臺灣高等法院刑事判決
109年度侵上訴字第66號
上 訴 人
即 被 告 楊家興
選任辯護人 顏瑞成律師
林志澔律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣士林地方法院108年
度侵訴字第25號，中華民國108年12月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第8770號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑柒月。
其他被訴部分無罪。
犯罪事實
一、乙○○為成年人，明知甲基安非他命係第二級毒品，不得非法 轉讓，並與甲1（00年00月生，真實姓名年籍均詳卷）相識 在先，知悉其未滿18歲而為未年人，且可預見甲1友人甲2（ 00年0 月生，真實姓名年籍均詳卷）亦為未成年人，竟基於 轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人之犯意，於民國10 8 年3 月初某日，在其位於臺北市○○區○○路000 巷0 號2 樓 之住處，同時提供重量不詳（無證據達10公克以上）之第二 級毒品甲基安非他命予未成年之甲1、甲2在現場施用各1 次 ，而為無償轉讓之行為。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明定。本判決下 列所引用被告以外之人審判外陳述之供述證據部分，經檢察
官、被告及辯護人表示同意有證據能力或對於證據能力無意 見（見本院卷第104至111頁），且迄本院言詞辯論終結前未 提出異議，經審酌各該陳述作成時之情況，並無違法不當情 事，因而認為適當，均認有證據能力。至於被告、辯論人爭 執甲1警詢供述之證據能力部分，未經用為證明被告犯罪事 實之證據，併予敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告乙○○矢口否認提供甲基安非他命予甲1、甲 2施用，辯稱：我沒有於任何時間轉讓甲基安非他命給甲1、 甲2。辯護人則為被告辯稱：證人甲1先前指述被告多次轉讓 及販賣毒品犯行，均經不起訴處分，觀之被告與甲1之對話 紀錄擷圖，亦未見與毒品數量、價金相關之內容；證人甲2 則在偵查中多次改變說法，其中多有矛盾之處，且證人甲1 、甲2均為購毒者，渠等陳述本質上存有較大之虛偽危險性 ，復無補強證據佐證，不應據以認定被告成立轉讓甲基安非 他命之犯罪等語。
㈡按「安非他命」（甲mphetamine ）係屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編 號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條 項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品 藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關 函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶 苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非 他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑 量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸 鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施 用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買 賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查 獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命。經審酌 安非他命在國內取得不易，施用情形較少，並衡以一般施用 毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他 命」，並無辨明之能力等情，因認後述被告及證人甲1、甲2 所稱「安非他命」一語，係就「安非他命」類毒品之通俗泛 稱，而為「甲基安非他命」名稱之簡化結果，且該簡稱誤載 並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。
