臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3111號
上 訴 人
即 被 告 游清得
選任辯護人 黃永吉律師
上 訴 人
即 被 告 陳家柔
黃詠璇（原名邱莉容）
上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴
字第356號、第920號，中華民國108年12月17日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第29054號、第30565
號、107年度偵字第1157號、第1896號、第1916號、第2254號、
第2666號、第5716號、第5722號、第7711號、第8985號、第9379
號、107年度少連偵字第105號；移送併辦案號：107年度偵字第1
2648號、第12876號、第12932號、第15376號、第20256號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於辛○○、己○○暨壬○○部分均撤銷。辛○○犯如附表二編號1至5 所示之罪，各處如附表二編號1至5 所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。
己○○犯如附表二編號9、10所示之罪，各處如附表二編號9、10所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑壹年參月。壬○○犯如附表二編號4所示之罪，處如附表二編號4所示之宣告刑及沒收。
事 實
一、辛○○、己○○、壬○○基於參與犯罪組織之犯意，參與3人以上 、以提領受詐術所騙之不特定人匯入該集團所指示帳戶之內 款項並與姓名、年籍不詳之電信話務機房集團成員之成年人 ，由其分配不法利潤為牟利手段，具有持續性及牟利性之結
構性犯罪組織（下稱本件詐欺集團），其成員包括蘇右愷（ 業經原審以109年度訴緝字第15號判決確定）、張哲瑋、余 翊成、費秉鈞、徐子曜、張智俞、汪嘉軒、傅敬倫、曾貽章 (除蘇右愷經原審通緝外，其餘之人未據上訴，業經原審判 決確定)及少年曾○銘（90年5 月生，真實姓名年籍均詳卷， 另由原審少年法庭審理），其等分別於如附表一所示時間， 招募或接受招募，參與本件詐欺集團，負責如附表一所示工 作，並約定提供用以詐騙之每個金融帳戶可得新臺幣（下同 ）1萬元至1萬7,000 元之報酬，取款車手則可獲得每次取款 之2%作為報酬，而藉此牟利。辛○○、己○○、壬○○於加入本件 犯罪組織後，共同意圖為自己及本件犯罪組織成員不法所有 ，基於3人以上共同詐欺取財及掩飾隱匿詐欺犯罪不法所得 之洗錢犯意聯絡，於附表二編號1至5、9、10之時間、地點 ，分別參與附表二編號1至5、9、10之詐欺取財犯行(辛○○就 附表二編號5關於三人以上共同詐欺取財部分為未遂)，並以 此方式掩飾或隱匿詐欺犯罪不法所得而製造金流之斷點。嗣 經前揭附表二編號1至5、9、10所示之被害人等人報警而循 線查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局、八德分局、楊梅分局報告 臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：
㈠組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，此為刑事訴訟 法證據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布、同年9 月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴 謹，自應優先適用。依上開規定，證人等人於警詢時之陳述 ，於違反組織犯罪條例案件，即絕對不具證據能力，無修正 後刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之 適用，不得採為裁判基礎。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴 訟法第159條第1項、第159條之5自明。查本判決所引用上訴 人即被告（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，雖屬傳聞證據，惟當事人、辯護人均未爭執證據能力，且
至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第187頁至第188 頁、第272頁至第274頁），本院審酌此等證據資料作成時之 情況，尚無何違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，揆諸首開規定，除上述㈠所述外，認前揭證據資料 均有證據能力。
㈢本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據部分，並 無證據足認係公務員違背法定程序所取得，當事人亦未爭執 證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能 力。
二、實體事項：
㈠被告辛○○就參與組織犯罪、詐欺取財部分之事實於原審及本 院審理時坦承不諱；被告己○○、壬○○於原審及本院審理時， 就參與組織犯罪、詐欺取財及洗錢之事實坦承不諱（見原審 訴字卷三第34頁、第55至56頁、本院卷第185頁、第186頁、 第311頁），核與證人即同案被告蘇右愷、曾○銘證述情節相 符（見107 偵1916卷第157反面至161 頁、第198 反面至203 反面、第236 頁至236 頁反面；107 少連偵卷第23至25頁 ），且與證人即告訴人癸○○、甲○○、丙○○○、庚○○、乙○○、 子○○、丁○○證述情節大致相符（見106 偵29054 卷第14頁至 14頁反面、107 他266 卷第341 至342 頁、107 少連偵第66 至68頁、107 他266 卷第42至43頁反面、107 偵1896卷第12 0 至122 頁、107 偵1896卷第133 至136 頁、107 偵2666卷 第60至63頁），並有如附表三所示之證據資料等在卷可稽( 見附表三各編號所示之證據)，而本件詐欺集團為3人以上、 以提領受詐術所騙之不特定人匯入該集團所指示帳戶之內款 項並與姓名、年籍不詳之電信話務機房集團成員之成年人指 示，由其分配不法利潤為牟利手段，為具有持續性及牟利性 之結構性犯罪組織，而為附表二各編號所示之詐欺犯行及洗 錢(附表二編號5部分因未遂而無洗錢之犯行)，是被告辛○○ 、己○○、壬○○所為上開犯行，應堪認定。
