臺灣高等法院刑事判決
109年度侵上訴字第254號
上 訴 人
即 被 告 林忠蔚
選任辯護人 吳存富律師
黃韋儒律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院108年度
侵訴字第180號，中華民國109年7月22日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第17635號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決有罪部分撤銷。
甲○○犯強制性交罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、甲○○於民國108年6月2日透過交友軟體認識代號AD000-A1082 05號之女子（89年5月生，已滿19歲，姓名年籍詳卷，下稱 甲 ），雙方言明由甲○○支付一定代價、甲 則與甲○○發生性 交行為之包養關係而往來，甲 並於該日見面時即向甲○○取 得新臺幣（下同）3萬元之款項惟並未發生性交行為。嗣甲○ ○表達希望與甲 為口交等性交行為，甲 雖不願意但為使甲○ ○陪其逛街購物、吃飯，仍與甲○○相約於同年月4日下午3時 見面，甲 並向甲○○謊稱因逢月事不方便但已找朋友與之為 性交行為，該朋友將於稍後抵達云云，迨同日晚間7時34分 許抵達位於新北市○區○○○○○000號房後（旅館名稱及地址詳 卷），甲 為拖延時間，又將甲○○汽車鑰匙藏於房間廁所內 ，待甲○○發現上情後，遂查看甲 手機，發現甲 未曾聯繫朋 友，雙方因此發生爭執，甲○○並以手掐甲 脖子。甲○○明知 甲 當時無意與之發生性交行為，竟基於強制性交之犯意， 不顧甲 苦苦哀求，大聲喝令甲 在房內床邊沙發及床上為其 口交，甲 因恐再遭甲○○毆打，乃依甲○○要求為之口交，甲○ ○遂以此強暴、脅迫之方式違反甲 意願，將其陰莖插入甲 口腔內對甲 為性交行為1次得逞。嗣甲 於同日晚間10時48 分許趁甲○○不注意之際開啟房間門奔至旅館櫃檯向值班人員 反應其遭甲○○強迫口交等情，經值班人員報警而查獲上情（ 傷害部分業經甲 撤回告訴，並經原審為公訴不受理之諭知
）。
二、案經甲 訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審判範圍：
檢察官起訴認上訴人即被告甲○○涉犯刑法第277條第1項傷害 罪、同法第221條第1項強制性交罪等罪嫌。於原審審理中， 因告訴人甲 就傷害部分撤回告訴，原審乃就被告前開被訴 傷害部分為公訴不受理之諭知，另就被告被訴強制性交部分 判處有期徒刑3年6月。被告不服原判決論處罪刑部分提起上 訴，本院第二審審判範圍，自以被告提起上訴之強制性交罪 部分，合先敘明。
貳、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就本判 決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證 據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本 院卷第116至119、130至135頁），本院審酌該證據作成時並 無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證 據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法 則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋，同具證據能力。
參、得心證之理由
一、訊據被告對於上開犯罪事實均已坦承不諱（見本院卷第114 、136至137頁），核與證人即告訴人甲 證述相符（見偵卷 第191至195頁、原審卷第195至206頁），復經證人即旅館櫃 檯人員王羽杉、顏浩然、龔婉婷證述見聞甲 奔跑至櫃檯請 求協助報案等過程在卷（見偵卷第35至36、229至230、415 至418頁），並有性侵害案件代號與真實姓名對照表、臺北 市立聯合醫院中興院區受理性侵害事件驗傷診斷書、旅館內 監視器畫面截圖及現場照片、被告與甲 WeChat訊息截圖、 新北市政府警察局三重分局108年10月3日新北警重刑字第10 83496359號函暨檢送手繪案發現場平面圖及照片、臺北市立
聯合醫院109年1月20日北市醫興字第10930300200號函暨檢 送甲 病歷影本、光碟1張、原審就旅館監視器所為勘驗筆錄 及截圖、原審自上開甲 驗傷光碟所列印之傷勢照片等在卷 可稽（見偵卷不公開卷第3、9至11、15至25、27、偵卷第51 至151、403至413頁、原審卷第53、55、132至135、137至13 9、147至159頁），均可佐被告前開出於任意性之自白與事 實相符，得採為認定事實之證據。
二、被告前於偵查、原審審理時及具狀上訴本院時雖均辯稱並未 違反甲 意願，而否認本件犯行，惟上開犯罪事實除迭據甲 於偵查及原審審理中詳述在卷，並有王羽杉、顏浩然、龔婉 婷證述見聞甲 未及穿鞋即逃跑至櫃檯處請求協助而神情恐 慌之情，及甲 驗傷時經拍攝頸部類似手指間隔之泛紅痕跡 之傷勢照片、甲 向櫃檯求助之監視器畫面翻拍照片等可為 甲 前揭證述之補強，堪認甲 指訴非虛，應足採信。而依被 告與甲 WeChat訊息截圖及甲 自陳確有答應以被告給零用錢 、與被告發生關係之方式讓被告包養、108年6月2日見面時 有向被告拿取3萬元等情（見偵卷第192頁、原審卷第195至1 99頁、本院卷第120至121頁），縱被告與甲 於本案案發前 確曾有合意為性交行為，然只要甲 於行為當時並無與被告 為性交行為之意願，被告自不得違反其意願而強使甲 與之 為性交行為，被告前以上開WeChat訊息內容指並未違反甲 意願乙節，自非可採，應以被告於本院審理中所為自白與事 實相符，而為可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應 依法論科。
肆、論罪科刑及撤銷改判之說明：
一、論罪：
㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以 性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。… ，刑法第10條第5項第1款定有明文，被告於上開時間、地點 ，以其陰莖進入甲 口腔，係屬性交行為。是核被告所為， 係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準 ，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法 院就個案之量刑，能斟酌至當。是該條所謂犯罪之情狀，乃 泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款 量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不