㈢甲1為00年00月出生，於108 年3 月時尚未滿20歲，係未成年 人，被告知悉上情，且甲1、甲2曾一同至被告上址住處等情 ，亦經被告供承在卷（見臺灣士林地方檢察署108 年度偵字 第8770號公開卷【下稱偵卷】第13、16頁；臺灣士林地方檢 察署108 年度他字第2364號公開卷【下稱他卷】第42頁；原
審卷第30、32至33、255 頁），核與證人甲1、甲2於偵查及 原審時證述之內容相符（見偵卷第381頁；他卷第39頁；原 審卷第178 、194頁），此部分之事實，首堪認定。 ㈣次查：
⒈訊據證人甲1於偵查時具結證稱，其在108年3月某日，與甲 2同在被告住處時，經被告取出安非他命及吸食器，其與 證人甲2都有施用等語（見偵卷第381頁）。並於原審證指 其介紹證人甲2與被告認識，復與被告同往石牌捷運站搭 載甲2，抵達被告住處後，其與被告及證人甲2都有施用安 非他命，該等安非他命與吸食器，都是被告自行從房間取 出，拿給甲1、甲2等語綦詳（見原審卷第193 至195 、20 0 頁）。
⒉證人甲2除在警詢，先後指稱於108年3月間，透過甲1介紹 前往被告住處，由被告提供安非他命與吸食器供其與甲1 施用等情明確（見偵卷第21、27至28頁）。並於偵查中， 具結證指在被告家中，由被告取出玻璃球吸食器與安非他 命，與甲1、甲2一起施用，此前並經甲1表示被告家中有 免費的安非他命可以施用，故而前往等情（見他卷第39至 40頁）。原審審理時復具結證稱：甲1在108 年3 月間， 問其有無吸毒意願，其答稱有，後與甲1相約在捷運石牌 站1 號出口，由甲1與被告開車載其前往被告住處，並在 被告家中，與甲1及被告用火烤玻璃球方式，施用由被告 提供的安非他命，被告並未向其收費等情明確（見原審卷 第177至179 頁）。
⒊經核證人甲1、甲2歷次證述內容大致相符，所指經被告取 出安非他命及玻璃球吸食器，供彼等燒烤施用一節，亦與 被告自承以打火機燒烤玻璃球吸食煙霧之施用方式相同（ 見原審卷第256頁）。佐以被告於108 年6 月4 日經警執 行搜索時，確自其前址住處，扣得甲基安非他命4 包（總 淨重為56.33 公克）與甲基安非他命玻璃球吸食器2 個， 有原審108 年度聲搜字第344 號搜索票、臺北市政府警察 局松山分局108 年6 月4 日搜索、扣押筆錄及扣押物品目 錄表各1 份在卷可憑（見偵卷第39至43、49頁），足認被 告有在住處放置甲基安非他命與玻璃球吸食器之情形。此 外 ，證人甲1與被告之通訊軟體微信對話紀錄顯示，其與 被告爭執期間，亦質問被告「…教唆犯罪叫人出來講阿， 然後自己辱罵雙親，也沒資格說我啦，我吸毒是誰給的？ 笑死」等語。是依證人甲1、甲2前開證述，綜合被告經查 扣持有之毒品、吸食器，及甲1與被告之微信對話紀錄， 足認甲1、甲2之證述屬實，被告於上揭時地，提供甲基安
非他命予甲1、甲2無償施用之事證明確，被告犯行堪予認 定。
⒋被告辯護人雖以證人甲2在偵查中多次改變說法，且有不合 常理及矛盾之處，主張其證言不足採信。惟按，告訴人、 證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為 動機、手段及結果等細節方面，證人指陳或有誇大、渲染 之情形，然其基本事實之陳述，若與真實性無礙，仍非不 得予以採信。且證人就同一事實反覆接受不同司法人員之 訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人 具備之記憶及描述事物能力有關，亦可能因受訊問者訊問 之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當 時之情緒而有若干差異，實屬無可避免，但證人對於基本 事實之陳述並無實質歧異，復有其他證據足以補強其真實 性，自仍得採為認定事實之基礎。經查：
⑴證人甲2於警詢、偵查及原審審判程序中，就當日與被告 見面緣由、抵達被告住處過程、及被告提供甲基安非他 命予證人甲1、甲2施用等主要事實，指證不移，核與同 在現場之證人甲1證述內容相符。
