臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3167號
上 訴 人 歐俊良
即 被 告
指定辯護人 李依蓉 律師（義辯）
上 訴 人 周君黛
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
108年度訴字第1175號，中華民國109年6月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第33245號、第33246
號、第37484號，108年度毒偵字第6810號、第6811號）提起上訴
，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
歐俊良所犯陸罪，處刑及沒收宣告如附表一編號1至6所示。應執行有期徒刑陸年肆月。被訴施用第一級、第二級毒品罪部分，公訴不受理。
周君黛所犯肆罪，處刑及沒收宣告如附表一編號1至4所示。應執行有期徒刑伍年。被訴施用第二級毒品罪部分，公訴不受理。 犯罪事實
一、歐俊良或與周君黛基於共同犯意聯絡，或單獨基於意圖營利 販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，分別實行下列行為：(一)歐俊良與周君黛，以附表三編號1行動電話（0000000000號 ）作為販毒聯絡工具。先後於附表二編號1至4所示時、地、 價格、數量及交易過程，共同販賣甲基安非他命予周睿森、 邱國安及蔡志沅。
(二)歐俊良以前述行動電話，實行附表二編號5之販賣甲基安非 他命行為。
(三)歐俊良另於民國108年10月20日凌晨，在新北市板橋區三民 路2段家樂福板橋店附近，以新臺幣（下同）1 萬4千元價格 ，向綽號「海圓」男子，購入附表三編號2至5之甲基安非他 命共8包，伺機販賣牟利；尚未售出即遭警於同年月23日 13時25分許，在新北市○○區○○路0段00巷00號1樓前，拘提周 君黛、同日13時45分許，在上址，拘提歐俊良，因而查獲。二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作 成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之證 人於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官 、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能 力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之 情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑 事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。(二)其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程 序，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
(一)被告歐俊良、周君黛對於犯罪事實均坦白承認，並經證人周 睿森、邱國安、蔡志沅及林義勝證述明確（偵第33245號卷 第45至47、149至150、108至182頁，偵33245號卷第61至62 、132至133頁，偵33245號卷第72至74、137至138頁，偵332 45號卷第85至87、143至145頁，並有被告2人使用之0000000 000號行動電話通訊監察內容、毒品交易照片39張、海山分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照 片8張（偵33245號卷第11至15、16至25、94至97、125至126 、127至130頁）臺北榮民總醫院108年11月8日北榮毒鑑字第 C0000000號毒品成分鑑定書、榮總108年12月13日北榮毒鑑 字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡、榮總108年12月13日北 榮毒鑑字第C0000000-Q毒品純度鑑定書㈠㈡（偵37484號卷第1 51至155頁）及附表三扣案物可證。足認被告2人任意性自白 與事實相符，可以採信。
(二)販毒屬於違法行為，非可公然進行，且無公定價格，可任意 分裝增減分量，交易價格、數量，隨時依交易對象、當時情 況而變動；況且一般人均知若非有利可圖，絕無平白甘冒嚴 查重罰的高度風險轉手毒品給他人。被告2人均是智識能力 正常有社會歷練成年人，與購毒者並非至親，足認2人販賣 甲基安非他命、被告歐俊良販入甲基安非他命伺機販賣之各 犯行，主觀上均有營利意圖。
(三)綜上，事證明確，被告2人販賣第二級毒品犯行，均可認定 ，應依法論科。
三、新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條 第1項明文規定。行為後，毒品危害防制條例於109年7月15 日修正施行第2、4、9、11、15、17、19、20、21、23、27 、28、32之1、34、36條；增訂第35之1條。 (一)毒品危害防制條例第4條第2項，修正後之法律並未有利於被 告，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規 定。
(二)毒品危害防制條例第17條第2項經修正，必須於「偵查」及 「歷次審判」均自白，才得適用，未有利於被告，應適用行 為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。四、論罪：
(一)核被告歐俊良就附表二編號1至5所為，均犯修正前毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共5罪）；犯罪事 實一(三)部分，違犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、 第2項販賣第二級毒品罪，未遂。被告周君黛於附表二編號1 至4所為，均犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第 二級毒品罪（共4罪）。
