臺灣高等法院刑事判決
109年度金上重訴字第30號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 宋韋達
選任辯護人 莊劍郎律師(法律扶助)
上 訴 人
即 被 告 賴又甄
選任辯護人 江仁俊律師(法律扶助)
上 訴 人
即 被 告 沈芝琳
選任辯護人 陳文正律師
上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣桃園地方法
院107年度金簡上字第2號，中華民國109年4月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第11736號、16998
號，追加起訴案號：102年度偵緝字第1051號，移送併辦案號：1
03年度偵字第1384號、107年度偵字第7160號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於癸○○非法經營銀行業務部分、卯○○部分，均撤銷。癸○○共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑五年二月。未扣案犯罪所得新臺幣八千二百七十二萬七千一百三十三元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
卯○○共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑二年，緩刑五年，並應於本判決確定之翌日起一年內，給付附表所示除編號17、42、46外之各編號投資人每人新臺幣二萬元。
其他上訴（癸○○使公務員登載不實、Ｏ○○非法經營銀行業務罪部分）駁回。
犯罪事實
一、癸○○、Ｏ○○、卯○○均明知非經主管機關許可，不得經營銀行 業務，亦不得以收受投資或其他名義，向多數人或不特定之 人吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利、利息或其 他報酬，仍基於非法經營收受準存款業務之犯意聯絡，由癸 ○○設立和家福國際有限公司（下稱和家福公司）、網域科技 股份有限公司（下稱網域公司）並為實際負責人，卯○○則擔 任和家福公司業務副總經理、沈日芳（所涉違反銀行法犯行 ，業經臺灣桃園地方法院以103年度金重訴字第3號判決處有 期徒刑1年6月確定在案）擔任和家福公司登記負責人，Ｏ○○ 擔任網域公司登記負責人，並以下列方式吸收資金：(一)以和家福公司招攬加入互助會吸收資金
1.癸○○、Ｏ○○、卯○○自民國98年4月起，由癸○○設計互助會之運 作模式及擬定合約書，以招攬不特定人加入，並由其掌控所 吸收之資金、卯○○負責協助招攬不特定人加入、Ｏ○○則處理 互助會財務、會計業務之分工方式，以和家福公司名義，屢 在桃園市○○區○○○街000號3樓舉辦互助會之說明會，宣稱欲 募集資金投資法拍屋市場，招攬不特定民眾投資加入互助會 以吸收資金。
2.其運作模式為：互助會之每組會員含會首共25人，每組會首 均為癸○○，當會員入會時，須先繳交第一期之會款新臺幣（ 下同）7500元及預先繳齊25期服務費共5000元給癸○○，其後 按月透過抽籤決定得標者，得標者除可領回所繳交之會款總 額、得標後剩餘期數之服務費外，並按其繳交會款之期數每 期多領回2500元，亦不必支付死會之會款；又為鼓吹民眾加 入，另規定每投資1組互助會（全數加入會首以外之該組互 助會共24個會員），可領單次達成獎金2萬元及推薦獎金4萬 8000元，每投資3組互助會即全數加入涵蓋會首以外之該3組 互助會共72個會員，每月可多領取車馬費1萬元長達6月，而 以遠高出一般銀行存款利率之16.6％至396％高額年息外加獎 金，向附表編號3、4、9、12、14、15、17、20、26、27、3 0、31、34、42、51所示之Ｇ○○等不特定民眾吸收資金，未經 許可經營銀行收受準存款業務。
(二)以網域公司招攬投資大明水自動販賣機經營方案吸收資金 1.99年7月15日起，癸○○、Ｏ○○、卯○○再承上犯意，由癸○○設計 投資大明水自動販賣機之運作模式、擬定合約書、招攬不特 定人加入、掌控所吸收之資金，並在和家福公司辦公室對上 述互助會之會員及其他不特定人說明，因和家福公司要轉型 投資飲水機，將上述互助會吸納之資金轉為投資「大明水自 動販賣機合作經營方案」，並以網域公司名義與投資人簽訂 合作經營契約書，以招攬不特定人投入。卯○○則協助癸○○招