⑵至於證人甲2於108 年6 月4 日警詢時固先稱：「（問： 妳是否有施用過毒品？何種毒品？所施用之毒品來源為 何？）我施用的毒品都是陌生人給我的。」等語，復謂 ：「（問：乙○○是否有施用過毒品？施用何毒品？你是 否曾看見乙○○施用毒品？有無提供於妳施用？）我沒有 看過乙○○施用過毒品。乙○○於108 年3 月初（詳細時間 不詳）有提供過安非他命給我以及甲1施用」、「（問 ：妳有無與乙○○共同施用過毒品？施用何毒品？如何施 用？）有，共同施用過毒品安非他命。使用安非他命吸 食器用火燒烤安非他命結晶，吸食其煙霧。」等語。嗣 於108年6月5日警詢時又稱：「（問：妳於第一次調查 筆錄所言，妳於乙○○現住地內只有第一次前往時與乙○○ 、甲1共同吸食毒品以外，其餘均未在該址吸食毒品， 是否屬實？）部分屬實。」、「（問：何謂部分屬實？ ）除了第一次我們三人共同吸食毒品以外，有幾次只有 我跟乙○○獨處時也有共同吸毒品」等語。指證情節雖略 有不一，然細繹其警詢問答情形，員警先抽象詢問毒品 來源，證人甲2亦模糊答稱為陌生人，嗣經具體詢問被 告是否為其毒品來源之一時，證人甲2亦就此特定問題 具體回答，指明被告轉讓甲基安非他命之時間、對象及
提供施用方式，難認有何矛盾悖理之處。至於證人甲2 雖於第二次警詢時改稱其有與被告單獨在被告住處共同 施用毒品等語，然對於其第一次至被告住處時，有與證 人甲1及被告共同施用甲基安非他命等主要事實仍證述 明確，未曾改變說詞，自難僅以證人甲2於第二次警詢 時改稱有其他次與被告施用毒品之供詞，逕認刻意隱匿 ，指證均不可採。
⒌辯護人另為被告辯稱：被告與證人甲1的對話紀錄擷圖中， 未曾提及毒品數量或價金，僅證人甲1承認施用毒品，且 證人甲1、甲2為購毒者，陳述本質上存有較大虛偽危險性 ，應有補強證據佐證云云。然所謂補強證據，本非以證明 犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指 證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。 且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以 此項證據與受讓毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯 罪事實者，仍不得謂非補強證據。本案除證人甲1、甲2互 核相符之證言外，其等所指被告在住處取出毒品、吸食器 提供施用而為轉讓，乃至現場施用毒品方式等節，俱與被 告經搜索扣押及其自承施用毒品之方式相符，已如前述。 參諸證人甲1更在與被告之通訊軟體之微信對話紀錄中， 以「我吸毒是誰給的？笑死」等語質疑被告，足認渠等指 證確與事證相符，而堪採信。此外，被告是在自己住處， 取出毒品供甲1、甲2施用，既非基於買賣合意而為毒品交 付，亦未收取價金，難認有何事先約定毒品數量與價金之 必要，因認被告辯護人此部分所辯，亦不足採。至於證人 甲1指訴被告其他轉讓及販賣毒品之犯行，固經不起訴在 案，然本案既屬不同行為，自不受該等偵查結果之限制。 況依臺灣士林地方檢察署檢察官108年度偵字第8770號不 起訴處分書記載（見偵卷第389 至391頁），該案除證人 甲1單一證詞外，並無其他佐證，顯與本案之證據情形有 異，自難比附援引，是此部分亦不足以推翻上開事證，而 為有利被告之認定。
㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪：
㈠按甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法所稱之禁藥，行 為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為 同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒 品罪，及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之構成要件，具 有法規競合之情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷
，以免評價過當。而104年12月2日修正後之藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣【下同】5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第 8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以 下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安 非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（行政院依毒品危 害防制條例第8條第6 項授權，於98年11月20日以院台法字 第0980073647號令發布修正之「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公 克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或明知為懷胎 婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項 、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該 分則加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定 （即明知為禁藥而轉讓罪）處罰。