臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲再字第388號
再審聲請人
即受判決人 杜象宇
上列再審聲請人即受判決人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，
對於本院107年度上訴字第3772號，中華民國108年5月29日第二
審確定判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第950
7號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、按聲請再審，由判決之原審法院管轄；判決在第三審確定者 ，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之法官有第420條 第5款之情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，刑事訴 訟法第426條第1項、第3項定有明文。又再審係對實體上確 定判決聲請救濟之方法，對於程序上判決要無再審可言，經 下級審判決後，雖提起上訴，但因上訴不合法經程序判決駁 回確定者，因上級審並未涉及實體上裁判，仍以原下級審法 院判決為實體確定判決，如聲請再審，應以該下級審確定判 決為對象，向該下級審法院為之，始為正辦（最高法院94年 度台抗字第27號裁定要旨參照），從而，上級審法院以上訴 不合法律上程式，從程序上駁回上訴者，聲請再審之對象仍 為原法院實體判決，並非上級審法院程序判決。查本件再審 聲請人杜象宇（下稱聲請人）所提之刑事再審聲請狀，雖附 具最高法院109年度台上字第1565號、本院107年度上訴字第 3772號判決繕本，提起本件再審之聲請，惟聲請人所犯非法 製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，經本院以107年度上訴 字第3772號為實體判決後，聲請人不服提起上訴，經最高法 院以上訴違背法律上之程式，依刑事訴訟法第395條前段規 定駁回上訴，揆諸上開說明，應認聲請人係對本院107年度 上訴字第3772號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，合 先敘明。
二、再審聲請意旨略以：㈠、本案系爭仿轉輪玩具手槍係聲請人 在露天拍賣購得，此手槍於購得時彈倉即已貫通，並非聲請 人自行鑽通，原確定判決卻未曾傳喚過該露天拍賣之賣家以 釐清該手槍是否經賣家改造後再賣給聲請人；㈡、系爭仿轉 輪手槍之材質、性能，經中央警察大學鑑定後研判含鋼鐵成
份，射出動能與制式空氣槍接近，惟鑑定人陳金儀於108年3 月20日訊問時卻稱應問廠商比較確定，但應是鋁鋅合金材質 ，不是鋼鐵等語，鑑識人員李協昌則於偵查中證稱制式空氣 槍在國外有不同等級，不一定要每支動能超過每平方公分20 焦耳等語，本案鑑定人就該手槍之材質、性能，竟係出於猜 測及使用非科學之方式而為鑑定，顯難讓人心服，證據力亦 有待確認；㈢、聲請人於106年7月5日偵訊中之自白非出於本 意，係因當時檢察官出具一份不完整的鑑定報告，內容顯示 本案扣案手槍是有殺傷力的槍枝，當時聲請人未請律師，而 檢察官又說聲請人都在警局承認了，聲請人才會簽立該自白 文件；㈣、本案證人黃建舜證稱有幫聲請人之槍枝鑽孔，但 不是本案這支仿轉輪手槍，惟聲請人自始在露天平台僅買過 一把玩具槍，若採信黃建舜之證詞，則本案玩具槍何來？㈤ 、依中央警察大學鑑定報告測得之數據，彈室後膛端內徑8. 2mm，彈室前膛端內徑6.6mm，但槍口內徑才6.1mm，槍管口 比彈室前膛小0.5mm，這樣如何發射有殺傷力的子彈？而彈 室壁最薄處為0.5mm，槍管口有2-3mm孔，則又會減弱多少火 藥推動力？均未經原確定判決調查，聲請人願提供由網路購 得之啞彈以試驗系爭仿轉輪手槍能否正常擊發且具連續性。 ㈥、綜上，聲請人當時購買該手槍時曾詢問過員警，確認不 會觸法，並無犯罪目的及動機，原確定判決既有上開新事實 、新證據存在，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再 審云云。
三、按刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定有罪之判決確定後 ，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免 訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，而 上開規定所指「發現之新證據」，若係判決前已經當事人提 出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所 謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因。嗣刑事訴訟法 第420條第1項第6款、第3項分別修訂為：「有罪之判決確定 後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷 ，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決 所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審」、「 所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調 查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。故修 正後所謂發現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院 判決前業已存在為限，即判決確定後始存在或成立之事實、 證據，亦屬之。惟須該事證本身可單獨或與先前已經存在卷 內之各項證據資料綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確 定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認