攬不特定人加入、Ｏ○○負責處理該方案之財務、會計業務。 2.其運作模式為：投資者得選擇買斷經營、委託公司經營或與 公司合夥經營每台50萬元之大明水自動販賣機。若欲買斷經 營，投資者自負盈虧；若欲委託公司經營，投資期間得為2 年期、1年期及半年期，投資2年期保障每月利潤1萬2000元 ，投資1年期保障每月利潤1萬元，投資半年期者保障每月利 潤8000元，期滿可拿回投資本金。以此換算，投資2年期者 ，共可獲得與投資金額顯不相當，換算年報酬率為28.8％之2 8萬8000元報酬；投資1年期者，共可獲得相較投資金額顯不 相當而換算年報酬率為24％之12萬元報酬；投資半年期者， 共可獲得相較投資金額顯不相當，而換算年報酬率為19.2％ 之4萬8000元報酬。除買斷經營之外，以上投資方式之年報 酬率均遠高於一般銀行存款利率。受到每月高額利潤保障之 吸引，如附表所示之投資人紛紛投入，或由互助會之資金轉 入如附表「投資金額」欄所示之資金，前開資金則以現金或 匯款方式匯至網域公司華泰銀行中壢分行帳號：000000000 號帳戶。
二、迄100年4月間為止，癸○○等三人採取前述途徑，非法吸收資 金如附表「投資金額」欄所示，共計9309萬6473元。三、癸○○另係大明炁能生技股份有限公司（下稱大明公司）之實 際負責人，明知鄧堤少未同意並出任該公司之監察人，Ｘ○○ 亦未答應出任該公司之董事，竟仍於100年3月間，基於行使 業務上登載不實文書之故意，將鄧堤少、Ｘ○○分別擔任大明 公司公司監察人、董事之不實事項，記載在大明公司股東會 議事錄上，並於100年3月8日持以向經濟部中部辦公室申請 變更公司登記資料而行使之，致不知情之承辦公務員於形式 審查後，將前揭不實事項登載於職務上所掌之股份有限公司 設立登記表公文書上，足生損害於經濟部中部辦公室對於維 護公司登記、管理之正確性。
四、案經ａ○○、Ｇ○○、地○○、午○○、庚○○、丁○○、天○○分別向臺灣 桃園地方檢察署提起告訴，或訴由改制前桃園縣政府警察局 、法務部調查局航業調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官 偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理 由
甲、程序事項
壹、本件不適用簡易判決處刑：
一、刑事訴訟法第449條得以簡易判決處刑之範圍： 刑事訴訟法之簡易程序欲達成輕微明確案件早日定讞，以追 求訴訟經濟之正當化基礎，在於國家利用此種手段所追求之 目的及其所獲致之利益，必須高於因此對人民所造成之不利
益。故唯有不法內涵輕微且刑罰效果輕微之案件，始有基於 訴訟經濟之理由改採以簡易判決處刑之正當性。另相較於仍 應踐行證據調查及辯論程序之簡式審判程序，猶將重罪案件 （最輕本刑3年以上有期徒刑案件）排除在外，該等案件依 刑事訴訟法第273條之1之規定，僅得行通常訴訟程序，則參 酌通常訴訟程序、簡式審判程序、簡易程序之位階、法律除 外規定及舉重以明輕之法理，可認得適用簡易程序之案件， 應為目的性限縮解釋，限於同法第273條之1第1項所示重罪 案件以外案件，方符立法原意及人權保障之宗旨，是法定最 輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，應即無簡易程序之適用（ 本院暨所屬法院93年法律座談會刑事類第32號參照）。二、檢察官以被告癸○○、Ｏ○○、卯○○違反銀行法第29條第1項之規 定，應依銀行法第125條第1項規定論處，而予起訴，經原審 法院102年度金重訴字第2號、103年度金重訴字第1號受理在 案(下稱原審一)；嗣原審一因被告癸○○、Ｏ○○、卯○○就起訴 之犯罪事實均為認罪之表示，且檢察官、被告等及辯護人等 均同意改以簡易判決處刑，遂於105年1月27日改行簡易程序 ，分別判處被告三人罪刑及附負擔之緩刑。惟銀行法第125 條第1項前、後段規定之法定刑度均為最輕本刑3年以上有期 徒刑之罪，參照前述說明，應無簡易程序之適用。故經檢察 官執此理由上訴，原審法院管轄之第二審合議庭(下稱原審 二)改依通常程序審理，並自為第一審判決，係依法有據， 合先敘明。
