處關節活動度約 160度，左手單次握力41公斤、右手單次握力37公斤，相 較104年11月4日所評之病況，已有明顯進步，故開立診斷 證明，建議上訴人可於105年3月7日返回原職場從事電腦 文書作業等情，有林口長庚醫院108年10月24日長庚院林 字第1080951222號函暨所附該醫院104年11月4日復工個案 管理評估表及同日診斷證明書、104年12月30日診斷證明 書、105年3月2日診斷證明書、桃園醫院同年12月5日診斷 證明書、被上訴人廠醫針對上訴人所從事工作之工作内容 說明在卷可證（見本院卷㈣第163至181頁），參以林口長 庚醫院為105年度醫院評鑑合格之醫院，於96年受行政院 勞工委員會委託成立職業傷病防治中心，藉由院內豐富醫 療資源、就醫環境與優秀的醫療研究團隊並結合就近區域 網路醫院提供勞工職業傷病更親近性之診斷，自開辦以來 ，每年平均提供2,000人次之職傷病勞工進行預約，有網 路列印資料在卷可按（見原審卷㈡第92頁），且查為上開 復工評估之林口長庚醫院醫師羅錦泉之學經歷為：哥倫比 亞大學環境科學博士，曾任長庚醫院家庭醫學科主治醫師 32年、現職為長庚醫院職業醫學科主任，曾任臺北市政府
勞動局職業病鑑定委員會委員17年、勞動部勞工保險局特 約審查醫生17年、勞動部北區職業傷病防治中心計畫主持 人10年（見原審卷㈢第175-1頁），堪認其確為長期從事職 業醫學臨床實務之人，且其係依照上訴人復原情況、被上 訴人廠醫針對上訴人所從事工作之工作内容說明及復工後 之配工安排等說明文件，已如前述，故其對上訴人於105 年3月2日所為之上開復工評估，應可採信，堪認被上訴人 辯稱上訴人於105年3月7日已能返回原職場從事電腦文書 作業乙節，應堪採信。至上訴人主張林口長庚醫院非屬兩 造工作規則第21條第11款第2目規定之公立醫院，不足以 證明其已恢復體能云云，然由林口長庚醫院為復工評估已 經兩造合意，且該醫院醫師所為復工報告為可採信，已如 前述，是上訴人此部分主張，亦不足採。
⒊雖上訴人主張其因右手肘粉碎性骨折術後關節僵硬、沾黏 、攣縮，感覺更不適、更疼痛，絕非惡意不上班，並於10 5年3月5日以通訊軟體LINE委請同事曾柏崧向被上訴人請 病假，於同年3月7至11日持續至桃新醫院復健治療，並於 同年3月8日至桃園醫院門診，經醫師安排於同年3月17日 進行手術，且於同年3月8日其親自以電話向主管夏國泰請 假，並以電子郵件通知被上訴人云云，固據其提出桃園醫 院診斷證明書、桃新醫院診斷證明書為證（見原審卷㈠第1 4、17頁），惟查上訴人請假是否合於被上訴人之請假程 式，並非當然構成終止事由，上訴人上開請假是否合法， 關鍵在於上訴人須證明其於105年3月7日至10日仍喪失工 作能力，且已立即報告被上訴人，其拒絕提供勞務並未造 成被上訴人之不當影響，惟上訴人於105年3月5日委請同 事代為請假時，既係為同年3月7日起至桃新醫院接受復健 治療，依上開說明，其復健治療所須時間固可請公傷病假 ，但查復健治療日期應係上訴人事先知悉、安排，然其卻 於105年3月7日至10日期間，每日均全日未上班，且未於1 05年3月7日立即報告被上訴人其請假之原因，於105年3月 8日至桃園醫院門診後始提出其於該日門診後經醫師安排 於同年3月17日手術之通知，復於105年3月11日向桃新醫 院申請出具105年3月7日至11日在該醫院復健治療之診斷 證明書再提出予被上訴人（見原審卷㈠第17頁），而上訴 人於104年8月14日實施骨折固定手術後，依現行（更新日 期為109年4月28日）衛生福利部中央健康署所制定「西醫 基層醫療費用審查注意事項」之「復健科物理治療積極治 療療程」，骨折之積極治療療程為6個月（見本院卷㈣第29 3頁），而上訴人休養至105年3月7日，應已可返回原職場
從事電腦文書作業，及被上訴人廠醫提供予林口長庚醫院 之上訴人工作内容說明已載明上訴人工作內容包括：「… ㈠《公文管理》⒈收發公文、登記：a.內部文件：檢查公文內 容簽核是否完整，公文歸檔，歸檔前公文掃描（公文電子 化存檔），將掃描電子化的公文管理，b.外部公文：針對 主管核定之公文加予登錄。⒉協助公文進度協尋。㈡《品質 文件窗口》技術文件及內部宣導文件之審核。㈢《訓練業務》 協助單位訓練課程之規劃。總結以上之工作內容：同仁作 業主是要電腦作業及文書作業。 …復工後之配工安排： 目前李姓同仁之工作已由另一位同仁(A)協助取代。如李 姓同仁復工，此同仁(A)將繼續協助直到李姓同仁可獨立 作業。李姓同仁復工後如果有需要其他考量因素，麻煩羅 醫師註明在診斷書上，以方便捷運公司相關單位盡力協助 李姓同仁做調整。復工後如有需要特別注意事項，亦麻煩 羅醫師在診斷書上提醒。」等語（見本院卷㈣第175頁）， 客觀上足認上訴人於105年3月7日已足以從事電腦文書作 業，且被上訴人亦有表示上訴人復工時，原協助取代之同 仁將繼續協助上訴人至上訴人可獨立作業，且如有其他考 量因素，被上訴人相關單位願盡力協助上訴人調整工作內 容，準此，被上訴人要求上訴人於105年3月7日復工，並 無不法。