臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第987號
上 訴 人
即 被 告 楊駿瑀（原名楊東璟）
選任辯護人 吳湘傑律師
高靖棠律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴
字第813號，中華民國108年11月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署108年度偵字第11213號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告楊駿瑀於民國108年4月1日下午1時 35分許，在桃園市○○區○○路000號桃園市政府警察局桃園分 局景福派出所內，趁派出所員警製作告訴人陳俊勝筆錄之際 ，竟基於殺人亦不違背其本意之不確定故意，持磚頭攻擊告 訴人之頭部，造成告訴人受有頭骨骨折併氣顱、頭皮撕裂傷 4.5公分之傷害，並扣得上開磚頭1塊，因認被告涉犯刑法第 271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決， 刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。三、公訴意旨認被告涉犯上開殺人未遂罪嫌，係以：被告之供述 、告訴人陳俊勝於警詢及偵訊中之證述、監視錄影光碟1片 暨翻拍照片11張、現場照片4張、診斷證明書1份等證據，為 其主要憑據。
四、訊據被告固坦承案發當日於告訴人發生衝突，後於被告在上 開派出所內製作筆錄時，因不滿告訴人之態度，於派出所外 抽菸時，見有磚頭1塊，遂拾起磚頭1塊，入派出所內，朝告 訴人頭部砸一下，致告訴人受有頭骨骨折併氣顱、頭皮撕裂 傷4.5公分等傷害，然堅決否認有何殺人之故意，辯稱：我 承認傷害告訴人，但我沒有要殺人的意思，我跟告訴人完全 不認識，當天是告訴人無端先攻擊我，到警局製作筆錄時， 告訴人態度不佳，且告訴人也是攻擊我頭部等語。辯護人則 以：被告與告訴人素不相識，告訴人無端攻擊被告，嗣後製 作筆錄時擺出一副不在乎的樣子，被告是基於那被告也可以 對告訴人做一樣的事，足見被告當時係基於義憤，且被告也 未用助跑或蓄力的方式投擲磚頭，僅將磚頭放向告訴人頭部
，且被告完成動作後2-3秒才為警方控制住，期間被告示靜 止站在原地狀態，也無追打告訴人，足證被告並無殺人故意 ，故被告之行為至多僅涉及傷害罪責，且被告已與告訴人達 成和解並由告訴人於偵查中依法撤回告訴在案，自應為不受 理判決之諭知等語，為被告辯護。
五、經查：
㈠被告於108年4月1日13時35分許，在桃園市○○區○○路000號桃 園市政府警察局桃園分局景福派出所內，趁派出所員警製作 告訴人陳俊勝筆錄之際，持磚頭自後方攻擊告訴人之頭部一 下，造成告訴人受有頭骨骨折併氣顱、頭皮撕裂傷4.5公分 等傷害等情，業經被告坦認在卷（本院卷第67、451、479頁 ），核與證人即告訴人所述遭攻擊之經過等情相符，復有監 視錄影光碟1片暨翻拍照片11張、現場照片4張、告訴人之診 斷證明書1份、告訴人之病歷資料及本院勘驗結果在卷足憑 （108年度偵字第11213號卷第40-41頁反面、第63頁正反面 、原審第37、39、42頁，同卷第20-22頁反面、第22頁反面 至第23頁反面、同卷第44-45頁、同卷第52-58頁，本院卷第 143-152頁），此部分事實洵堪認定。
㈡公訴意旨雖認被告於案發前在與告訴人發生衝突，因此心生 不滿，基於殺人亦不違背其本意之不確定故意，而持取扣案 之磚頭1塊，趁告訴人製作筆錄之際，持磚頭攻擊告訴人頭 部，造成告訴人受有頭骨骨折併氣顱、頭皮撕裂傷4.5公分 等傷害，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未 遂罪嫌云云。然：
⒈刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人 於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而殺人與傷 害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意 取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及 傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不 能據為絕對之標準；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺 人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為 時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、 衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害 人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析 ，最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非 字第104號判例可資參照。是以被害人受傷部位為何、受傷 部位是否足以致命，傷痕多寡、傷勢輕重，行為人所用兇器 如何，雖可供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定 行為人具有殺人犯意之絕對標準。而殺人犯意之存否，固係 隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當