貳、本件上訴程序合法：
一、按被告自白犯罪，在審判中得向法院表示願受科刑之範圍或 願意接受緩刑之宣告，檢察官亦得依被告之表示向法院求刑 或請求為緩刑之宣告，並應記明筆錄，並即以被告之表示為 基礎，向法院為緩刑宣告之請求。刑事訴訟法第451條之1第 3項、第1項定有明文。此項請求經法院審酌後，認為無不應 簡易判決處刑之事由，而依請求而為判決者，即不得上訴。 同法第455條之1第2項定有明文規定。但同法第451條之1第4 項但書第1款規定：第一項及前項情形，法院應於檢察官求 刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決，但有左列情形之一者， 不在此限︰1.被告所犯之罪不合第449條所定得以簡易判決處 刑之案件者。是倘案件有上開情形，因法院不受檢察官聲請 以簡易程序或同法第451條之1第3項被告求刑之拘束，仍應 改以通常程序審判之，苟法院誤以簡易程序並依被告之表示 或檢察官之請求而為判決者，同法第七編簡易程序，雖未如 同法第七編之一協商程序第455條之10第一項但書有例外「 得上訴」之明文規定，然為兼顧裁判之正確妥適及當事人之
訴訟權益，當事人仍得依法提起上訴（最高法院96年台上字 第6861號刑事判決參照）。
二、本件起訴書依通常程序起訴被告癸○○等3人非法收受存款罪 ，係違反銀行法第29條第1項、第125條第1項之法定最輕本 刑3年以上重罪，應依通常審判程序而非適用簡易程序，業 如前述，是原審一法官依被告之表示及檢察官之同意而以簡 易程序行之，其訴訟程序之進行於法不合，即有違誤，依上 開說明，檢察官就原審一所為簡易判決上訴，應屬合法。三、至被告癸○○被訴使公務員登載不實罪部分，於原審一105年1 月27日準備程序筆錄固記載：「被告癸○○、卯○○、Ｏ○○如向 法院表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告，或上開被 告同意檢察官之求刑或所為緩刑宣告之請求，經法院採納而 為判決時，依刑事訴訟法第455條之1第2項規定，當事人將 均不得上訴。」惟細譯當日之準備程序筆錄，檢察官表示： 「癸○○之部分，請量處有期徒刑2年，並給予附條件之緩刑 ，其餘被告部分請依法審酌。」、被告癸○○則表示：「同意 判處有期徒刑2年，緩刑5年，並且同意就尚未還清款項之被 害人分期償還所欠之款項，以本金扣除已領金額的剩下款項 作為所欠款項，於105年12月31日還清所欠款項之60%，於10 6年12月31日還清所欠款項之剩餘40%，並付保護管束。」、 辯護人李庚道律師表示：「同被告所述，其餘沒有意見。」 （見原審金重訴字第2號卷七第25頁反面），足見檢察官與 被告癸○○上開陳述，均僅就被告癸○○違反銀行法規定部分為 量刑協商，就其被訴使公務員登載不實罪部分，尚難認檢察 官與被告癸○○就此部分有何具體協商，或就量刑範圍達成合 意，原審一就被告癸○○此部分犯行判處罪刑，並非依根據兩 造合意範圍而為判決。是檢察官就此部分並不受刑事訴訟法 第455條之1第2項拘束，原審二受理其上訴並自為第一審判 決，應屬合法。
參、證據能力部分：
本院採為認定犯罪事實之證據，上訴人即檢察官、上訴人即 被告癸○○、Ｏ○○、卯○○及其等之辯護人於本院準備程序均未 爭執證據能力（見本院卷第213-229頁），迄言詞辯論終結 前亦未聲明異議，經審酌各該證據之性質，並無違法取得或 其他不得做為證據之情形，復為證明本案犯罪事實所必要， 認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。 乙、實體事項
壹、認定事實所憑之證據及理由：
一、關於違反銀行法部分
(一)癸○○為和家福公司、網域公司之實際負責人，卯○○則擔任和
家福公司業務副總經理、沈日芳擔任和家福公司登記負責人 ，Ｏ○○擔任網域公司登記負責人，並負責和家福公司、網域 公司之會計、財務業務等情，業經被告三人坦承在卷(見本 院卷230-231頁)，並有經濟部商業司之和家福公司、網域公 司之公司登記資料在卷可證（見偵字第16998號卷二第193-1 94頁），均堪認屬實。