(二)被告2人販賣第二級毒品前之持有犯行，吸收於販賣行為， 不另論罪。被告歐俊良於犯罪事實一(三)所為，同時構成毒 品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪， 法規競合，應依販賣第二級毒品罪未遂處罰；被告歐俊良此 部分犯行持有之甲基安非他命純質淨重雖逾20公克，併構成 毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20 公克以上罪；因低度之持有行為，吸收於高度之販賣未遂犯 行，不另論罪。
(三)被告2人就附表二編號1至4各罪，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。
(四)被告歐俊良5次販賣第二級毒品、1次販賣第二級毒品未遂； 被告周君黛4次販賣第二級毒品，各皆犯意各別、行為互異 ，均分論併罰。
(五)被告歐俊良已著手於犯罪事實一(三)販賣第二級毒品犯行而 未完成，未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。(六)被告歐俊良、周君黛於偵查、審理均自白所有犯行，皆依修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減/減輕其刑。(七)被告2人辯稱已向檢警機關供出毒品上游「楊海源」均應依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。經查：新北市政 府警察局海山分局雖函覆原審：被告歐俊良、周君黛確有供 述毒品來源為「楊海源」相關情資，經本分局報請新北地檢
署實股劉新耀檢察官指揮偵辦後，已拘提楊海源到案，並移 送新北地檢署偵辦；然而，指揮偵辦之新北地檢署則函覆略 以：本署未因被告周君黛與歐俊良之供述因而查獲楊海源， 有海山分局109年6月11日新北警海刑字第1093945880號函、 新北地檢署109年6月15日新北檢德實109偵8248字第1090058 934號函可證（原審卷第425至428頁）自難認被告2人具有毒 品危害防制條例第17條第1項減刑事由。
(八)被告歐俊良、周君黛販賣甲基安非他命既（未）遂之次數， 分別多達6次、4次。被告2人之前案紀錄均25頁，幾乎都是 毒品危害防制條例案件，並摻夾竊盜、搶奪、強盜等毒品衍 生之財產犯罪。被告周君黛且曾因販毒罪行，判處有期徒刑 12年確定。被告2人並非不知法禁，而是知法犯法，一犯再 犯，附表二編號1之販毒數量多達17.5公克/1萬8千元；被告 歐俊良經扣案販毒未遂之毒品數量，純質淨重更逾20公克， 均非小額小量之止癮互通有無。犯罪情狀客觀上不足以引得 一般人同情，核與刑法第59條構成要件不相符。請求依刑法 第59條規定減刑，皆不應准許。
五、撤銷改判及科刑審酌事項：
(一)原審為被告科刑判決諭知，雖有論據；然查：行為後，毒品 危害防制條例第4條第2項、第17條第2項（應比較新舊法） 第20條第3項（應判決公訴不受理）已經修正施行，原審皆 未及審酌。被告2人上訴仍以供出毒品上游、自白犯罪、情 堪憫恕，請求減刑，並指稱原審量刑過重。被告2人是否符 合刑罰減輕事由，詳如上述。原審就各罪量處之刑度，均已 從輕量刑。被告2人上訴雖皆無理由，基於如上所述，原判 決應撤銷改判。
(二)審酌被告2人之行為分工、犯後態度、智識程度、家庭經濟 狀況及前述四（八）之事由等一切情狀，分別量處附表一所 示之刑，並定2人之應執行刑如主文。
(三)關於沒收：
１、扣案附表三編號2至5甲基安非他命8包，依毒品危害防制條例 第18條第1項前段規定，沒收銷燬；盛裝甲基安非他命之包 裝袋8個，因與毒品難以完全析離，應併沒收銷燬。２、扣案附表三編號1行動電話，供被告歐俊良與周君黛或被告歐 俊良自身聯繫販毒使用；編號7至9扣案物，供販毒之分裝、 秤重，已經被告2人供明（偵33245號卷第6頁反面、215頁、 原審卷第327至328頁）且有通訊監察內容可憑，均依毒品危 害防制條例第19條第1項規定沒收。
３、未扣案，被告2人於附表二編號1至4之販毒所得價金，核屬無 證據證明可區別數額之共同犯罪所得；被告歐俊良單獨實行
之附表二編號5販毒所得1000元，均依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
六、公訴不受理部分：
(一)起訴程序違背規定，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第303 條第1款明文規定。毒品危害防制條例第20條第3項於109年7 月15日修正施行，將觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 「5年後」再犯第10條規定者，適用觀察、勒戒或強制戒治 規定，修正為「3年後」因屬起訴程序要件，應適用現行法 。因此，犯毒品危害防制條例第10條之罪，只要距離前次觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢逾3年，即應再令觀察、勒戒 ，不論其間是否曾經另犯施用毒品罪，經起訴、判刑或刑之 執行（最高法院109年度台上字第3098號判決參照）。(二)公訴意旨略以：
１、被告歐俊良於108年10月22日22時許，在新北市○○區○○路0段0 0巷00號4樓，施用第二級毒品甲基安非他命；另於同年月23 日13時45分許，在上址，施用第一級毒品海洛因。因認被告 歐俊良涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一 、二級毒品罪嫌。
２、被告周君黛於108年10月23日10時許，在上址，施用第二級毒 品甲基安非他命。因認被告周君黛涉犯毒品危害防制條例第 10條第2項施用第二級毒品罪嫌。經查：
（1）被告歐俊良曾於①91年2月7日強制戒治執行完畢②93年1月9 日強制戒治因法律修正報結出所，有本院被告前案紀錄表 可憑。上述施用毒品之行為時間「108年10月23日13時許」 、「108年10月22日22時許」距離前次強制戒治執行完畢已 逾3年。
（2）被告周君黛曾經①88年8月17日、89年12月12日觀察勒戒執 行完畢②93年1月9日強制戒治因法律修正報結出所，有本院 被告前案紀錄表可憑。本案施用毒品之行為時間「108年10 月23日10時許」距前次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢已 逾3年。
