臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3213號
上 訴 人
即 被 告 周廷章
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院於中華民國109年7月3日所為109年度審訴字第872號第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第5727號、
109年度偵字第9368號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命及四氫大麻酚分別為毒品危 害防制條例所定之第一、二級毒品，均不得持有及施用，竟 分別為下列行為：㈠基於持有第二級毒品純質淨重20公克以 上之犯意，於民國108年9月18日下午某時，在桃園市○○區○○ 街00巷00弄00號，向某真實姓名年籍不詳、綽號「板橋弟弟 」之成年男子購入純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安 非他命39包，及含有第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草2包 而持有之，嗣於同年10月2日下午，從所持有之甲基安非他 命中取出若干數量，以置入玻璃球內燒烤吸食所生煙氣之方 法，施用第二級毒品用甲基安非他命1次；㈡另基於施用第一 級毒品之犯意，於108年10月2日下午1時許，在其位於桃園 市○○區○○路00號住處0樓，以針筒注射之方法，施用第一級 毒品海洛因1次。嗣警方持搜索票於108年10月2日下午3時30 分許，至甲○○當時位於桃園市○○區○○路000號租處（下稱○○ 路租處）執行搜索；另經甲○○之同意，於同日下午2時15分 許至其上址住處（下稱○○路住處）執行搜索，共扣得附表所 示之第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命39包 （合計純質淨重63.6075公克）及含有第二級毒品四氫大麻 酚成分之菸草2包等物，偵悉上情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方桃察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、施用毒品之訴追要件：
被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項 等規定已於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行 。修正前第20條第3項、第23條第2項分別規定：「依前項規 定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第1
0條之罪者，適用本條前二項之規定」、「觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官 或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審 理。」；修正後則規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前二 項之規定。」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少 年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，亦即將施用第一、 二級毒品之訴追要件，由原規定觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後「5年內再犯」，縮短為「3年內再犯」。且依修 正後同條例第35條之1第2款規定，審判中之案件，法院應依 修正後規定處理。查被告前因施用第一級毒品，經臺灣桃園 地方法院以105年度毒聲字第542號裁定觀察、勒戒後，認有 繼續施用毒品之傾向，再經同法院以106年度毒聲字第45號 裁定強制戒治，於106年9月5日執行完畢釋放，並由臺灣桃 園地方檢察署檢察官以106年度戒毒偵字第61號為不起訴處 分確定等情，有本院被告前案紀錄表可稽。被告於上開強制 戒治執行完畢釋放後3年內，再犯本案施用毒品罪，依修正 後規定，亦應依法訴追。
二、證據能力：
本院認定事實所憑之供述證據及非供述證據，檢察官、被告 於本院審理時均同意作為本案證據（本院卷第80至82頁)， 且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，無證據足認係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情 形，經本院於審判期日依法進行調查提示，均有證據能力。貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
上開事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本 院審理時均坦承不諱（毒偵卷第16至18頁、129至130頁、原 審卷第87頁、本院卷第84頁），且有附表所示之物扣案可供 佐證，且上開扣案物經送鑑定結果，其中編號1所示之2包為 第一級毒品海洛因，編號2所示之39包為第二級毒品甲基安 非他命，編號3所示之菸草2包則含有含有第二級毒品四氫大 麻酚成分，數量詳如各該編號所示等情，有法務部調查局濫 用藥物實驗室108年12月31日調科壹字第10823027570號鑑定 書（毒偵卷第141至143頁）、交通部民用航空局航空醫務中 心108年11月4 日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑 定書（毒偵卷第137至140頁）、台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物實驗室108年10月28日濫用藥物檢驗報告（毒偵卷 第151頁）附卷可稽；而被告為警查獲後，經警採集其尿液
檢體送驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應乙情，亦 有桃園市政府警察局被採尿人真實姓名與編號對照表（毒偵 卷第63頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室10 8年10月28日濫用藥物檢驗報告（毒偵卷第153頁）在卷可證 ；此外並有臺灣桃園地方法院108年度聲搜字906號搜索票（ 毒偵卷第53頁）、自願受搜索同意書（毒偵卷第43頁）、桃 園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表（毒偵卷第45至49頁、55至59頁）、查獲現場照片（毒偵 卷第73至76頁）、桃園市政府警察局刑事警察大隊109年5月 20日桃警刑大三字第1090010131號函附職務務告（原審卷第 61至63頁）存卷可憑，足以擔保被告之自白屬實。從而，本 案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪及駁回上訴之理由：