(二)被告三人以投資和家福公司互助會、網域公司大明水自動販 賣機合作經營方案，藉由事實欄所載分工方式，向不特定民 眾吸收資金，未經許可經營銀行收受準存款業務等情，業經 被告癸○○、Ｏ○○坦承不諱（見偵字第16998號卷一第9-17、20 -25、28-31頁、偵字第11736號卷第102-103頁、他字第2697 號卷第31-32頁、原審金重訴字第2號卷四第174頁、卷六第1 61頁、卷七第25-26頁、原審簡上字卷第76-77、141-142、1 72-173、203頁、本院卷第231-234頁），被告卯○○原亦承認 確有參與向不特定民眾招攬和家福互助會、網域公司大明水 自動販賣機合作經營方案之情事（原審金重訴字第1號卷第2 4頁反面、金重訴字第2號卷四第174頁、卷六第161頁、卷七 第25-26頁、原審簡上字卷第76-77、141-142、172-173、20 3頁、本院卷第231-234頁，被告卯○○嗣於本院言詞辯論時， 改口否認參與和家福公司互助會部分，詳後述）。且前述事 實，亦經證人ａ○○、Ｇ○○、天○○、甲○○、Ｓ○○、丙○○、未○○○、 地○○、午○○、Ｘ○○、鄧提少於警詢及偵查中證述在卷（見他 字第4380號卷第4-6頁、他字第3405號卷第34-37、56-58頁 、偵字第11736號卷第4-7、75-77、86-88頁、偵字第16998 號卷一第35-38、41、49-52、61-62、69-74頁、卷三第20-2 4頁），並有和家福公司及網域公司公司查詢基本資料、業 務推廣獎勵及晉升辦法、互助會獎勵金換算表、大明水自動 販賣機合作經營方案之客戶名單、「五月份促銷活動辦法」 、「1680專案特別條款」、「大明水自動販賣機銷售細則及 獎金辦法99.7.8」、華泰商業銀行100年2月23日函暨所附網 域公司帳號000000000號、000000000號帳戶之開戶基本資料 及於98年10月至100年1月間之往來交易明細、財政部臺灣省 北區國稅局中壢稽徵所100年2月7日函暨和家福公司及網域 公司98及99年度營利事業所得損益及稅額計算表、Ｏ○○陳報 之網域公司華泰收款帳戶之投資人匯入投資款項總表、癸○○ 及卯○○名片影本、合會已清償會員明細表、切結書、網域科 技還款切結書及如附表備註欄所示證據資料在卷可憑（見偵 字第16998號卷一第18-19、26-27、77-122、155-177、126- 152頁、卷○000-000頁、偵字第11736號卷第17-18、80-81頁 、他字第3405號卷第4頁），足認被告癸○○、Ｏ○○、卯○○前揭
任意性自白核與事實相符，堪可採信。
(三)又被告卯○○確有參與本案和家福公司互助會模式違法吸收資 金犯行之事實，業據證人Ｇ○○於偵查時證述：被告三人成立 公司，邀集我們參加合會之形式，取得資金投資法拍屋，但 被告等並未提出購買法拍屋之證明，經詢問後，被告卯○○負 責法拍屋，她有指出來這些法拍屋都是公司所購買等語（見 他字第4380號卷第4-5頁）；證人地○○亦證稱：我在被告癸○ ○之邀約下，參加他主持的互助會說明，現場約有6至7名參 加人士，被告卯○○、Ｏ○○也在說明會現場，並為在場之人解 釋所提出之問題等語（見偵字第11736號卷第6頁反面），核 與被告卯○○於本院自承：業務員不在時，我就負責解說、分 享，我承認當時有幫忙談公司的方案等語（見本院卷第232 、288頁）相符。參以被告卯○○多次自白其參與被告癸○○、Ｏ ○○向不特定人招攬加入互助會等事實如前述，是其就此部分 非法經營銀行業務犯行之事實，亦堪認定。
(四)犯罪所得：
1.銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在因違法吸金 之規模過於龐大(超過1億元)而提高其刑罰，是被害人所投 資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違 法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無 扣除之餘地。如原吸金金額在1億元以上，即有銀行法第125 條第1項後段加重刑責規定之適用，不應僅以事後損益計算 之。亦即該條所謂「犯罪所得」數額，指因違反銀行法所違 法吸金犯罪直接取得之財物，並無成本計算問題，無扣除營 業成本（如允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司 管銷費用等）之必要。另投資人於到期後，依約本得取回本 金，其就得取回之本金未取回，反而再次投資或轉為其他專 案之投資款，本質上屬投資人再次處分財產之二次投資行為 ，因此各次之「續約」或「轉為其他投資案款」，均應在各 次續約時或在轉為其他投資案時，重新、獨立認定為新的投 資行為，而再次計入各次投資金額，以正確反應被告非法吸 金總體規模。
