臺灣高等法院民事判決
106年度上易字第1331號
上 訴 人
即被上訴人 沈欣傑
訴訟代理人 黃怡婷律師
被上訴人即
上 訴 人 李信宏
訴訟代理人 鄭華合律師
上列當事人間請求給付委任報酬事件，沈欣傑、李信宏依序對於
中華民國106年10月5日臺灣臺北地方法院106年度訴字第1994號
第一審判決提起一部上訴及上訴，沈欣傑並為訴之追加，本院於
109年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命甲○○給付乙○○超過新臺幣參萬壹仟壹佰參拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。甲○○其餘上訴駁回。
乙○○之上訴駁回。
甲○○應給付乙○○新臺幣參拾貳萬肆仟參佰玖拾伍元，及自民國一零七年三月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
乙○○其餘追加之訴駁回。
乙○○追加之訴假執行之聲請駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，關於甲○○上訴部分，由乙○○負擔十分之九，餘由甲○○負擔；關於乙○○上訴部分，由乙○○負擔。追加之訴訴訟費用由甲○○負擔十分之三，餘由乙○○負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第446條第1 項定有明文。上訴人即被上訴人乙○○（下逕稱乙○○）主張其 與被上訴人即上訴人甲○○（下逕稱甲○○)於民國105年2月5日 簽訂天翔牙科大未來院區（新北市○○區○○○路○段000號1樓，
下稱系爭診所）接管合約（下稱系爭契約），其依約依序得 請求甲○○給付104年度委任報酬差額、贊助金差額新臺幣（ 下同）65萬3,754元、14萬7,000元；嗣於本院依同契約，追 加請求105年度委任報酬差額、
104及105年度天翔醫美時尚診所及吉薇妮spa會館（下稱醫 美診所）租用系爭診所診間之租金，而請求甲○○給付94萬5, 299元本息，復擴張為104萬1,299元本息，嗣減縮為103萬4, 023元本息（見本院卷二第35、67頁、本院卷三第308頁）， 經核乙○○追加應受判決事項，核與原訴請求均本於兩造間系 爭契約關係，基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第 2款規定，應予准許，其追加後所為擴張、減縮則合於民事 訴訟法第255條第1項第3款規定，亦應予准許。貳、實體事項：
一、乙○○主張：伊依委任契約約定得請求甲○○給付104年度委任 報酬差額65萬3,754元（於本院更正為53萬223元，惟未減縮 起訴聲明）；且甲○○依系爭契約第10條約定負有給付50萬元 贊助金之義務，其中14萬7,000元以王致偉醫師病患未收款 支付，惟其未取得，舊債務尚未消滅，故甲○○尚積欠贊助金 差額14萬7,000元未付。爰提起本訴，聲明：甲○○應給付伊8 0萬754元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息。伊依委任契約另得請求甲○○給付105年 度委任報酬差額84萬2,023元，且醫美診所應給付之104、10 5年租金各9萬6,000元均未給付，伊依系爭契約第4條約定得 請求甲○○給付。爰提起追加之訴，聲明：甲○○應給付伊103 萬4,023元，及其中93萬8,023元自民事追加聲明暨準備狀繕 本送達翌日起、其中9萬6,000元自民事準備㈣狀繕本送達翌 日即108年1月22日起，均自清償日止，按週年利率5％計算之 利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、甲○○則以：