罪名之判決者為限，始得聲請再審。倘未具備上開要件，即 不能據為聲請再審之原因。是依上開規定，無論修法前後， 於判決確定前已存在或成立，且經法院調查及斟酌之證據， 均非該條款規定所謂之「新證據」，即不能據為聲請再審之 原因（最高法院104年度台抗字第201號、第331號裁定意旨 參照）。準此，修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款之所 謂「新事實」、「新證據」，依同條第3項之規定，自仍須 以作成確定判決之原審法院「未及調查、斟酌」者為限；判 決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言，倘受判決人 提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事 實、證據在判決確定前業由原審法院本於職權或依當事人之 聲請或提出，在審判程序中為調查之提示、辯論，並依調查 之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經斟酌取捨 證據後認定事實，既已對該等證據資料為價值判斷，無論最 終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由，抑 或捨棄不採而未敘明其捨棄不用之理由，甚或認與該案起訴 、判決之犯罪事實無直接關連、無證據價值而有意不採，核 此均非屬未為審酌，自非前開規定所稱之「未及調查斟酌」 之情形，該等事實、證據仍非上開所謂之「新事實」或「新 證據」。是聲請再審之理由，如僅係對原確定判決認定事實 之再次爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，徒憑己 見任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，俱非屬 新事實或新證據之提出，而與前揭再審規定不符，自無准予 再審之餘地。
四、經查：
㈠、原確定判決認聲請人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第1項非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，係依聲請人 於警詢、偵訊、法院審理時之供述，及證人黃建舜、鑑定人 陳全儀等人於法院審理時所為之證述，並佐以內政部警政署 刑事警察局106年5月8日刑鑑字第1060030177號鑑定書、107 年3月12日刑鑑字第1068017208號函、中央警察大學107年4 月18日校鑑科字第1070003566號函暨鑑定書1份、內政部警 政署刑事警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣 案物照片等證據，認定聲請人明知可發射子彈具殺傷力之改 造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物品，非經許 可，不得製造、持有，竟仍基於非法製造可發射子彈具殺傷 力槍枝之犯意，於民國105年3月間某日，在網路商城「露天 拍賣」，以新臺幣3,000至4,000元之價格購入未具殺傷力之 仿轉輪手槍1支（金屬槍管未貫通）、底火2片及紙雷管1盒 後，在桃園市○○區○○○街00號住處內，以其所有之電鑽、研
磨機、鑽頭等工具，將該仿轉輪手槍之槍管內阻鐵貫通，以 此方式製造完成可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（槍枝 管制編號：0000000000號）乙情，事證明確，並於理由中詳 為說明認定聲請人所為犯行之依據及得心證之理由，並逐一 指駁聲請人之辯解如何不可採，所為論斷，均有卷存證據資 料可資覆按，核與經驗法則、論理法則均無違悖，更無理由 欠備之違法情形。
㈡、聲請人固執前詞主張具新事實、新證據未經原確定判決調查 云云。然就聲請意旨㈡稱本案槍枝鑑定係出於鑑定人之猜測 ；聲請意旨㈢所稱偵訊時受檢察官提示不完整鑑定報告之誤 導始供承扣案槍枝具殺傷力；聲請意旨㈤則稱中央警察大學 鑑定報告，未進行試射，無法確知本案槍枝能發射有殺傷力 子彈，並主張本案有進行殺傷力鑑定、金屬材質鑑定、金屬 加工鑑定之必要云云，按槍枝殺傷力之鑑定，並非必以試射 為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際 操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整， 且擊發功能良好、正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺 傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不 得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採（最高法 院103年度台上字第298號判決意旨參照）。