2.因此本案和家福公司、網域公司以違反銀行法規定「收受存 款」方式向投資人吸收資金之整體規模，對依合會合約書約 款支付「得標金」及退還「服務費」，或依大明水自動販賣 機合作經營契約書定期支付「利潤」以及尚未查獲前，因「 中途解約」或「和解」而先行清算返還給投資人之金額，按 前揭說明，仍應列入計算本件犯罪所得之金額，委無扣除之 餘地。
3.又舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與
犯罪之人，均屬市場投資者之一員，地位應屬相同，共同正 犯被吸收之資金係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位 所存入之資金，享有和其他存款人相同之權利與義務，故其 被吸收之資金與其他存款人被吸收之資金在法律上自為相同 之評價，雖然該項資金來源乃屬共同正犯之一，原為該共同 正犯個人所有，惟該資金一旦被吸收以後，性質已轉變為該 共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物 ，歸為該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，不再 屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款 人之身分主張本金償還請求權及利息支付請求權等項權利， 卻不能以該資金原係其所有而認為非其犯罪所得，是被告Ｏ○ ○以投資人身分所投資如附表編號42所示金額部分，仍應計 入本件犯罪所得，附此敘明。
4.檢察官固以被告Ｏ○○於警詢供稱：投資人投資大明水自動販 賣機台數約有200多台，投資人約有100多人等語（見偵字第 16998號卷一第22頁），以及被告癸○○於警詢供稱：投資大 明水自動販賣機台數約有200多台，投資人數不記得，金額 約1億元等語（見同上卷第11頁），因而認定被告癸○○等人 違法吸金之規模達1億元以上云云。惟被告Ｏ○○於警詢時供稱 ：本件投資款項均係以網域公司華泰銀行收款帳戶作為主要 收付帳戶，客戶如以現金投資，後續亦將存入前述帳戶，經 核對該帳戶中應有超過7300萬元部分為客戶投資款等語（見 同上卷第21-22頁），於偵查中復供稱：投資大明水自動販 賣機合作經營書，投資人書依照該契約來計算的話，大約10 0多人，金額是數千萬，將近1億等語（見偵字第11736號卷 第122頁），並提出網域公司華泰銀行收款帳戶投資人匯入 投資款項總表共計為9147萬8150元（見原審金重訴字第2號 卷二第14頁），而被告癸○○歷次所提出之還款記錄及所欠餘 額表及各合會結清切結書、網域科技還款切結書之總金額， 為附表「投資金額」欄所示共計為9309萬6473元。是堪認被 告癸○○、Ｏ○○於警詢時陳稱本件犯罪所得達1億元以上云云， 應均係依其等印象予以估算，尚非確實。且上開網域公司華 泰銀行收款帳戶內之款項，亦未有達1億元之紀錄，顯難單 憑被告癸○○、Ｏ○○前開供述，即認定本件吸金規模確達1億元 以上。從而，本院參酌卷附之上開網域公司華泰收款帳戶內 資金情形、大明水自動販賣機合作經營方案之客戶名單、被 告Ｏ○○上開陳報之金額、被告癸○○前開陳報之金額以及與各 該投資人簽署之如附表備註欄所示還款切結書、合會結清切 結書、附表所示被害人或告訴人於警詢、偵訊及本院所述及 檢附之相關合約書等件（見偵字第16998號偵一第18-20頁）
，依罪疑有利被告原則，認定被告三人以互助會、大明水自 動販賣機合作經營方案等方式非法經營收受準存款業務犯行 之總吸收資金，規模如附表「投資金額」欄所示，共計9309 萬6473元。
(五)綜上所述，本案關於違反銀行法部分事證明確，被告三人上 揭犯行，均堪認定。
二、關於使公務員登載不實部分