之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均 須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之，而不得以推 測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
⒉告訴人係遭被告自後方以磚頭攻擊頭部等情，均經認定如前 。復依急診病歷記載（偵卷第53-58頁）「病患來診為頭部 撕裂傷、擦傷，加壓後已止血（遭人打傷頭皮撕裂傷5*4CM 右手擦傷，現頭暈三民送入）」，而告訴人當時所受到的傷 ，傷口深即可見頭骨，且經頭部斷層掃描結果可見左側枕骨 骨折，告訴人遂於108年4月1日入院，並於加護病房接受治 療，4月6日出院（偵卷第53-58頁），則可知告訴人當時所 受傷係在頭部，並造成頭部枕骨骨折等情。上述各節，固堪 認告訴人傷勢位置係在頭部，若未給予適當治療，非無致命 之死亡風險，然告訴人遭攻擊之受傷部位、傷勢情形等，固 可作為確認行為人犯罪故意之參考，惟並非是否有殺人犯意 之絕對判斷標準，仍應探究其他一切客觀情狀而為審酌論定 。
⒊本件衝突原因係因告訴人先無故攻擊被告後，2人一同前往派 出所製作筆錄，因被告不滿告訴人之態度，而持磚頭攻擊告 訴人頭部等情，業據被告供明在卷，並經證人即告訴人先於 警詢指稱我於108年4月1日在桃園區文化街與民族路口對著 空氣大罵三字經，然後我看到路旁有一名男子在笑，我就走 到男子旁邊，朝他下巴揮拳，該男子就隨便拿安全帽朝我頭 部還擊，我們2人就在路旁互相叫罵，還說要讓我死，接著 該名男子說要去派出所解決，之後我們就進入派出所，並繼 續隔開來製作筆錄，我就在製作筆錄途中，遭該名男子手持 磚頭從後方攻擊頭部而受傷，我不認識他，之前也沒有見過 他等語（偵卷第40頁背面、第41頁）；偵查中證稱：當天我 吃很多安眠藥，所以對空氣大叫發洩，看到被告在笑，我就 過去揮被告一拳，被告就拿安全帽打我頭部，被告想拿石頭 打我，雙方家人在攔我們，警察就出來，帶我們進去派出所 製作筆錄，我準備要做筆錄時，被告說要去抽根菸，後來被 告就衝進來，拿磚頭朝我頭部很大力的打一下。我想原諒被 告，我想撤回告訴，因為一開始是我不對，是我先打被告。 我們在路邊互毆時，被告有說要讓我死，應該是有殺人犯意 ，被告又是拿磚頭敲我頭部，很用力等語（偵卷第63、63頁 背面），足見被告與告訴人素不相識，先前並無恩怨，且僅 係因告訴人先無故毆打被告，兩人間有所衝突，然其等在路 上之衝突情形並非激烈，且無重大糾紛仇隙，是否足以引起 其奪取對方性命之殺人動機，已屬有疑。又雖告訴人於偵查 中稱我們在路邊互毆時，被告有說要讓我死（偵卷第63頁背
面），惟於爭執過程中，雙方又互有口出惡言之情形下，縱 被告對告訴人有所不滿，而有出言恫嚇告訴人之情，惟此尚 難遽認被告主觀上有殺人之犯意。
⒋再本院就案發現場監視器畫面勘驗結果，被告離開從派出所 離開之時間為當日下午1時35分26秒許，旋於39秒即持於派 出所外偶然發現而拾得之磚塊再次步入派出所，40秒即出現 攻擊告訴人之動作，41秒即攻擊到告訴人頭部（本院卷第14 3-150頁），從被告偶然發現磚塊1個，至決意下手之時間， 到實際出手攻擊的時間非常短暫，前後僅十餘秒，是否因有 殺意而刻意選擇頭部相較足以致命之部位，並非無疑。況依 告訴人於警詢所述，告訴人確實先出拳揮擊被告下巴，所攻 擊之部位確實亦屬頭部之範圍，則被告辯稱是因告訴人先前 攻擊被告之頭部，始亦攻擊告訴人之頭部等語（本院卷第48 0頁），亦非無據，尚無從僅以被告攻擊之位置選擇頭部， 而遽認被告主觀上有殺人之犯意。
⒌再者，被告攻擊告訴人之地點係在派出所內，斯時有員警正 為告訴人製作筆錄，並有其他員警在場，有上開勘驗結果在 卷可參，從而被告攻擊告訴人，必會遭在場之員警制止，苟 被告真有殺人之犯意，何以選擇攻擊行為必會遭在場之員警 制止之處所，足見被告於警詢、偵查、原審及於本院審理中 均辯稱當時一時氣憤，剛好看到附近有磚頭，就以之作為工 具，傷害告訴人並無非據，且參以本院勘驗現場監視錄影器 拍攝之畫面，被告於攻擊告訴人1次後，在場員警旋出面制 止被告，雖被告右手仍平舉磚頭，惟尚無從認定被告有持續 攻擊之行為，也無明顯要掙脫員警之制止，更無以丟擲磚頭 之方式繼續攻擊告訴人，能否謂其下手時係故意瞄準告訴人 之頭部，並使其頭部受傷而取其性命，容有斟酌空間。六、綜上所述，被告與其攻擊之對象即告訴人間並無深仇大恨， 應無殺害告訴人之動機，是本件尚無積極證據可資證明被告 持磚頭攻擊告訴人之際，其有何殺人或致人於死之動機存在 。又被告雖係持磚頭攻擊告訴人頭部1下，以告訴人所受傷 勢，該磚頭應有相當之硬度，惟倘被告確有殺人之故意，何 以在員警上前制止時，即無進一步之攻擊行為，被告即予停 手，是否能得謂被告非僅意在教訓或洩憤，而確有殺害告訴 人之故意，自有疑義。至於告訴人所受之傷勢為頭骨骨折併 氣顱、頭皮撕裂傷4.5公分之傷害，若未立即予以適當醫療 處置，客觀上或難謂無死亡之風險，然本件依卷內各項直接 、間接證據，審酌被告與告訴人於案發當日係第一次見面， 先前並不認識亦無仇隙，事前因告訴人無端攻擊被告曾發生 不快，但應不足以引起被告殺人之動機；被告使用之磚塊雖