故堪認上訴人於105年3月7日間應能回到被上訴 人公司從事電腦文書作業工作，至多僅是上訴人須繼續復 健、門診、手術治療時，被上訴人應給予公傷病假而已， 況上訴人所述之復健治療，依桃新醫院之復健治療時間係 由復健師與上訴人約定，該院復健治療室開放時間為星期 一至星期五全天，星期六僅開放上午，星期日全天休息， 上訴人1次復健治療時間約1.5至2小時，上訴人105年3月7 日至11日復健時間皆為上午，1次復健治療約1.5至2小時 ，項目為右肘角度活動、伸展訓練、肌力訓練、超音波治 療、雷射治療等情，有桃新醫院106年5 月18日函在卷可 證（見原審卷㈡第254頁），並參以上訴人自陳其係自行步 行至桃新醫院復健，益徵上訴人之復健治療非必需安排於 星期一至五上、下午之被上訴人上班時間，應可安排於星 期一至五之晚上、星期六早上之被上訴人非上班時間復健 ，縱使欲安排在星期一至五之被上訴人上班時間，該復健 治療1次療程約1.5至2小時觀之，亦無須整日請假，且桃 新醫院亦表示上訴人復健後未曾向該院表示身體有何不適 （見原審卷㈡第254頁），上訴人於桃新醫院復健治療後， 身體狀況既仍可自行步行返家，而非上訴人自行認定其仍 在公傷病治療期間，因而得拒不到職工作。準此，被上訴
人要求上訴人於105年3月7日上午復工，並無不法，縱上 訴人於105年3月7日至10日仍有復健、門診治療之需要， 亦非上開期間每日全日均不能上班，且其非不能立即報告 被上訴人因復健、門診治療須請假之原因，卻未立即報告 ，已如前述，造成被上訴人公司須再調整人力、工作分配 ，對被上訴人之生產運作過程有不當影響，故其於105年3 月7日至10日繼續曠工3日未到職，係屬無正當理由。 ⒋至上訴人主張其任職被上訴人期間，有從事自動收費系統 設備維修工作，內容包含「票務中心緊急應變及搶修作業 」、「銷售點終端機維修」、「車票餘額查詢機維修」、 「售卡及加值機維修」、「月台驗票終端機維修」等工作 ，其於105年3月7日因術後右手肘關節疼痛，仍無法操作 上開設備維修工作，其不復工有正當理由云云，亦為被上 訴人否認，且如上所述，被上訴人於104年12月底即已安 排上訴人復工後從事電腦文書處理工作，並願協助上訴人 調整，及上訴人於105年3月2日已經林口長庚醫院評估其 可於同年3月7日返回原職場從事電腦文書處理作業，則上 訴人以其尚無法勝任上開設備維修工作為由，拒不上班， 係屬無正當理由，無足採信。
⒌另上訴人主張被上訴人於105年3月11日即以曠職為由通知 其，卻遲至同年5月10日始發函通知終止，顯逾同法第12 條第2項所定30日之除斥期間，被上訴人之終止並非適法 云云，亦為被上訴人否認，且查：
⑴按勞基法第12條第2項規定：「雇主依前項第1款、第2 款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之 日起，30日內為之。」。又「所謂知悉其情形，係指對 勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大有所確信者而 言，如未經查證，是否真實或屬虛偽，既不可得而知， 自無所謂知悉可言，否則，如僅憑報案人單方指訴，不 調查審酌被訴者之辯解，或未謹慎查證，則於事實真相 無清楚知悉之情形下，貿然終止勞動契約，殊非保障勞 工之道及勞資關係和諧之法。故該30日之除斥期間，自 應以調查程序完成，客觀上已確定，即雇主獲得相當之 確信時，方可開始起算。」（最高法院100年度台上字 第1393號判決參照）。
⑵而被上訴人考核委員會設置要點第3條：「考核委員會職 掌如下：㈠本公司人員年終考核之初核審議。㈡專案考核 、獎懲案件及其他關於考核之審議事項。㈢參加陞遷甄 審人員綜合考評評鑑與甄審結果之審議。㈣各項職務陞 遷案之審議。㈤特優人員陞遷案之審議。」、第5 條：
「考核委員對於審議案件有疑義時，得調閱有關資料 ，必要時得通知當事人、有關人員或其單位主管到會備 詢。」。上開規定所指專案考核，乃受考人於考核年度 符合專案考核條件時，得隨時辦理專案考核。專案考核 於同一年度內獎懲累積加（扣）分滿30分或案件有必要 立即辦理專案考核時行之，經考核委員會審議通過後， 由總經理依下列規定核定其獎懲：…㈡累積扣分30分者： 得予降薪或/及調整或調降職務，或逕予解僱。所稱調 整或調降職務，係指調整其職務內容（如改列非主管職 之職務）或調降於職務列等表上所之。員工考核要點第 3條第3項、第12條亦定有明文（見原審卷㈢第228頁背面 、第229頁背面、第232頁）。獎懲實施要點第10條：「 特定重大懲處事由，員工具有下列情形經查證屬實者， 每案予以扣30分1次：「…無故曠職連續達1日（8小時 ），或累積達2日者」（見原審院卷㈢第335頁）。