(一)被告癸○○係大明公司實際負責人之事實，業經其於本院準備 程序時自承無誤（見本院卷第234頁），復經證人Ｘ○○、Ｑ○○ 、鄒岱凌證述在卷（見本院卷第300-301、306頁、偵字第16 998號卷一第43-44頁），應堪認屬實。又被告癸○○將鄧堤少 、Ｘ○○分別擔任大明公司公司監察人、董事之不實事項，記 載於大明公司股東會議事錄上，並於100年3月8日持以向經 濟部中部辦公室行使而申請變更公司登記資料之事實，除亦 據被告癸○○坦承在卷（見本院卷第234頁）外，復有經濟部 中部辦公室100年7月13日函暨所附經濟部100年3月8日核准 函、大明公司變更登記表、100年3月1股東會議事錄、董事 會議事錄、簽到簿等件可佐（見偵字第16998號卷一第126-1 33頁），亦可認定為事實。
(二)鄧堤少於大明公司99年9月成立時原係負責人，嗣於同年12 月間鄒岱凌入股擔任負責人後，即未參與公司經營，也沒有 往來，亦未擔任該公司監察人等情，業經證人鄧堤少證述在 卷（見偵字第16998號卷一第41頁、卷三第20頁）。證人Ｘ○○ 亦證稱：我有應被告癸○○之要求擔任大明公司監察人，但我 在和家福公司是擔任送水的工作，在網域公司成立後就幫他 維修販賣機....我不知道我有在大明公司擔任董事這件事， 擔任監察人部分我是同意的，因為當時公司只有4、5個人， 我的認知是監察人不需要做什麼事，但董事是要負責的，所 以我不要....被告癸○○也沒有要我擔任大明公司的董事等語 （見偵字第16998號卷一第49-51頁、卷三第20頁、卷三第21 頁、本院卷第301頁），顯見被告癸○○確未經鄧堤少、Ｘ○○之 同意，即將鄧堤少、Ｘ○○分別擔任大明公司公司監察人、董 事之不實事項，記載於大明公司股東會議事錄上，並持以向 經濟部中部辦公室申請變更公司登記資料而行使之，使不知 情之承辦公務員於形式審查後，將鄧堤少、Ｘ○○分別擔任大 明公司公司監察人、董事之不實事項登載於職務上所掌之股 份有限公司設立登記表公文書上，足生損害於經濟部中部辦 公室對於維護公司登記、管理之正確性。
(三)至100年3月1董事會開會簽到簿上雖有「Ｘ○○」之簽名（見偵 字第16998號卷一第133頁），然證人Ｘ○○於本院審理時已證
稱：我不清楚為何會在董事會開會簽到簿上有我的簽名，因 為當時公司常常會請我簽名，而簽的內容我都沒有特別去留 意，我沒辦法直接確認是我簽的....該簽到簿上董事長是寫 沈日芳，但我沒有看過這個人等語（見本院卷第299、301頁 ），證人Ｑ○○亦證稱：我雖然在董事會簽到簿上簽名，但並 未實際開過董事會等語（見本院卷第306頁），顯然大明公 司100年3月1日並無舉行董事會，該簽到簿上「Ｘ○○」之簽名 雖尚無證據證明係偽造，然該簽名縱屬真實，證人Ｘ○○亦應 係於未特別注意文件內容情形下所為，自不能以該簽到簿之 簽名，而認Ｘ○○同意擔任大名公司之董事。
(四)另證人Ｘ○○、Ｑ○○於本院審理時，均證稱不知道鄧堤少有無擔 任大明公司之監察人（見本院卷第305、308頁），證人Ｍ○○ 並證稱：當時知道有Ｘ○○、鄧堤少這兩個人，但並不認識， 就只是知道而已，鄧堤少是和家福公司的員工，我不知道他 們有當董事或監察人，他們好像有入股，但入股後當什麼我 不知道等語（見本院卷第313頁），故其等證言亦未足使本 院作有利被告癸○○認定之依據。
(五)綜上所述，被告癸○○行使業務上登載不實之文書、使公務員 登載不實事項於職務上所掌之公文書等犯行，事證明確，堪 以認定。
三、被告辯解及辯護人辯護意旨不採之理由：
(一)被告癸○○暨其辯護人辯（護）稱：鄧堤少及Ｘ○○均知悉他們 要分別擔任大明公司監察人、董事，公司登記也是非被告癸 ○○所經辦，因此並未構成使公務員登載不實罪；另原審就被 告癸○○違反銀行法部分量刑過重，希望從輕處罰等語。(二)被告Ｏ○○暨其辯護人辯（護）稱：原審一之105年度金簡字第 3號第一審刑事簡易判決並無違法不當之處，原審二將該判 決撤銷，改依通常程序而自為第一審判決，其程序已有違誤 。另上開105年度金簡字第3號第一審刑事簡易判決依刑事訴 訟法第455之1第2項規定，不得上訴，故該判決於宣判之時 業已確定，檢察官竟違法上訴，原審二竟認上訴合法而撤銷 已確定之判決，於法有違等語。
(三)被告卯○○暨其辯護人辯（護）稱：被告卯○○原係經營簡餐店 ，之後進入和家福公司，負責經營炁能水相關業務，但未曾 碰過互助會的部分。後來被告癸○○將互助會的業務轉為投資 大明水自動販賣機合作經營方案，被告卯○○才開始擔任該方 案的協助說明，因此就前半段互助會的違反銀行法犯行，被 告卯○○確未參與等語。