㈠原訴部分，104年度委任報酬差額53萬223元扣除其於104年12 月25日清償之10萬元，餘款為43萬223元。伊未允諾給付50 萬元贊助金，王致偉醫師病患未收款雖經列於系爭契約約定 之贊助金，但係指伊因病患至系爭診所接受治療之利益由乙 ○○取得，病患未到院治療，乙○○無從取得；兩造於105年12 月3日簽署備忘錄（下稱系爭備忘錄），約定此部分不計入 贊助金，伊無給付義務。另伊得請求乙○○給付104年2、3、9 月房租、二代健保費、管理費及清潔費（下合稱房租）計26 萬1,474元、104年度醫療廢棄物清理費1萬7,611元、104年 度電費12萬元、代購X光片費用1萬4,000元，如認伊於104年 12月25日交付乙○○之10萬元非用以清償104年度委任報酬差
額，伊亦得依民法第179條規定請求返還，爰為抵銷。 ㈡追加之訴部分，105年度委任報酬差額84萬2,023元扣除伊於1 06年1月23日清償之10萬元，餘款為74萬2,023元。醫美診所 租金應由其負責人郭靚瑜給付，系爭契約僅約定乙○○得請求 105年度租金，此業經兩造以系爭備忘錄第5條約定，以乙○○ 應給付伊之105年度設備攤提金抵銷，乙○○不得請求。另伊 得請求乙○○給付105年度醫療廢棄物清理費3,522元、105年 度電費17萬9,769元、設備攤提金差額23萬337元、代墊之植 牙訂金6萬元、乾燥機及冷氣維修費6萬6,000元、105年12月 租金差額3,000元、代墊之永豐銀行開戶代墊款1,000元、口 內攝影機及噴砂機各二台暨LED跑馬燈設備完全損壞所生損 害計5萬4,600元、二極體雷射機及附件所示設備維修費用計 10萬650元，並得請求返還贊助金39萬3,430元，如認伊於10 6年1月23日交付乙○○之10萬元非用以清償105年度委任報酬 差額，伊亦得依民法第179條規定請求返還；如104年度抵銷 部分尚有餘額，並得於此抵銷。爰為抵銷等語，資為抗辯。三、原審判決：甲○○應給付乙○○27萬4,669元，及自106年4月11 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並分別依職權 及聲請，准予假執行及附條件免為假執行宣告，駁回乙○○其 餘之訴及假執行聲請。乙○○就其敗訴之一部聲明不服，甲○○ 則就其敗訴部分全部聲明不服，分別提起上訴。乙○○上訴聲 明：㈠原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄；㈡甲○○應 再給付乙○○40萬2,554元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假 執行；並追加聲明：㈠甲○○應給付乙○○103萬4,023元，及其 中93萬8,023元自民事追加聲明暨準備狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息，其中9萬6,000元自民 事準備㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算 之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。甲○○答辯聲明：上訴 及追加之訴均駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假 執行。甲○○上訴聲明：㈠原判決關於命其給付本息及該部分 假執行之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴 及假執行聲請均駁回。乙○○則答辯聲明：上訴駁回。（乙○○ 就原審判決不利於其而未上訴部分，業已確定，非本院審理 範圍）
四、兩造不爭執事項（見本院卷三第38-39、86頁，並依判決文 字整理）：
㈠甲○○為天翔牙科登記名義負責人，天翔牙科分為大未來院區 及國宅院區，甲○○於104年1月1日至105年12月31日將大未來 院區（即系爭診所）委託乙○○經營，兩造並簽署系爭契約。
㈡關於乙○○請求甲○○給付之104年度委任報酬差額： ⒈甲○○於104年12月25日匯款10萬元予乙○○。 ⒉如鈞院認甲○○於104年12月25日匯款10萬元係為清償委任報 酬，則乙○○得請求之委任報酬差額為43萬223元，如鈞院 認甲○○於104年12月25日匯款10萬元非為清償委任報酬， 則乙○○得請求之委任報酬差額為53萬223元。 ㈢關於甲○○就104年度款項主張抵銷部分，兩造就下列不予爭執 ：