易言之，成年人轉讓甲基 安非他命予未成年人而應依毒品危害防制條例第9條第1項之 規定加重其刑至二分之一時，其法定本刑已較藥事法第83條 第1 項之罪之法定本刑為重，則本於「重法優於輕法」之法 理，自應逕行適用毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2 項之規定，無再適用藥事法第83條第1項或兒童及少年福利 及權益保障法第112條第1項加重規定之餘地。 ㈡查被告係00年00月生，於108 年3 月本案轉讓行為時，為年 滿20歲之成年人，證人甲1、甲2分別為00年00月、00年0 月 生，當時均為未成年人，有被告、證人甲1、甲2之年籍資料 附卷；又被告知悉證人甲1未滿18歲，甲2則為甲1友人，並 經甲1介紹同往被告住處，業如前述，足認被告應可預知與 甲1年齡相近之甲2亦為未成年人。況被告明知甲1未成年， 仍提供第二級毒品甲基安非他命予其施用，足認其主觀上亦 無避免該等行為之意。因認被告所為係犯毒品危害防制條例 第9 條第1項、第8條第2項之罪，其以一提供施用行為，轉 讓第二級毒品甲基安非他命予甲1、甲2二人，侵害之社會法 益同一，為單純一罪。起訴書以被告轉讓甲基安非他命係犯 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，並就甲1部分認依兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項加重其刑；復於原 審審判程序中，增列起訴法條為毒品危害防制條例第9條第1 項、第8條第2項之成年人轉讓第二級毒品予未成年人罪，並 經原審及本院告知罪名進行辯論，故無庸變更法條；至於檢 察官另指被告轉讓甲基安非他命予甲2，應成立藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，並與其轉讓甲1之行為分論併罰，則 有未洽，均併敘明。又被告轉讓甲基安非他命前，非法持有 毒品之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原判決撤銷及量刑審酌
㈠原審以被告此部分犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟被告應可預見甲2為未成年人，已詳前述，被告上訴否 認轉讓第二級毒品予甲1、甲2二人，雖無理由，然原審判決 既有可議，仍應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告轉讓之對象人數、年齡、 僅供當場施用一次之具體情節、所生危害程度及其自述之智 識程度、家庭、工作、經濟狀況，兼衡被告素行與犯罪後之 態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈢扣案手機1 支（內含有0000-000000 號SIM 卡1 張），僅供 被告與證人甲1、甲2聯繫，難認與本案犯罪具直接關連；電 子磅秤1 臺，亦無證據足認與本案轉讓犯行有關，均不予宣 告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於上開時地轉讓毒品與甲2施用後，趁 甲2施用安非他命後全身無力、意識不清，處於相類於精神 、身體障礙不能抗拒之情形，竟基於乘機性交之犯意，在上 開居所客廳內，以其陰莖插入甲2陰道，以上開方式對甲2為 性交行為得逞，涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。復於 原審審理時，指被告係於上開時、地，基於强制性交犯意， 違反甲2意願，對甲2為性交行為得逞，應論以刑法第221條 第1項之强制性交罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑 存在時，無從為有罪之確信，自不得遽為有罪之判決；苟積 極證據不足以為不利於被告事實之認定，自應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據。再刑事訴訟法第161條第1 項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知。