(四)然查：
1.被告癸○○未經鄧堤少、Ｘ○○同意，即將其二人分別擔任大明
公司公司監察人、董事之不實事項，記載於大明公司股東會 議事錄上，並持以向經濟部中部辦公室申請變更公司登記資 料，使不知情之承辦公務員於形式審查後，將該等不實事項 登載於職務上所掌之公文書等情，業經本院論斷如前。另被 告癸○○當時雖非大明公司之董事，然確為該公司實際負責人 等情，業經證人Ｘ○○、Ｑ○○證述在卷（見本院卷第300-301、3 06頁），證人鄒岱凌復證述：我本來要與被告癸○○合作健康 水事業，後來因為和家福公司經營出現困難，我便停止與他 合作，並要他把大明公司的負責人變更為該公司員工，所以 被告癸○○就將沈日芳變更為該公司負責人，當時被告癸○○要 求我把公司大小章都交給他辦理公司變更登記等語（見偵字 第16998號卷一第43頁反面），益證被告癸○○當時確為掌控 大明公司經營之人，前述行使業務上登載不實文書、使公務 員登載不實犯行，卻係其所為。其上述辯解無非卸責，不足 採信。
2.本案檢察官起訴之罪名，原無簡易程序之適用，原審二撤銷 105年度金簡字第3號第一審刑事簡易判決，改依通常程序而 自為第一審判決，其程序並無違誤之處；且本案並無刑事訴 訟法第455之1第2項不得上訴規定之適用，均已說明如前， 被告Ｏ○○以此辯解，亦無理由。
3.被告卯○○確有參與互助會方案之違反銀行法犯行，業據證人 Ｇ○○、地○○證述甚詳，被告卯○○亦自承於有負責解說、分享 ，幫忙談公司的方案等語（見本院卷第232、288頁），均經 本院論述如前，被告卯○○辯稱未參與此部分犯行，實屬為圖 卸責之詞，無可採信。
四、論罪之理由：
(一)新舊法比較：
1.被告行為後，銀行法第125條第1項業於107年1月31日修正公 布，並自同年2月2日起生效施行，修正前第125條第1項原規 定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒 刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所 得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反 第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物 或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立 法理由略以：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4 項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變 得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前
銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍 包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報 酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。鑑於該項規 定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪 認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得 之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟 景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故 宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行 為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減， 故將銀行法第125條第1項後段修正為「因犯罪獲取之財物或 財產上利益」，其內容應包括「因犯罪直接取得之財物或財 產上利益、因犯罪取得之報酬」，此顯與93年2月4日修法增 訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取 得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物 或財產上利益等」之範圍較為限縮，並連動同條項前段規定 之適用範圍。