⒈104年2、3、9月房租之數額合計26萬1,474元。 ⒉醫療廢棄物清理費1萬7,611元得抵銷。 ⒊104年電費12萬元得抵銷。
㈣關於乙○○請求甲○○給付之105年度委任報酬差額： ⒈甲○○於106年1月23日匯款10萬元予乙○○。 ⒉如鈞院認甲○○於106年1月23日匯款10萬元係為清償委任報 酬，則乙○○得請求之委任報酬差額為74萬2,023元，如鈞 院認甲○○於106年1月23日匯款10萬元非為清償委任報酬， 則乙○○得請求之委任報酬差額為84萬2,023元。 ㈤關於甲○○就105年度款項主張抵銷部分，兩造就下列不予爭執 ：
⒈醫療廢棄物清理費3,522元：不爭執。
⒉105年電費17萬9,769元：不爭執。 ⒊105年12月房租3,000元：不爭執。 ⒋永豐銀行開戶代墊款1,000元：不爭執。五、乙○○以原訴請求甲○○給付104年度委任報酬差額53萬223元、 贊助金差額14萬7,000元，以追加之訴請求105年度委任報酬 差額84萬2,023元、104、105年度醫美診所租金各9萬6,000 元，甲○○則以前詞抗辯，兩造爭點為：㈠乙○○以原訴依委任 契約，請求甲○○給付104年委任報酬差額53萬223元，依系爭 契約第10條約定，請求贊助金差額14萬7,000元，有無理由 ？甲○○所為抵銷有無理由？㈡乙○○追加之訴依委任契約，請 求105年委任報酬差額84萬2,023元，依系爭契約第4條約定 ，請求104、105年醫美診所租金各9萬6,000元，是否有理由 ？甲○○所為抵銷有無理由？茲審酌如下：
㈠乙○○以原訴依委任契約，請求甲○○給付104年委任報酬差額53 萬223元，依系爭契約第10條約定，請求贊助金差額 14萬7, 000元，有無理由？甲○○所為抵銷有無理由？ ⒈關於乙○○請求之委任報酬部分：
⑴乙○○主張甲○○應給付104年度委任報酬53萬223元，甲○○抗辯 其已於104年12月25日清償10萬元，僅需給付43萬223元，乙 ○○則陳述甲○○於104年12月25日匯付10萬元後，另於106年1
月23日匯付10萬元，均係用以支付其支出之FB關鍵字廣告費 、招牌設計費、社區幼兒園潔牙講座活動及其他代墊之費用 ，或製作診所LED跑馬燈之行銷贊助金等語。 ⑵經查，兩造以系爭契約第10條約定，甲○○應給付乙○○之委任 報酬，以系爭診所整體健保申報業績按約定比例計算後，扣 除乙○○應給付甲○○之設備攤提金為之（見原審卷第7頁反面 ）。可見委任報酬與系爭診所各月之健保申報業績有關。且 乙○○於104年12月24日向甲○○表示：「李醫師，前天已經跟 您溝通過了，你也答應會先墊錢給我，我這個月要繳…，請 你先把之前兩三個月的部分先墊給我…」，甲○○表示：「收 到，明天我會先匯一部分-9,10月-11月應該下星期一會撥下 來再匯給」，且甲○○於106年曾表示：「沈醫師，到106年1 月23日中午12點半前，健保局還沒有撥105年12月的健保費 下來。--我會先借用我的錢匯十萬元到戶頭，再多我也沒辦 法。--另外我會傳一張104年12月25日匯10萬元給你的匯款 單。」，乙○○則回以：「了解」等語，有二人之Line對話紀 錄可證（見本院卷三第71-75頁）。乙○○所提兩造間Line對 話紀錄亦顯示，甲○○曾表示：「沈醫師，我查好了。104年1 2月25日匯10萬元，補撥款不足。104年1月4日再匯10萬元到 太太柳文心戶頭，補足合約上之廣告支出…」、乙○○回以： 「李醫師，你那時補這20萬元是補你8月、9月、10月點值以 健保局實際撥款金額跟你後來答應先付我9成（你先墊）之 間的落差吧？…」，甲○○續稱：「104年9月448989已給八成 ，欠一成…上述少給金額於104年12月已匯10萬元。所以我把 多匯的10萬元（按：105年1月4日匯款）當作合約上要補給 的廣告等費用不為過吧」（見本院卷一第97頁）。可見甲○○ 係基於清償委任報酬之意而於104年12月25日、106年1月23 日各匯付10萬元予乙○○。
⑶乙○○雖稱甲○○有104年12月25日、106年1月23日各匯付之10萬 元作為行銷贊助金之意云云，但所提證據均係支出費用計17 萬5,497.12元之單據（見本院卷三第227-249頁），尚無法 證明其主張，此一陳述不足為採。