三、無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為 被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官
所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154條第2項所規 定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主 文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心 證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷 與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不 具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據 並不以具有證據能力之證據為限，是此部分既經本院認定犯 罪不能證明（詳如後述），即不再論述所援引有關證據之證 據能力。
四、公訴意旨認被告涉有此部分妨害性自主犯行，無非以證人甲 1、甲2之供述及被告與甲1之手機對話翻拍畫面為主要論據 。訊之被告則否認犯罪，辯稱未與甲2為公訴意旨所指性交 行為等語。
五、經查：
㈠證人甲2固指其在108年3月初前往被告住處施用甲基安非他命 後，與被告為性交行為等語。然核：
⒈甲2先於108年6月4日晚上警詢稱：「吸食完安非他命後， 恍神的情況下發生，一開始有違反我的意願發生性行為， 但是吸食完安非他命後，因為精神恍惚所以就跟乙○○發生 性行為」（見偵卷第22頁），所指被告違反意願（或趁其 恍惚）而為性交一節，是在其施用毒品之前或之後，指訴 已有未明。旋於翌（5）日上午警詢時，改稱「我同意（ 與被告發生性行為），因為他是我的毒友，我當下心情覺 得可以跟他發生性行為」、「第一次我與乙○○、甲1，三 人發生性行為那次是因為他提供毒品予我吸食，所以我才 與他們發生性行為作為回報」等語（見偵卷第28頁），除 供稱同意與被告為性交行為外，尚具體指出當時的考量（ 同意）因素，核與前述恍惚或違反意願之說明顯有異。嗣 於同（5）日下午偵訊時，甲2竟又改稱「…後來是甲1女子 拉我一起與被告發生性行為，都是以生殖器接合方式，發 生了性行為」，經檢察官提示警詢筆錄，請甲2確認警、 偵訊供述之差異時，復稱「甲1女子先違反我意願脫我衣 服，後來被告也違反我意願，親我嘴巴，後來就用性器插 入方式，違反我意願對我從事性行為，我當下因已施用安 非他命，全身無力所以無法反抗」（見他卷第39頁）。綜 觀甲2自108年6月 4日下午經警拘提，至翌（5）日解送臺 灣士林地方檢察署偵訊，前後約1日之期間內，說詞已見 反覆。
⒉嗣於108年11月18日原審審理時，甲2既指前開警、偵訊所 為供述均屬實在（見原審第177頁），又稱其施用安非他
命後會「精神恍惚神智不清」，「（與被告發生性行為） 是甲1提議的，甲1脫我衣服，甲1摸我，乙○○也有摸我胸 部，後來我就跟乙○○發生性行為」（見原審卷第180頁） 。再附和檢察官之詰問，答稱：「（問：乙○○摸你時，你 有反抗？）有，我有用手反抗，但我沒有反抗成功，我精 神恍惚，四肢呈現癱軟的狀態」、「（問：你除了用手反 抗乙○○外，你有用言語表達？）有，我有跟甲1及乙○○說 不要」；復謂：「（性行為後）我躺在沙發上玩手機」、 「是甲1先離開」（見原審卷第181頁）。迄辯護人質以其 警詢時所述同意與被告發生性行為作為回報一節，是否正 確時，則稱「不正確，警察問我時是晚上很晚的時候，差 不多10點了，所以當時我的精神狀況不是很好」，「（問 ：所以你正確的回答應是什麼？）乙○○有提供毒品給我， 我當下同意跟乙○○發生性行為，因為毒品的緣故，讓我精 神恍惚，因此同意」（見原審卷第183至184頁）；另指施 用安非他命後的反應是「精神恍惚，像酒醉一樣，四肢無 力」，則與其警詢供稱施用安非他命等毒品意在提神云云 迥異（見原審卷第184至185頁）。此後，又在同一審判期 間，反覆陳稱「不同意（與被告發生性行為）」、「（表 達不同的方式）口頭跟用手推」、「（為何在詰問過程中 表示，因為被告提供毒品給你，所以同意為性行為？）因 為當時我還有施用毒品，所以我同意」，「（施用安非他 命的副作用？）四肢癱軟、全身無力，很像酒醉，還有幻 聽幻覺」、「（安非他命對你有提神的作用？）時而有， 時而沒有」（見原審卷第188至189頁）；「意識不清楚， 我也無法抵抗乙○○要與我發生性行為」（見原審卷第191 頁）。