㈡被告辛○○於本院審理時，固辯稱：伊並沒有洗錢之犯行云云 。然查，附表二編號1至4所示被害人等人遭詐騙而存、匯入 款項在該實際掌控上開帳戶之人領取後，該等犯罪所得之實 際去向即經由存、匯入前揭帳戶之虛假交易方式而混淆該其 來源及性質而製造斷點，不易查明，產生了掩飾詐欺犯罪所 得去向之效果(附表二編號5之部分因未得手而未遂，自不構 成轉交犯罪不法所得之款項而製造斷點之洗錢犯行)。又洗 錢防制法第3條第2款明訂刑法第339條詐欺取財罪為洗錢行 為之前置犯罪（即同法第2條所稱之特定犯罪），被告於附 表二編號1至4部分之事實，俱係以轉交詐欺款項等方式，將
詐取之款項提領後轉交詐騙集團之其他成員，客觀上已製造 該詐欺犯罪所得金流斷點，實質上使該犯罪所得嗣後之流向 不明，達成隱匿犯罪不法所得之效果，且被告主觀上既預見 其擔任車手，當知其行為係為詐欺集團隱匿犯罪所得，自合 於洗錢防制法第2條第2款「掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質 、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者」之洗 錢行為，是被告前揭所辯，諉無可採。
㈢綜上各情相互酌參，被告等人之自白經核與事實相符，堪可 採信，惟被告辛○○就洗錢部分否認犯行，則諉無可採，本案 事證明確，其等之犯行均堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按洗錢防制法於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日 生效施行（下稱新法），新法第14條第1項之一般洗錢罪， 祇須有第2條各款所示行為之一，而以第3條規定之特定犯罪 作為聯結即為已足。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪 所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自 己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之 行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為 人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直 接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正 犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後 處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為( 最高法院108年度台上字第2057號、第2425號、第2402號判 決意旨參照)。又本案除被告3人外，詐欺集團成員尚有蘇右 愷、張哲瑋、余翊成、費秉鈞、徐子曜、張智俞、汪嘉軒、 傅敬倫、曾貽章及少年曾○銘，足認含被告等人在內，該詐 欺集團成員至少有3人以上。
1.核被告辛○○所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段 參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共 同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪(附表二 編號1至4部分)及刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人 以上共同詐欺取財未遂罪(附表二編號5部分)。且查： ⑴被告辛○○參與本案詐欺集團犯罪組織，並於參與過程中招募 被告招募徐子曜、汪嘉軒、少年曾○銘加入，其招募他人加 入犯罪組織之低度行為為其所犯參與犯罪組織之高度行為所 吸收，不另論罪。
⑵被告辛○○就附表二編號3部分於行為時為成年人，而曾○銘為1 2歲以上未滿18歲之少年（出生年月日均詳卷），被告辛○○ 於附表二編號3部分，與少年曾○銘共同實施犯罪，應依兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重
其刑。
⑶被告辛○○於附表二編號2至4各編號內所為，係基於單一犯意 ，在密切接近之時間、地點實施，並侵害同一法益，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之 一罪。
⑷被告辛○○就附表二編號5部分之三人以上共同詐欺行為，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。 2.核被告己○○就附表二編號9、10部分所為，係犯組織犯罪防 制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4 第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14 條第1項普通洗錢罪。被告己○○於上開各編號內所為，係基 於單一犯意，在密切接近之時間、地點實施，並侵害同一法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時 間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論 以接續犯之一罪。