⑷從而，甲○○於104年12月25日匯付10萬元予乙○○係為清償委任 報酬，堪可認定。又兩造不爭執扣除此10萬元後，乙○○得請 求之委任報酬差額為43萬223元，乙○○應得依委任關係、系 爭契約第10條約定，請求甲○○如數給付。
⒉關於贊助金差額部分：
⑴乙○○主張甲○○依系爭契約第10條約定，應給付50萬元之贊助 金（舊債務），其以王致偉醫師病患未收款14萬7,000元（ 新債務）清償，但其新債未清償，舊債未消滅，甲○○仍應給
付贊助金差額14萬7,000元。甲○○則抗辯兩造未約定應給付 贊助金50萬元，且王致偉醫師為其受僱醫師，所謂王致偉醫 師未收款係指其因李俊偉、吳俊沅兩位病患將來進行療程可 得分配之收入，而其中李俊偉部分未繼續矯正，對之無9萬 元之未收款，吳俊沅部分，乙○○業已於104年2月 13日、9月 25日收受，系爭備忘錄亦約定此一部分不列為贊助金，乙○○ 不得請求等語。
⑵經查，系爭合約第10條約定：甲○○同意免收104年1至3月設備 攤提金，並交付現金10萬元予乙○○，以讓乙○○購買大未來院 區所短少之設備及刺激業績之行銷所需，惟乙○○需於解約前 出示清單以茲證明，甲○○給乙○○之贊助金還包含105年12月3 1日前王致偉醫師矯正病人之未收款（見原審卷第7頁反面） 。可見兩造雖約定甲○○應給付贊助金，但未約定贊助金額為 50萬元。乙○○雖據甲○○曾經表示其給予之贊助金大約50萬元 等詞，主張甲○○同意給予50萬元之贊助金等語。但兩造當時 對話為，乙○○：「我也希望你們這筆交易可以成交，經營了 一年半，事實上診所已經上軌道了，我的要求已經夠低了， 我買的東西，花的錢何止45萬？你如果還有要再跟我收合約 上照著條文走的部分，至少我還要付你40萬（預估，還沒算 ）…這樣這筆費用可能也要轉嫁到他們身上，因為健保耗材 及一些員工制服、及手術工具…等也大約這個金額…反正你跟 我要多少，你就幫我跟他們要多少…1年8個月我要45萬元還 要付上機器給他們一點都不過份，我是想好聚好散才開出這 種條件的，也算是幫你解套，你賣掉診所本來就有錢，你要 多少跟他們要吧」，甲○○回以：「…我也會把贊助金的部分 ，算一下…這些錢買健保用的東西，跟制服這些應該夠用吧 。請你把清單列一下…贊助金104年1月～3月，大未來健保申 報403815＋369530＋
552852合計0000000×015＝198930，再加上王醫師矯正未收款 約20萬元，還有105年1月14（按：應為4之誤）的10萬。大 約有50萬。我只是希望沈醫師，本著互利共生的想法，大家 順利合作，我們的合約，我有給他們，到時你買東西的清單 ，他們也會參考」等語（見本院卷一第97頁），可見乙○○因 認如依兩造間合約，其可能需再給付甲○○約莫40萬元，而向 甲○○表示其支出眾多費用，經營診所對甲○○有幫助，希望甲 ○○可以向買家要求給付其45萬元，甲○○乃表示已給予乙○○之 贊助應有50萬元之譜等語。則甲○○所稱50萬元應至多僅能證 明其認為已經給予甲○○約莫50萬元之贊助金，尚無法證明兩 造約定甲○○應給予50萬元之贊助金，上開主張，不足為採。 ⑶兩造嗣於105年12月3日簽署系爭備忘錄，並以第2點約定：「
王醫師病人未到部分，由沈醫師提供資料，不計入贊助金」 等語，且原第7點記載：「病人植牙部分，由李醫師請病人 來就診」，後經兩造同意刪除乙節，有系爭備忘錄可證（見 原審卷第62頁、本院卷一第229頁）。證人即系爭備忘錄見 證人丙○○就此具結證稱：「他們本來說病人有來，乙○○可以 要求一筆費用，但因為病人一直沒有來，可是乙○○一直要求 這筆費用，所以後來他們就說病人不要來，乙○○就不要求這 筆費用」、（問：你的意思是否是本來寫『李醫師請病人來』 ，但後來轉為請病人不用來，就不會有這筆的計費，是否如 此？）是」（見本院卷二第322-323頁）。從而，甲○○抗辯 兩造以系爭備忘錄約定乙○○不得再請求王致偉醫師病患未收 款之贊助金差額等語，核屬有據。