查上 訴人於105年3月7日至10日連續曠工3 日，依上開規定 ，屬特定重大懲處事由；且依勞基法第1項第12條第6款 之規定，勞工有無正當理由繼續曠工3 日，或1個月內 曠工達6日情形之一者，雇主得不經預告終止契約，屬 逕予解雇之事由，亦為上開專案考核事由，應係考核委 員會之執掌範圍，是被上訴人分別於105年4月22日、5 月6日召開考核委員會，於會前調查系爭車禍之發生情 形、上訴人受傷之身體狀況、復原進度、系爭車禍發生 後之出勤紀錄，就系爭車禍發生乃至考核委員會開會時 發生之經過以表格依序紀錄，並以電子郵件、寄送開會 通知之方式請上訴人出席被上訴人105年第2次考核委員 會，有105年4月19日電子郵件列印、開會通知、105年 第3次考核委員會開會資料在卷可證（見原審卷㈠第133 至135頁、卷㈢第233至300頁），堪認被上訴人係為詳加 蒐集資料、調查上訴人是否確實有曠工達3日之情形， 並依考核委員會設置要點、員工考核要點、獎懲實施要 點之上開規定召開考核委員會，並請上訴人出席表示意 見，因上訴人於105年3月7日至10日連續曠工3日，依上 開規定，屬特定重大懲處事由及專案考核事由，屬考核 委員會之執掌範圍，就上訴人上開違反勞動契約或工作 規則情形，如未經查證，是否真實或屬虛偽，既不可得 而知，自無所謂知悉可言，如不調查審酌上訴人之辯解 ，或未謹慎查證，則於事實真相無清楚知悉之情形下， 貿然終止勞動契約，殊非保障上訴人之道，是本件該30 日之除斥期間，自應以調查程序完成，客觀上由考核委
員會開會議決後始告確定，此時被上訴人即獲得相當之 確信時，方可開始起算，是上訴人主張被上訴人早已知 悉上訴人曠工達3日之事實，已違反30之除斥期間云云 ，無足採信。準此，被上訴人於105年5月10日發出終止 契約之函文，上訴人於同年月12日收受送達，有上開函 文及收件回執在卷可證（見原審卷㈢第105、106頁）， 距105年5月6日考核委員會完成調查程序，並未逾30日 之除斥期間，被上訴人於105年5月10日發函終止兩造之 僱傭關係，核與勞基法第12條第1項第6款規定相符，是 以兩造間之僱傭契約，已經被上訴人於105年5月12日合 法終止。
㈡上訴人請求確認兩造間僱傭關係自105年5月13日起迄今仍存 在，並請求被上訴人給付其105年4月至同年11月間之薪資差 額共30萬9,463元本息，及自同年12月1日起至上訴人復職之 日止，按月於每月20日給付上訴人月薪4萬0,541元，並自應 給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由 ？
⒈承上所述，兩造間之僱傭關係已經被上訴人於105年5月12 日終止，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係自105年5月13 日迄今仍存在，及請求被上訴人給付自105年5月13日起至 同年11月間之薪資差額部分，並自105年12月1日起至上訴 人復職之日止按月給付每月薪資，均屬無據，不能准許。 ⒉至兩造間僱傭關係於105年3月7日起至同年5月12日期間仍 存在，雖為兩造仍不爭執，然上訴人所舉證據不足以證明 其於105年4月1日至同年5月12日間之工作日均有完全不能 從事電腦文書處理工作之情形，且未立即向被上訴人報告 喪失工作能力原因，難認有正當理由，被上訴人既未提供 勞務，則其請求自105年4月之薪資差額及105年5月1日起 至同年月12日止之薪資，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依兩造間僱傭契約關係及民法第487條規 定，請求確認兩造間之僱傭關係自105年5月13日起迄今仍存 在，並請求被上訴人應給付上訴人105年4月起至同年11月止 共7個月之薪資差額計30萬9,463元本息，及自105年12月1日 起至上訴人復職之日止，按月於每月20日給付上訴人月薪薪 資4萬0,541元本息，均屬無理由，不應准許。從而原審所為 上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上 訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日 勞動法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 張婷妮
法 官 陳慧萍
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
書記官 任正人
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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