臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲字第4058號
聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官
受 刑 人 陳鳳源
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第2036號），本
院裁定如下：
主 文
陳鳳源犯如附表所示各罪所處之刑，有期徒刑部分應執行貳年拾月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人陳鳳源因違反毒品危害防制條例等數 罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款、第50條第1項第1款、第2項規定，定其應執行之刑，爰 依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易科罰金與不得 易科罰金之罪，不在此限；前項但書情形，受刑人請求檢察 官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二 裁判以上，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰， 分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1 項但書第1款、第2項、第53條及第51條第5款分別定有明文 。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法 第51條第5款之規定定其應執行之刑。又數罪併罰中之一罪 ，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰 結果，而不得易科罰金時，原可易科罰金部分所處之刑，自 亦毋庸為易科折算標準之記載，司法院釋字第144號解釋意 旨亦可資參照。次按數罪併罰之定執行刑，係基於刑罰經濟 與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人 不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時 ，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為規範量刑之外部性界 限外，其所定之執行刑，祇須無全然喪失權衡意義或裁量行 使顯然有違比例原則之情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目 的者，即無違法（最高法院108年度台抗字第326號裁定意旨 參照）。而刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二 審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適 用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘
數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執 行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。亦即，另定之執行 刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁 判宣告之刑或所定執行刑之總和（最高法院109年度台抗字 第1503號裁定意旨參照）。再者，定應執行之刑，應由犯罪 事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官聲請該法院依上開 規定裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢， 而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，自 不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應 執行刑之裁定無涉（最高法院106年度台抗字第540號裁定意 旨參照）。
三、經查：
㈠本件受刑人因違反毒品危害防制條例等如附表所示之7罪，業 經如附表所示法院先後判處如附表所示之刑，其中附表編號 三、四所示罪刑並經判處應執行有期徒刑6月；附表編號五 、六所示罪刑則經判處應執行有期徒刑1年，且於如附表所 示日期分別確定在案，有各該裁判及本院被告前案紀錄表在 卷可按。又除附表編號一、三、四所示各罪為得易科罰金之 罪外，其餘皆為不得易科罰金之罪，屬於前揭刑法第50條第 1項但書第1款之情形。嗣受刑人於各該罪刑之裁判確定後， 同意由檢察官向法院聲請定應執行刑，此有受刑人出具之是 否聲請定應執行刑調查表在卷為憑，茲檢察官聲請定其應執 行之刑，本院審核認聲請為正當。至附表編號一所示罪刑雖 已於民國109年1月25日執行完畢，惟依前揭說明，該已執行 部分乃檢察官將來指揮執行時應予扣除之問題，不影響本件 定應執行刑之聲請，併此敘明。
㈡經審酌受刑人所犯如附表所示之7罪，其中附表編號三、四所 示罪刑經判處應執行有期徒刑6月，附表編號五、六所示罪 刑經判處應執行有期徒刑1年，已如前述，依上揭規定及說 明，本院就附表所示各罪再定應執行刑時，自應受上開判決 所定應執行刑加計其他裁判所處刑期之內部界限所拘束，並 考量受刑人所犯如附表所示之7罪，除附表編號四為非法寄 藏子彈罪外，其餘均為施用毒品罪，兩者犯罪類型迥異，所 侵害法益並不相同，責任非難重複程度較低，各自侵害法益 之加重效應較為獨立；但就施用毒品罪6罪，其所犯係戕害 其個人身心健康之病患型犯罪，所侵害之法益均屬相同，並 非侵害不可替代性或不可回復性之個人法益，對危害社會法 益之加重效應屬有限等情，爰為整體之非難評價後，定如主 文所示之應執行刑，應屬適當。至罰金刑部分僅有附表編號 四所示併科罰金新臺幣5萬元之單一宣告，非宣告多數罰金
，自不生定其應執行刑之問題，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、 第50條第2項，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 16 日 刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪 法 官 古瑞君 法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。 書記官 董佳貞
中 華 民 國 109 年 10 月 16 日附表 編號 罪名 宣告刑 犯罪日期 最後事實審 確定判決 法院、案號 判決日期 法院、案號 確定日期 一 施用第一級毒品罪 有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日 107年10月26日 臺灣桃園地方法院108年度審訴字第306號 108年4月24日 臺灣桃園地方法院108年度審訴字第306號 108年5月29日 二 施用第一級毒品罪 有期徒刑10月 107年5月30日（聲請書誤載為108年11月16日） 本院109年度上訴字第1221號（聲請書誤載為臺灣桃園地方法院108年度審訴字第271號） 109年6月24日（聲請書誤載為108年11月6日） 本院109年度上訴字第1221號（聲請書誤載為臺灣桃園地方法院108年度審訴字第271號） 109年8月5日（聲請書誤載為108年12月2日） 三 施用第二級毒品罪 有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日 107年5月30日 本院109年度上訴字第1221號（聲請書誤載為臺灣桃園地方法院108年度審訴字第271號） 109年6月24日（聲請書誤載為108年11月6日） 本院109年度上訴字第1221號（聲請書誤載為臺灣桃園地方法院108年度審訴字第271號） 109年6月24日（聲請書誤載為108年12月2日） 四 非法寄藏子彈罪 有期徒刑4月，併科罰金新臺幣5萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣1千元折算1日 107年5月28日至同年6月4日 本院109年度上訴字第1221號 109年6月24日 本院109年度上訴字第1221號 109年8月5日 五 施用第一級毒品罪 有期徒刑7月 106年7月17日 本院109年度上訴字第1067號 109年5月28日 本院109年度上訴字第1067號 109年7月10日 六 施用第一級毒品罪 有期徒刑8月 106年9月21日採尿時起回溯26小時內某時（聲請書誤載為106年9月21日） 本院109年度上訴字第1067號 109年5月28日 本院109年度上訴字第1067號 109年7月10日 七 施用第一級毒品罪 有期徒刑8月 108年4月10日採尿時起回溯26小時內某時 臺灣桃園地方法院108年度審訴字第2014號 109年5月28日 臺灣桃園地方法院108年度審訴字第2014號 109年7月10日