本件扣案槍枝鑑 定機關內政部警政署刑事警察局，本為鑑定槍枝有無殺傷力 之專業機關，所屬鑑識人員本其專業知識，依其以往鑑定所 累積之經驗，以性能檢驗法實際操作、檢測扣案槍枝之機械 結構與機械性能，並於鑑定書中詳敘扣案槍枝具有殺傷力之 理由，核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要 求，所得之結論，乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷 ，自堪採信；且原確定判決第一審審理時，已函請中央警察 大學再為鑑定，經覆以107年4月18日校鑑科字第1070003566 號函暨鑑定書及107年5月11日校鑑科字第1070004277號函， 可知本件扣案槍枝雖未經實彈試射，但經含底火之彈室對準 槍管，可成功擊發紙底火，且因全槍外部為金屬材質，略帶 磁性而研判該槍枝之金屬含鋼鐵成分，槍管厚度亦達常見空 氣槍內襯金屬槍管厚度，可承受火藥爆燃產生之相當程度高 膛壓，只要裝填適用子彈，即可擊發子彈，射出與制式空氣 槍射出彈丸之動能接近之具殺傷力金屬彈頭（第一審卷二第 62、65、70-1至70-2頁）。又有關槍身材質，縱刑事警察局 及中央警察大學之鑑定書記載為「金屬」材質，與鑑定證人 陳全儀於原確定判決審理時證稱應該是「鋁鎂鋅」材質（原 確定判決卷第153頁）略有不同，然內政部警政署刑事警察 局及中央警察大學於鑑定本案槍枝是否具殺傷力時，已將該
材質考量在內而泛認為「金屬」材質，二者並無齟齬之處； 況鑑定證人陳全儀於原確定判決審理時復證稱，就其實務上 經驗，即便是塑膠槍管，只要選用適當的彈頭，還是有辦法 承受子彈擊發的壓力等語（見原確定判決卷第153、154頁） ，足見該槍枝之材質究屬「鋼鐵」或「鋁鎂鋅」之金屬，並 不影響本案扣案槍枝具殺傷力之認定。原確定判決綜合上開 中央警察大學於鑑定書、函覆意見之說明、鑑定證人陳全儀 於審理時所述及內政部警政署刑事警察局提供該局就類似仿 轉輪改造手槍之鑑定結果，除以檢視法、性能檢驗法為依據 ，尚有鑑定機關之專業知識或特別知識經驗，已據原確定判 決於理由中詳為說明（見原確定判決理由貳、一、（二）、 3），並無再審聲請意旨所指出於臆測、相互矛盾或不備理 由之情形。聲請人聲請就扣案槍枝進行材質及試射鑑定，並 不足以動搖原確定判決定扣案槍枝具殺傷力之認定。 ㈢、至聲請意旨㈠、㈣固主張可傳喚網路賣家證明伊在網路購得扣 案槍枝彈倉已貫通、證人黃建舜證稱幫被告貫通的不是扣案 槍枝之說法不足採信，指摘原確定判決所為證據取捨有違經 驗法則云云。然原確定判決已於理由中詳為說明認定聲請人 確有自行鑽通槍管之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯 行之理由及推論過程（見原確定判決理由貳、一），且被告 所稱欲證明事實，即證明購入時彈倉已貫通部分，與其上開 與事實相符之自白，及曾辯稱將系爭槍枝交由黃建舜貫通槍 管阻鐵之辯解，均有不同，則其自白及前後辯解之事實既不 一致，自非得以聲請再審時之主張，認係屬新事實。且所欲 聲請傳喚之證人，形式上觀察，與卷內證據綜合判斷，亦無 法使本院認可推翻原確定判決所認定之事實，自不符新證據 之要件。再者，證人黃建舜於原確定判決審理時已明確證稱 ：被告拿給伊貫通阻鐵的槍枝，跟扣案槍枝的形狀類似，但 伊記得伊所貫通的槍枝擊錘不是尖的，且該槍枝沒有扣案槍 枝那麼重，確定被告拿給伊的不是扣案槍枝等語（第一審卷 二第147、148頁背面），原確定判決已憑據證人黃建舜之證 言，認被告所辯扣案槍枝買來的時候槍管沒有貫通，是請黃 建舜幫忙貫通之說法不可採（見原確定判決理由貳、一、（ 二）、2），足見聲請人無非係就事實審法院取捨證據與自 由判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意加以質疑，任意指 為違法，恣意對案內證據持相異之評價，難認為具有聲請再 審之理由。
㈣、至聲請意旨㈢稱其自白係受到檢察官誘導部分，然原確定判決 除依憑聲請人於警詢、偵查之供述外，尚依據聲請人於歷審 審理時之供述，復綜合其他證人之證述及非供述證據，依客
觀經驗法則、論理法則而為本件犯行之認定，且原確定判決 已於理由中對於聲請人所主張其因警詢時承認犯行而致偵查 時被檢察官要求承認犯行，其偵查中之自白不具任意性等情 ，說明原審經傳訊執行搜索之員警及當庭勘驗搜索過程之檔 案光碟，並未查有任何不正方法取得自白之情事，亦查無其 他事證顯示被告於警詢、偵訊之自白係出於法所禁止之不正 方法（見原確定判決理由壹、一），是聲請人此節所指，乃 就原確定判決已經明白論述之爭點，再事爭執，實難憑採， 更不足以動搖原確定判決所確認之事實，聲請人執此為聲請 再審之理由，亦屬無據。
五、從而，本件再審聲請，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。 中 華 民 國 109 年 10 月 30 日 刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 陳銘壎
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。 書記官 賴怡孜
中 華 民 國 109 年 11 月 3 日