⒊據上，乙○○得依委任契約約定，請求甲○○給付104年度委任報 酬差額43萬223元。甲○○就此以其：⑴依系爭契約第8條約定 ，得請求104年2、3、9月租金計26萬1,474元。⑵依系爭契約 第9條約定，得請求104年度醫療廢棄物清理費 1萬7,611元。⑶依民法第546條規定，得請求代購X光片費用1 萬4,000元。⑷依系爭契約第8條約定，得請求104年電費12萬 元為抵銷，乙○○否認⑴、⑶，同意⑵、⑷之抵銷。經查： ⑴關於抵銷⑴部分：
①按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因 之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任， 必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責 任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例參照）。甲○○抗辯乙○○尚未給付104年2、3、9月租金 ，乙○○否認之，依上揭說明，應由乙○○就其已清償104年2、 3、9月房租、二代健保費、管理費及清潔費26萬1474元之利 己事實負舉證責任。
②乙○○雖據天翔牙醫房租繳交清單，記載：「104年度房租已繳 清」等文字，且由醫美診所前員工莊淑霞簽名其後，陳稱其 業已清償104年之全部房租。但乙○○於105年12月31日前一週 ，曾經向甲○○表示：「跟你要求的768533可以減少25萬元」 、「再減二個月房租約17萬元」等語，有Line紀錄可稽（見 原審卷第72頁），參諸乙○○於105年並無整月租金全未給付 之情形（僅12月有租金差額3,000元未付），乙○○前述二個 月房租應係指：其「主觀」認為104年租金尚有2個月租金約 莫17萬元尚未支付，104年度房租已繳清之記載是否屬實， 尚非無疑。又證人莊淑霞就其在104年度房租已繳清處簽名 一事，結證稱：「因為之前乙○○太太拿租金上來的時候我有 幫他代收，那天拿上來的時候我就跟他說『沈太太你們現在
都有做這個表格喔』，沈太太就說『對啊，因為要做帳』，他 就請我幫他補簽…在『民國104年度房租已繳清』等字樣後方簽 上『莊淑霞』之簽名…」、「因為沈太太拿上來說他要做帳， 叫我補簽，我想他說他都繳清了，我也是信任他，大家相處 ，所以我就補簽了」、「（問：你自己104年度有處理收12 次房租嗎？）我不記得」、「（問：你在天翔牙醫房租繳交 清單上簽名，有無先問過妳的老闆郭覲瑜？）沒有問過」等 語（見原審卷第180頁反面、181頁正反面）。可見證人莊淑 霞在「104年度房租已繳清」處簽名前，並未與郭靚瑜確認 ，即因信任乙○○太太而直接簽名。至其雖另證稱：其未曾聽 聞郭靚瑜表示乙○○積欠104年度房租等語（見原審卷第181頁 反面），但乙○○主觀認其104年度尚有2個月房租未給付乙節 ，前經說明，莊淑霞又僅係醫美診所員工，郭靚瑜無向其報 告租金是否已經全部收取之義務，證人莊淑霞此一證述應無 從證明乙○○確實已經繳清104年度租金。此外，乙○○亦未提 出其他證據證明其確實已經給付104年2、3、9月租金，其既 未能就此有利於己之事實舉證，本院即難認其確有清償。 ③兩造對於104年2、3、9月房租之數額為26萬1,474元不爭執， 且乙○○未能舉證證明業已清償，前經認定，甲○○依系爭契約 第8條約定自得請求乙○○如數給付。
⑵關於抵銷⑶部分：
①甲○○主張其為乙○○代購X光片，支出1萬4,000元，乙○○依民法 第546條規定，應如數償還，乙○○則否認委任其代購，自應 由甲○○就受委任代購此一有利於己之事實，負舉證之責。 ②甲○○雖提出X光片收據（見原審卷第173頁）、其與乙○○間Lin e對話紀錄（見本院卷一第27-29頁）、其手寫文件（見本院 卷一第31-34頁）為證。但X光片收據、甲○○手寫文件上均無 乙○○簽名，至多僅得證明甲○○曾經購買X光片，尚無法證明 乙○○委託其代購。且前述Line對話紀錄並未連貫，一為甲○○ 於105年2月1日陳稱：「沈醫師，在回台北的路上，我努力 想，四片9,500元，我買了四大二小，共六片。合計1萬4,00 0元。如果你六片買8,000元，我星期二要罵人了…」等語， 一為乙○○曾表示：「以上李醫師算法，紅色標示為有爭議之 點…」、「李醫師代購X-ray片一事，他原本表示這筆帳算他 的，而且我自己後來買才8,000元，不是他誇大的1萬4,000 元。這筆是他答應我他要付的，不該扣我」等語，顯然甲○○ 之陳述並無法證明乙○○委任其代購，乙○○陳述之真意為甲○○ 自願付費購買X光片，不請求乙○○給付，亦無法證明兩造有 委任代購之約定。此外，甲○○亦未提出其他證據以證明委任 代購約定之存在，其未能舉證證明，本院無從採信。是甲○○