此項犯罪加重處罰條件既有修正，自屬法律變 更，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後 段規定，應適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。又10 8年4月17日同法條第2項亦有修正，將第2項「銀行」文字修 正為「金融機構」，以符合實務運作現況，此部分修正與本 案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。
2.被告癸○○為上開行為後，刑法第214條、第215條業於108年1 2月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，惟本次修法 僅將罰金數額之貨幣單位由銀元轉換為新臺幣而為調整換算 ，並無變更法律效果及行為可罰性之範圍，對被告並無有利 或不利之情事，自不生新舊法比較之問題，是應依一般法律 適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第214條、第215條規 定。
(二)公司法第8條所稱之公司負責人，第1項規定在有限公司為董 事，第2項規定經理人或清算人，在執行職務範圍內，亦為 有限公司負責人。另商業登記法第10條第2項亦規定：經理 人在執行職務範圍內，亦為商業負責人。至101年1月4日修 正公布、同年月6日生效施行之公司法第8條，增列第3項： 「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或 實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行 業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政 府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形， 對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」規定，嗣為強 化公司治理並保障股東權益，實質董事之規定，不再限公開 發行股票之公司始有適用，於107年8月1日修正公布、同年1
1月1日生效施行之公司法第8條第3項，始刪除「公開發行股 票之」之文字，而適用於包括有限公司在內之所有公司。經 查：
1.和家福公司、網域公司均非銀行，亦未經主管機關許可經營 銀行業務，依法不得以借款、收受投資、使加入為股東或其 他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約 定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。 又本案互助會方案，係以和家福公司之名義招攬，並以該公 司場地進行說明會；如附表所示各投資人，就大明水自動販 賣機合作經營方案之簽約對象為網域公司。是本案係以法人 為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3 項之規定，應處罰其行為負責人。
2.被告癸○○雖為和家福公司、網域公司之實際負責人，全權掌 管此二公司之行政、財務、人事等事項，然於101年1月4日 修正公布、同年月6日生效施行之公司法第8條增列第3項前 ，被告癸○○於本案行為時並非和家福公司、網域公司之法人 負責人。另被告Ｏ○○為網域公司之登記負責人，並負責包括 上開吸收資金方案在內之網域公司會計、財務事務，應屬網 域公司違法經營吸收存款犯行之行為負責人。至於被告卯○○ 係和家福公司之業務副總經理，為該公司之經理人，且其以
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