具相當硬度，並造成告訴人受有如上之傷害，但被告僅攻擊 告訴人1次即停手，告訴人所受之傷依卷內資料所示亦未對 告訴人造成重大傷害，告訴人並表示願意原諒被告等一切客 觀情狀，因認被告應僅具傷害之犯意，並無殺人之故意，自 難僅憑被告持磚頭一塊，且攻擊部位係頭部，被害人所受傷 勢非輕，即認被告有殺人之故意。又被告之辯護人主張被告 有情緒障礙，請求送鑑定，經本院囑託亞東紀念醫院鑑定被 告於本案犯罪行為時之精神、心智狀態，由該院醫師與被告 進行會談後，綜合案情經過、被告個人史及疾病史、身體及 神經學檢查、心裡衡鑑、精神狀態檢查等資料，鑑定結果認 為被告於犯案當時，雖被告因案發接近時間，不排除頻繁使 用安非他命，成立「安非他命使用障礙症」，但此診斷意指 被告有不當使用安非他命之臨床表現，針對本次囑託鑑定之 犯行，地檢署偵查卷宗內，無案發後有即刻進行毒品尿液篩 檢之紀錄。但被告自陳案發當日無吸安，也未飲酒，亦未經 驗精神病症狀；家人也回憶案發當日被告精神狀況稍好，但 略顯嗜睡；勘驗案發當日警詢、偵訊光碟，被告彼時顯應對 合宜，言談尚屬有條理，並未處於精神病症之狀態。故推測 當日，無論被告有無使用任何精神作用物質，其未處於精神 病症之狀態。對於案情過程回憶之陳述，被告在鑑定會談中 之說法，與警詢、偵查、原審及本院審理期間之說詞，均大 同小異，堅持是告訴人先動手，且因對方態度顯毫不在乎， 讓自己感到十分氣憤，才會想用相同方式對待告訴人，故其 犯行之實施並未受妄想或幻覺等精神病症所影響。是故被告 在本犯行著手時，雖不排除其因長期使用安非他命，致其情 緒穩定度略差，但其辨識與控制能力並未明顯降低。故依各 項資料綜合判斷，推定被告於本案犯罪行為時，其辨識行為 違法或依其辨識而行為之能力，並未達顯著降低之程度等節 ，有該院109年6月16日精神鑑定報告書附卷可稽（本院卷第 385至405頁）。而上開鑑定報告乃具專門知識之精神科專科 醫師所做成，該鑑定結果足以憑採，堪認被告於行為時，並 無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力。足見 被告處於精神狀態正常之情況，因告訴人先前攻擊行為及態 度不佳情況下，憤而以偶然發現之磚頭攻擊告訴人頭部，雖 告訴人當時正在製作筆錄，故被告係自後方攻擊，惟此尚不 足以認定被告主觀上係基於殺意。綜上，公訴意旨認被告以 磚頭攻擊告訴人頭部，而具有殺人之故意云云，尚嫌無據， 堪認被告應僅具有單純普通傷害之故意，被告辯稱並無殺害 被害人之意思等語，堪以採信。從而，本件尚難認被告係出 於殺人之犯意攻擊告訴人，尚不得論以殺人未遂罪刑，而應
僅構成刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨漏未斟酌上情 ，認被告涉有殺人未遂罪嫌，容有未洽。
七、按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用 之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴 ，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告 訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3 款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最 高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。查檢察官固 認被告對告訴人所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪嫌，然被告所犯實係普通傷害罪，業如前述，是起訴 書就此所認，容有誤會。原審未就被告是否具有殺害告訴人 之故意予以詳酌，遽認被告有持磚頭往告訴人頭部攻擊，且 告訴人所受前開傷害係因被告持磚頭攻擊所造成，遽論被告 殺人未遂罪責，自有未合，被告否認具有殺人故意及行為而 提起上訴，為有理由，應由本院將原審撤銷。又普通傷害罪 依刑法第287條規定，須告訴乃論，茲因被告業與告訴人於 原審即第一審辯論終結前達成和解，告訴人並對被告撤回告 訴，有和解書、刑事撤回告訴狀、原審筆錄在卷足憑（原審 卷第45、47、39頁），是依上揭說明，本院自無庸變更起訴 法條，應依刑事訴訟法第303條第3款規定，改諭知公訴不受 理之諭知，以符法制。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊石宇提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 10 月 30 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰
法 官 王惟琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂修毅
中 華 民 國 109 年 11 月 2 日