抗辯其依民法第546條規定，得請求乙○○給付1萬4,000元云 云，為無理由。
⑶綜上，甲○○得請求乙○○給付104年2、3、9月租金計26萬1,474 元、104年度醫療廢棄物清理費1萬7,611元、104年電費12萬 元，計39萬9,085元，其以此為抵銷，為有理由。從而，乙○ ○就原訴雖得依委任契約請求甲○○給付104年度委任報酬差額 43萬223元，但經甲○○抵銷後，應僅得請求 3萬1,138元。 ㈡乙○○追加之訴依委任契約，請求105年委任報酬差額84萬2,02 3元，依系爭契約第4條約定，請求104、105年醫美診所租金 各9萬6,000元，是否有理由？甲○○所為抵銷有無理由？ ⒈關於乙○○請求之委任報酬部分：
乙○○主張甲○○應給付105年度委任報酬84萬2,023元，甲○○抗 辯其已於106年1月23日清償10萬元，僅需給付74萬2,023元 等語。經查，甲○○此一匯款係為清償委任報酬差額，前經認 定（見㈠⒈），甲○○抗辯其就105年委任報酬另於106年1月23 日清償10萬元等語，信屬有據。又兩造不爭執扣除此10萬元 後，乙○○得請求之委任報酬差額為74萬2,023元，乙○○應得 依委任契約，請求甲○○如數給付。
⒉關於乙○○請求之醫美診所租金部分：
⑴乙○○主張甲○○負有給付104及105年度醫美診所租金各 9萬6,000元之義務，且兩造未以系爭備忘錄約定免除；甲○○ 則抗辯給付義務人為醫美診所負責人郭靚瑜，且系爭契約僅 約定醫美診所於105年度應給付租金，此一租金已經兩造以 系爭備忘錄約定由乙○○應給付甲○○之105年設備攤提金中抵 銷等語。
⑵經查，系爭契約第4條記載：天翔醫美時尚診所及吉薇妮spa 會館經李醫師協商同意每月支付8,000元以作為向乙○○租借 場地之補助費用（含水電補助），其上並有郭靚瑜簽名（見 原審卷第7頁），甲○○抗辯郭靚瑜始負給付義務等語，信屬 有據。乙○○雖主張甲○○以書狀表示：「乙○○主張應扣抵醫美 診所每月8,000元水電補貼一年合計9萬6,000元（約10萬元 ），並再要求甲○○就看板、乾燥機、網站等問題之維修費給 予10萬元之補貼而來…設備攤提金變更為80萬元（按：依系 爭契約約定，105年為100萬元，系爭備忘錄約定為80萬元） ，係包含抵銷醫美診所之9萬6,000元…」等語（見本院卷一 第247-248頁），而主張甲○○自認其負給付義務，但甲○○於 該份書狀業已表明給付人為郭靚瑜（見本院卷一第249頁） ，顯非自認，況郭靚瑜為甲○○配偶，其同意郭靚瑜之債務由 其得請求乙○○給付之設備攤提金中抵銷，非與常情不符，上 開主張，自無足取。從而，乙○○依系爭契約第4條約定，主
張甲○○應給付104及105年度醫美診所租金各9萬6,000元云云 ，為無所據。
⒊據上，乙○○得依委任契約約定，請求甲○○給付105年度委任74 萬2,023元。甲○○就此以其：⑴依系爭契約第9條約定，得請 求之105年醫療廢棄物清理費3,522元。⑵依系爭契約第8條約 定，得請求之105年電費17萬9,769元。⑶依系爭備忘錄第5條 約定，得請求之設備攤提金差額23萬337元。⑷依民法第179 條規定，得請求之代墊植牙訂金6萬元。⑸依系爭契約第2條 、第15條約定，得請求之乾燥機、冷氣維修費用6萬6,000元 。⑹依系爭契約第8條約定，得請求之105年12月租金差額3,0 00元。⑺依民法第179條規定，得請求之永豐銀行開戶代墊款 1,000元。⑻依系爭契約第2條、第15條約定，得請求之口內 攝影機及噴砂機各二台暨LED跑馬燈設備完全損壞所生損害 計5萬4,600元。⑼依系爭契約第2條、第 15條、系爭備忘錄 第13條約定，得請求之二極體雷射機及附件所示設備維修費 用計10萬650元。⑽依系爭契約第10條約定，應返還之贊助金 39萬3,430元為抵銷，乙○○否認⑶至⑸、⑻至⑽，對⑴、⑵、⑹、⑺ 不爭執。經查：