(三) 綜上，被告2人均應再受觀察勒戒。檢察官對被告2人此部 分之施用毒品犯行提起公訴，起訴程序違背規定，原審未 及審酌，應予撤銷，諭知公訴不受理。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第1款，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主
文。
本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 28 日 刑事第二庭審判長法 官 周盈文 法 官 錢建榮 法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉書豪
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：罪名、科刑及沒收
編號 罪名及科刑 沒 收 備 註 1 歐俊良、周君黛共同販賣第二級毒品，各處有期徒刑肆年。 扣案附表三編號一、七至九所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即附表二編號1 犯行。 2 歐俊良、周君黛共同販賣第二級毒品，各處有期徒刑參年柒月。 扣案附表三編號一、七至九所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即附表二編號2 犯行。 3 歐俊良、周君黛共同販賣第二級毒品，各處有期徒刑參年捌月。 扣案附表三編號一、七至九所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即附表二編號3 犯行。 4 歐俊良、周君黛共同販賣第二級毒品，各處有期徒刑參年捌月。 扣案附表三編號一、七至九所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即附表二編號4 犯行。 5 歐俊良販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。 扣案附表三編號一、七至九所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即附表二編號5 犯行。 6 歐俊良販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月。 扣案附表三編號一所示之物沒收；編號二至五驗餘之第二級毒品沒收銷燬。 即犯罪事實欄一㈢犯行。 附表二：販賣甲基安非他命之犯罪事實
編號 交易時間 交易地點 價格及毒品數量 交易經過 備 註 1 108年8月18日11時20分許 新北市板橋區文化路與雙十路交岔口附近 以1萬8千元價格，販賣17.5公克甲基安非他命1 包 周睿森以所持0000000000號行動電話與歐俊良以0000000000號行動電話聯繫，而與歐俊良、周君黛談妥毒品交易，於左列時、地與歐俊良、周君黛見面，取得17.5公克甲基安非他命1包，並交付價金1萬8千元予歐俊良、周君黛。 即起訴書附表編號5 犯行。 2 108年8月24日7時38分許 新北市板橋區新海路與幸福路交岔口附近 以500元價格，販賣數量不詳甲基安非他命1 包 邱國安以所持0000000000號行動電話與歐俊良以0000000000號行動電話聯繫，而與歐俊良談妥毒品交易，於左列時、地與周君黛見面，取得數量不詳甲基安非他命1包，並交付價金500元予周君黛。 即起訴書附表編號4 犯行。 3 108年8月26日14時33分許 新北市○○區○○路0 段00號非常機車板橋店附近 以1000元價格，販賣1 公克甲基安非他命1 包 蔡志沅以所持0000000000號行動電話與歐俊良以0000000000號行動電話聯繫，而與歐俊良、周君黛談妥毒品交易，於左列時、地與周君黛見面，取得1公克甲基安非他命1包，並交付價金1000元予周君黛。 即起訴書附表編號1 犯行。 4 108年8月29日21時16分許 新北市板橋區雙十路2 段與大同路交岔口附近 以1000元價格，販賣0.8 公克甲基安非他命1 包 蔡志沅以所持0000000000號行動電話與歐俊良以0000000000號行動電話聯繫，而與歐俊良、周君黛談妥毒品交易，於左列時、地與歐俊良見面，取得0.8公克甲基安非他命1包，並交付價金 1000元予歐俊良。 即起訴書附表編號2 犯行。 5 108年9月1日19時34分許 新北市板橋區三民路2 段家樂福板橋店門口 以1000元價格，販賣0.5 公克甲基安非他命1 包 林義勝以所持0000000000號行動電話與歐俊良以0000000000號行動電話聯繫談妥毒品交易，於左列時、地與歐俊良見面，取得0.5公克甲基安非他命1 包，並交付價金1000 元予歐俊良。 即起訴書附表編號3 犯行。 附表三：扣案物明細
編號 名稱及數量 備 註 1 蘋果廠牌IPHONE行動電話1支 序號000000000000000號。 2 第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重17.1493公克，純度約83%，純質淨重14.2339公克，驗餘淨重17.0991公克） 白色或透明晶體1包。 3 第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重4.8981公克，純度約84.5%，純質淨重4.1389公克，驗餘淨重4.8514公克） 白色或透明晶體1包。 4 第二級毒品甲基安非他命3 包（共計驗前淨重2.9728公克，純度約87.1% ，純質淨重2.5893公克，驗餘淨重2.9513公克） 白色或透明晶體3包。 5 第二級毒品甲基安非他命3 包（共計驗前淨重2.9728公克，純度約87.7% ，純質淨重2.6119公克，驗餘淨重2.9503公克） 白色或透明晶體3包。 6 第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重2.4088公克，驗餘淨重1.9474公克） 白色粉末1包。 7 分裝杓1支 供販毒分裝、秤重 8 磅秤1臺 同上 9 分裝袋1包 同上