⒊綜觀證人甲2所指與被告發生性行為時的主觀意願與精神狀 態，無論在同日接連所為的警、偵訊供述，或原審經交互 詰問程序所為證述，關於該等犯罪構成要件之重要事實， 指證多所反覆，顯具矛盾瑕疵，已難採信。
㈡證人甲1雖於偵查及原審指證稱被告不顧甲2拒絕，對其為強 制性交行為云云，惟核：
⒈證人甲1於108年5月30日另案（臺灣臺北地方法院107年度 侵訴字第60號）審判程序中，除證稱在汽車旅館與被告為 性交行為，並曾一起施用毒品外，全未提及被告有何違反 意願或趁人神智不清而為性交之情事（見偵卷第216至230 頁）。
⒉108年6月1日警詢時，甲1仍僅指稱被告為其毒品來源，且 與被告發生過性交行為，另曾帶同甲2與被告認識，此外
，亦未提及被告有何違反意願，或趁甲2施用毒品後神智 不清時與之發生性交行為之情形（見偵卷第31至36頁）。 ⒊108年7月16日本案偵查中，甲1除解釋其在108年5月16日與 被告間之微信對話，是因為「被告說我去性交易很丟臉， 我才會質問他，我去性交易或吸毒，關他什麼事，更何況 我會吸毒也是他賣給我或轉讓給我的」（見偵卷第379頁 ），並稱「…施用毒品是一種習慣，我會比較興奮，被告 會問我是否要在性交之前吸食安非他命」；嗣經檢察官告 以甲2於偵查中指稱遭被告強制性交後，甲1始稱：「我確 實有在…我與甲2都有吸食安非他命，被告先與我發生性行 為，但未違反我意願，後來我就去洗澡，我有聽到甲2說 不要，但被告還是硬上甲2，我出來時看到被告與甲2正發 生性行為，甲2在與我一起離開被告住處時，有一直向我 抱怨為什麼被告要這樣」（見偵卷第381頁）。 ⒋108年11月18日本案審理時，證人甲1改稱：「（問：被告 與甲2發生性交行為時，你在做什麼？）我去廁所回來後 就在旁邊」、「（問：你當時有參與乙○○跟甲2發生性行 為的過程？）有，我就一起參與」、「…後來乙○○要跟她 （甲2）發生性行為時，她也有一直說不要」、「她有推 乙○○的動作，乙○○就壓著甲2」、「（問：當天發生性行 為後，你在做什麼？）抽菸洗澡」、「（問：甲2在做什 麼？）她坐在沙發上休息」（見原審卷第196至197頁）。 ⒌綜觀甲1之供述脈絡，其在檢察官告知甲2指證被告強制性 交之前，並未提及被告有何違反意願強制性交之犯行（詳 前⒈至⒊）。嗣雖附和甲2所述，指稱被告在甲2表示拒絕的 情形下，強制與甲2為性交行為，然其先指在與被告完成 性交行為，洗澡時聽見甲2拒絕被告，洗完澡後見被告正 與甲2性交（見前⒊）；又稱上完廁所後見被告與甲2為性 交行為，就一起參與性交，結束後才去洗澡，甲2則在沙 發上休息（見前⒋）。前後指證情節不一，所指參與情形 ，更與證人甲2指證歧異（見前㈠⒈⒉），顯難據以補強甲2 之證言。
㈢參之卷附被告與甲1間之通訊對話內容，二人雖有爭執，被告 並質疑甲1仗恃自己未滿18歲，利用社工且避不見面；甲1則 以「…你自己辱罵雙親，也沒有資格說我啦，我吸毒是誰給 的？笑話」等語反擊（見他卷第16至25頁）。然未見與被告 及甲2發生性行為之相關內容，自不足為被告涉有公訴意旨 所指強制或乘機性交之證明。
六、綜上所述，證人甲1、甲2所述前後不符，互有矛盾，上開通 訊對話內容，亦未涉及公訴意旨所指妨害性自主犯行，是依
公訴人所提證據，並不足以使本院得被告涉有此部分犯罪之 確信。此外，復無其他積極證據足認被告涉有公訴意旨所指 強制或乘機性交犯行，自應諭知此部分無罪之判決。七、原審疏未詳細勾稽證人甲1、甲2之指證是否確無瑕疵可指， 且具令人確信其指證真實之補強證據，逕以甲1、甲2關於被 告妨害性自主之證言，予以論罪科刑，顯有未洽，被告據此 提起上訴，否認犯罪，為有理由，應由本院將此部分撤銷， 改判被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭千瑄提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 26 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳韻如
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。