⑴關於抵銷⑶部分：
①甲○○抗辯乙○○依系爭備忘錄應給付80萬元之設備攤提金，乙○ ○則否認，並陳稱系爭備忘錄約定之80萬元給付條件為甲○○ 依系爭契約給付委任報酬，其迄未給付，不得請求80萬元之 設備攤提金，更應返還其已給付部分等語。
②按當事人就既已存在之債務，約定於預期之不確定事實發生 時履行，而非將債務之發生或消滅繫於該不確定事實之發生 ，係對債務之清償約定不確定期限，而非附以條件（最高法 院89年度台上字第2747號判決參照）。
③系爭合約第14條約定：乙○○承諾一年內所交付予甲○○之設備 攤提金不得少於100萬元，若有少於此數會補足不足之金額 予甲○○（此費用於105年實施，104年無效）（見原審卷第8 頁）。可見兩造原以系爭契約約定乙○○應給付之105年度設 備攤提金為100萬元。又系爭備忘錄第5點約定：105年1年10 0萬元部分（要件為李醫師均依約給付委任報酬）變更為80 萬元（見原審卷第62頁、本院卷一第229頁）。堪認兩造業 已合意變更乙○○應給付之設備攤提金為80萬元，即乙○○仍負 有給付之義務，而非將此債務之發生或消滅繫於「甲○○依約 給付委任報酬」之發生，所謂「甲○○依約給付委任報酬」， 應係對債務之清償約定不確定期限，乙○○認此為條件，不足 為採。又本院認乙○○得請求甲○○給付104、105年度委任報酬 差額，前經認定，甲○○給付時，乙○○即因清償期屆至而負有
給付設備攤提金予甲○○之義務，應認甲○○得於本件訴訟中以 其對乙○○之設備攤提金債權為抵銷抗辯。再者，兩造計算乙 ○○得請求之105年委任報酬差額時，就甲○○得請求之設備攤 提金部分，均僅以56萬9,663元計算（見本院卷三第84、85 頁），則甲○○抗辯其得抵銷之設備攤提金差額為23萬337元 ，應為可取。
⑵關於抵銷⑷部分：
甲○○抗辯病患吳宗恩、周美麟植牙之訂金6萬元，係由其於1 04年1月代墊繳納，惟迄至105年12月底，2名病患均未到院 植牙，乙○○應依民法第179條規定，退還其代墊之植牙訂金6 萬元，為乙○○否認。按無法律上之原因受有利益，致他人受 損害者，應返還其利益，為民法第179條前段所定。本件乙○ ○取得植牙訂金6萬元乃係基於其與吳宗恩、周美麟間約定， 非屬「無法律上原因受有利益」，因甲○○之代墊而受有利益 之人，應為吳宗恩、周美麟，甲○○依民法第179條規定，請 求乙○○給付6萬元，當屬無據。
⑶關於抵銷⑸、⑻、⑼部分：
①甲○○抗辯兩造約定乙○○應就硬體設備善盡維護及保管之責任 ，且硬體設計不良所發生之責任與其無關，其於105年支出 乾燥機及冷氣維修費6萬6,000元，其所有之口內攝影機及噴 砂機各二台、LED跑馬燈損壞，其因此受有5萬4,600元之損 害，均得依系爭契約第2條、第15條約定請求乙○○給付；又 其所有之二極體雷射機及附件所示其他設備因損壞而支出修 繕費用10萬650元，其亦得依前述約定及系爭備忘錄第13條 約定請求。乙○○則陳述，乾燥機及冷氣維修費用依系爭備忘 錄約定應由甲○○支付；且兩造簽訂系爭備忘錄後，甲○○將診 所交予新經營團隊，其已將設備物品點交完成，並確認硬體 設備沒有問題；縱否，甲○○所稱之損壞乃係自然損壞，而其 依約僅於故意不當使用所致器材設備毀損負責，甲○○亦未能 舉證證明此等設備均放置於診所供其使用，況部分維修費用 支出之人為丙○○，甲○○應不得請求其給付等語。 ②系爭契約第2條約定：合約期間內，甲○○保有104年以前所有 硬體之產權，乙○○不得將甲○○之物品轉賣、竊取及銷售，且 需善盡維護及保管之責任，若非天災及意外災害所引致之損 壞，甲○○有權按折舊價索取賠償。第15條則約定：原本之硬 體設計不良所發生之問題與責任歸屬，與甲○○無關等語（見 原審卷第7頁）。可見兩造以系爭契約約定，乙○○就甲○○之 所有物因天災及意外災害所致之損壞，不負賠償責任，就甲 ○○之所有物因此等原因以外所致之損害，應按折舊價賠償。 兩造嗣簽署系爭備忘錄，以第4條約定：「鐵捲門修繕費用