同之領域。又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法 第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』， 自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪 有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此 項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重， 最高法院105年度台上字第853號判決意旨亦持相同見解。又 刑法第221條之強制性交罪，法定刑為「3年以上10年以下有 期徒刑」，本件被告與甲 原言明由被告支付金錢、甲 與被 告為性交行為而為包養關係相互往來，甲 並已於第一次見 面時即拿取被告給予之3萬元款項，且於案發當日雙方亦是 以此前提見面，甲 並向被告佯稱因逢月事而有不便，另聯 絡友人前來與被告發生性交行為云云，被告並因此帶同甲 入住上開旅館等情，為甲 自陳在卷，是被告主觀上原認與 甲 間之交往為合意發生性交行為之包養關係，且當日見面 亦係依甲 所述欲與甲 朋友為性交易，其2人間之往來關係 尚與一般自始即以違反被害人意願而為強制性交犯行之情狀 有別；再者，被告已與甲 達成和解，總計支付50萬元款項 （不含108年6月2日取得而未歸還之3萬元部分），並已全部 履行乙情，有和解契約附卷可憑（見原審卷第123至125頁、 本院卷第149至150頁），甲 亦於本院準備程序時當庭表示 已經原諒被告、願意給予被告緩刑機會等語（見本院卷第12 0至121頁），堪信被告已取得甲 之宥恕，且檢察官亦就此 部分請求考量甲 對於刑度之意見一情（見本院卷第137頁） ，是本院審酌被告未能控制己身慾念及衝動，竟為本件犯行 ，固屬非是，然就其所犯為3年以上有期徒刑，仍有情輕法 重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛，認縱使科以最低法 定刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。 二、撤銷改判之說明：
㈠原審就被告所犯強制性交犯行，予以論罪科刑，固非無見。 惟查，被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中 ，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪 之陳述，最高法院105年度台上字第388號判決意旨同此。法 院於科刑時，自應列為刑法第57條第10款「犯罪後之態度」 是否予以刑度減讓、減讓幅度之考量因子。被告前於原審審 理時否認犯罪，嗣於本院審理時業已坦承本件犯行而為認罪 之陳述，且與甲 和解而盡力彌補其所受損失，並經甲 於本 院準備程序時當庭表示已經原諒被告、願意給予被告機會等 語，如前所述，堪認被告犯罪後之態度已有正向轉變。原審 未及審酌上揭有利於被告之量刑因子，所為量刑，難謂允當 。
㈡被告原具狀上訴否認犯行，並非可採，已經本院說明如前； 其嗣為認罪之陳述而上訴略以：被告原認告訴人有概括為性 交易之同意方未坦認犯行，現已知道所為乃法所不容許，上 訴後已坦承犯行，並依照自己之經濟能力盡力彌補告訴人， 請審酌以上情事，以及被告於本案之後已與配偶離婚，尚須 支付前妻與2名子女之生活花費之情，能適用刑法第59條規 定從輕量刑，給予被告緩刑之宣告等語，非無理由，是原審 未及審酌前開有利之量刑事由，尚有未恰，應由本院就有罪 部分即強制性交部分予以撤銷改判。
三、按法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量 權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量 刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應 考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下 認罪，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調 整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度 之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞 減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗 始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階 段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存 企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之 態度」是否予以刑度減讓之考量因子，最高法院105年度台 上字第388號判決意旨同此。是本件審酌被告於本院審理時 終坦承犯行，表示悔意，且已與告訴人達成和解，並已履行 和解之條件，如前所述，彌補告訴人所受部分傷害等之犯罪 後態度；而被告為逞一己私慾，恣意侵害甲 之身體及性自 主決定權，造成甲 身心受創，所為實非可取，兼衡被告自 陳高職畢業之智識程度、從事珠寶鑑定相關貿易、現已與配 偶離婚，必須負擔前妻與2名子女之生活費用之家庭生活狀 況等一切情狀（見偵卷第19頁調查筆錄記載、本院卷第137 、145頁及第153頁戶口名簿謄本），量處如主文第二項所示 之刑。
四、被告前未曾因犯罪經判決執行，有本院被告前案紀錄表可稽 ，於本院審理中業已坦認犯行，反省己錯，並與告訴人達成 和解，獲其諒解，堪認其係一時失慮致罹刑章，經此偵審程 序，應知所警惕，信無再犯之虞，而告訴人亦已當庭表示希 望給予被告緩刑等情，本院因認對於被告所科之刑，以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告 緩刑2年，暨依刑法第93條第1項第1款規定併諭知緩刑期間 付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官徐綱廷提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官丁俊成到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 程克琳
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李格瑤
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條第1項
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。