㈠核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就事實欄一 、㈡所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其 持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品之高 度行為所吸收；施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 則為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收 ，均不另論罪。所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
㈡被告前因犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以1 07年度審訴字第399號判處有期徒刑5月、2月確定；另因犯 施用第一、二級毒品罪，經同法院以107年度審訴字第997號 判處有期徒刑6月、3月確定，上開各罪嗣經同法院以107年 度聲字第4667號裁定應執行有期徒刑1年確定，已於108年4 月9日易科罰金執行完畢。又因犯施用第一、二級毒品罪， 經臺灣桃園地方法院以107年度審簡字第1148號判處有期徒 刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定，亦於108年4月9日易 科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可憑。被告於 有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之 上開2罪，均為累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文 及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則 、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依 此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第 59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加 重最低本刑。考量被告前屢犯施用第一、二級毒品罪，經判
處有期徒刑確定並已執行完畢後，仍不思悛悔，再犯上開2 罪，且扣案毒品之數量非少，難謂無特別惡性及對刑罰反應 力薄弱情事，依其累犯及犯罪情節，並無上開解釋所指應不 予加重最低本刑以符合罪刑相當原則之情形，所犯上開2罪 ，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢原審認本案事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、 第11條第4項、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款等 規定，審酌被告不思戒除毒害，再犯上開2罪，且所持有毒 品之數量非少，對社會治安有潛在之危險，並考量其坦承犯 行、犯後態度良好、犯罪之動機、目的、手段、智識程度及 素行狀況等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品罪、持有第 二級毒品純質淨重20公克以上罪，分別量處有期徒刑7月、9 月，且酌定其應執行刑為有期徒刑1年2月。並說明扣案如附 表所示之物，為本案查獲之第一、二級毒品，除採樣鑑驗用 罄部分，因已滅失而毋庸宣告沒收銷燬外，其餘部分，連同 包裝袋因無法與毒品完全析離，均應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。經核原判決之認事用法 並無違誤，量刑及所定應執行刑亦稱妥適，應予維持。 ㈣被告上訴意旨略以：被告所持有之毒品，僅供己施用而戕害 自身，並無轉讓他人或影響社會祑序，且主動向警方交出毒 品，自白犯行，犯後態度良好，非無悔意，請從輕量刑，以 勵自新等語。惟按刑之量定，係實體法賦予法院得自由裁量 之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏 執一端，致明顯失出失入情形，即不得遽指為不當或違法。 查毒品具有成癮性、濫用性及危害性，足以敗壞風氣、引發 其他犯罪，一般持有、施用毒品者，對於社會治安、公共秩 序已生相當之危害性，非僅止於自戕健康而已，故普為世界 各國所嚴禁。上訴意旨稱其持有毒品僅供己施用等語，即令 不虛，難謂無影響社會祑序。而我國現行毒品危害防制條例 第10條第1項之施用第一級毒品罪，法定刑為6月以上5年以 下有期徒刑；第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公 以上罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70萬元以下罰金，考量被告前已因施用毒品，經強制戒治執 行完畢，獲有不起訴處分之寬典，並迭經論罪科刑在案，仍 不思戒除惡習，無視我國嚴厲禁絕毒品之法秩序要求，再犯 上開2罪，均構成累犯，應依法加重其刑，且查獲其持有毒 品之數量非少，情節不輕，則原審於審酌上述一切情狀後， 量處上開之刑，並定其應執行刑，難認有何量刑過重等違法 不當情事。又本案警方於實施搜索之前，已接獲證人提供之
情資，並預先前往現場埋伏蒐證，掌握被告涉嫌違反毒品危 害防制條例罪嫌之相關事證後，於108年10月1日向臺灣桃園 地方法院聲請搜索票獲准等情，有上開搜索票（毒偵卷第53 頁）、桃園市政府警察局刑事警察大隊函附之職務務告（原 審卷第63頁）在卷可參。上訴意旨所執其配合警方執行主動 交出扣案物、自白犯罪等語，屬犯後態度之犯疇，業經原審 列為量刑審酌因素之一，並無漏論，而被告是否已有悔意， 核與本案罪責程度欠缺重要關聯性，均不足以撼動原判決量 刑之適法妥當性。此外，上訴意旨未提出其他理由，以指摘 原判決之認事用法或量刑有何違法或不當，其徒憑前詞，提 起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉玉書提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物 數量 查獲地點 1 ① 海洛因 1包(驗餘淨重0.02公克） ○○路租處 ② 海洛因 1包(驗餘淨重0.82公克） 合 計 2包（驗餘淨重0.84公克) 2 ① 甲基安非他命 6包(驗餘淨重39.1925公克，純質淨重31.1855公克) ○○路住處 ② 甲基安非他命 6包(驗餘淨重5.9661公克，純質淨重4.7908公克) ○○路租處 ③ 甲基安非他命 6包(驗餘淨重1.4994公克，純質淨重1.2332公克) ④ 甲基安非他命 6包(驗餘淨重1.5381公克，純質淨重1.1818公克) ⑤ 甲基安非他命 6包(驗餘淨重2.1225公克，純質淨重1.7029公克) ⑥ 甲基安非他命 5包(驗餘淨重21.8018公克，純質淨重17.8012公克) ⑦ 甲基安非他命 2包(驗餘淨重1.0279公克，純質淨重0.8247公克) ⑧ 甲基安非他命 2包(驗餘淨重6.2169公克，純質淨重4.8874公克) ○○路住處 合 計 39包（驗餘淨重79.3652公克，純質淨重63.6075公克） 3 含有四氫大麻酚成分之菸草 2包（驗餘淨重0.3005公克) ○○路租處