、乾燥機、LED、冷氣、消毒鍋、吸唾機實報實銷由李醫師 負擔，另外給付」等語（見原審卷第62頁、本院卷一第229 頁），可見關於乾燥機、LED、冷氣之修繕費用已經兩造特 別約定由甲○○負擔，其不得向乙○○請求此等修繕費用或賠償 損害。
③關於甲○○抗辯之口內攝影機及噴砂機各二台之修復費用，證 人丙○○雖證述：我接手經營系爭診所時，口內攝影機二台、 噴砂機二台都在診所內，但全部不堪用，我因維修費用足以 購買新機，故未維修等語（見本院卷二第324頁），但此至 多僅得證明口內攝影機、噴砂機於其接手時尚須維修始得使 用一事，對於口內攝影機、噴砂機因何原因需維修，則無法 證明，甲○○就此亦未提出證據證明；而兩造以系爭契約第2 條約定甲○○就因天災、意外災害所致之損害不得請求賠償， 甲○○既未能證明口內攝影機、噴砂機損壞之原因，其請求乙 ○○賠償損害，即屬無據。
④關於甲○○抗辯之二極體雷射機及系爭其他設備，證人丙○○證 稱：我接手經營系爭診所後，支付二極體雷射機及附件所示 其他設備之維修費用，乙○○未給付給我或甲○○等語（見本院 卷二第323、324頁）。可見支出維修費用之人為丙○○，並非 甲○○。甲○○既未支付，即不得依系爭契約第2條、第15條、 系爭備忘錄第13條約定向乙○○請求。
⑤從而，甲○○抗辯其依系爭契約第2條、第15條約定，得請求乙 ○○給付乾燥機及冷氣維修費6萬6,000元、賠償口內攝影機及 噴砂機各二台暨LED跑馬燈損壞之損害5萬4,600元，依相同 約定及系爭備忘錄第13條約定，得請求乙○○給付10萬650元 云云，均無所據。
⑷關於抵銷⑽部分：
①甲○○抗辯兩造以系爭契約第10條約定，乙○○應於契約屆滿前 提出單據，以證明贊助金確實用於系爭診所之設備或行銷， 否則應返還，其實際贊助39萬3,430元，乙○○迄未提出證據 證明用途，應依約返還或按原約定給付項目給付，不得以贊 助金名目免除或扣減。乙○○則陳述兩造未約定其未提出贊助 金證明，即不得取得贊助金，且其於簽署系爭備忘錄時，業 已交付證明文件予甲○○確認，兩造始以系爭備忘錄第9條約 定贊助金清單由其提供，計算出甲○○應清償之贊助金餘額後 ，將計算金額之單據交甲○○，以由甲○○如數清償等語。 ②系爭契約第10條約定：甲○○同意免收104年1至3月設備攤提金 ，並交付現金10萬元予乙○○，以讓乙○○購買大未來院區所短 少之設備及刺激業績之行銷所需，惟乙○○需於解約前出示清 單以茲證明，甲○○給乙○○之贊助金還包含105年12月31日前
王致偉醫師矯正病人之未收款（見原審卷第7頁反面）。附 約2約定：乙○○用甲○○贊助金購買之器械等，請乙○○善加保 護，自由心證、能留就留（見原審卷第8頁）。可見兩造除 未明文乙○○如未能出示贊助金花費證明，應返還贊助金外， 更約定乙○○以贊助金購買之器械，以其認為將來需留給甲○○ 為限，方需交付予甲○○。甲○○抗辯乙○○如未能提出贊助金花 費證明，即應返還贊助金云云，核與約定不符，不足為採。 ⑸綜上，甲○○得請求乙○○給付105年度醫療廢棄物清理費3,522 元、105年度電費17萬9,769元、設備攤提金差額23萬337元 、105年12月租金差額3,000元、永豐銀行開戶代墊款1,000 元，計41萬7,628元，其以此為抵銷，為有理由。從而，追 加之訴部分，乙○○依委任契約雖得請求甲○○給付105年度委 任報酬差額74萬2,023元，但經甲○○抵銷後，應僅得請求32 萬4,395元。
六、綜上所述，乙○○依委任契約，請求甲○○給付3萬1,138元，及 自起訴狀繕本送達翌日即106年4月11日（送達證書見原審卷 第55頁）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬有據 ，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原判 決命甲○○應給付超過3萬1,138元本息部分，尚有未合，甲○○ 指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改