3.核被告壬○○就附表二編號4所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項 普通洗錢罪。被告壬○○就附表二編號4部分，先提供帳戶、 提款卡及印章後，再進而提領款項轉交上游成員，依其行為 階段進展之歷程，自已參與共同詐欺取財罪之構成要件之行 為分擔，自屬共同正犯之參與行為。且查：
⑴按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自 由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯 罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間 ，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑 法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司 法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯
罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似 ；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或 過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服 社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、 財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案 犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長 環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特 別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低 本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。質言之 ，刑法第47條第1 項規定之「應」加重最低本刑（即法定本 刑加重），於修法完成前，應調整為由法院「得」加重最低 本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量 審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執 行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、 5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同 一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本 刑致生行為人所受之刑罰超過所應負擔罪責之情形。 ⑵經查，被告壬○○前於①98年間因施用毒品等案件，經臺灣桃園 地方法院以99年度審訴緝字第95號判決分別判處有期徒刑9 月（共2 罪）、3 月（共2 罪），應執行有期徒刑1 年8 月 確定；②於99年間因施用毒品等案件，經同法院以99年度審 訴字第2175號判決分別判處有期徒刑10月、4 月，應執行有 期徒刑1 年確定；③於100 年間因違反毒品危害防制條例案 件，經同法院以100 年度訴字第130 號判決判處有期徒刑1 年3 月確定；④同年間因施用毒品等案件，經同法院以100 年度審訴字第926 號判決分別判處有期徒刑11月、5 月，應 執行有期徒刑1 年2 月確定，上開①②罪刑嗣經同法院以100 年度聲字第4706號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年6 月，③④ 罪刑則經同法院以101 年度聲字第692 號裁定定應執行刑為 有期徒刑2年4月確定，與上開應執行有期徒刑2 年6月接續 執行，於103年11月7日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保 護管束，迄至105年4月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷， 其未執行之刑，以已執行論，此有本院被告刑案資料查註紀 錄表附卷可稽(見本院卷第342頁至第346頁)。是被告雖於有 期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 各罪，合於累犯之規定，惟依司法院前開釋字第775號解釋 之意旨，本案與前案所犯施用毒品罪所侵害法益類型不同， 非相同罪質之罪，兼衡被告本案犯罪之動機、目的、計畫、 犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態 度等情綜合判斷，認尚不得遽認其對刑罰反應力薄弱，故被
告壬○○雖構成累犯，然揆諸前揭說明，爰不予加重其刑。 ㈡按共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實 施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分， 始得為共同正犯，最高法院46年台上字第1304號判例意旨參 照。再詐欺取財罪係以詐術使人陷於錯誤而交付財物，故受 領被害人交付財物自屬詐欺取財罪之構成要件行為，而受領 方式，當面向被害人收取固屬之，如被害人係以匯款方式交 付金錢，前往提領款項亦當包括在內。又以目前遭破獲之電 話詐騙集團之運作模式，係先以詐騙集團收集人頭通訊門號 及金融機構帳戶，以供該集團彼此通聯、對被害人施以詐術 、接受被害人匯入受騙款項及將贓款為多層次轉帳之使用， 並避免遭檢警調機關追蹤查緝，再由該集團成員以虛偽之情 節詐騙被害人，即迅速指派集團成員提領款項；此外，為避 免因於收集人頭帳戶或於臨櫃提領詐得贓款時，遭檢警調查 獲該集團，多係由集團底層成員出面從事該等高風險之面交 、提款工作，其餘成員則負責管理帳務或擔任居間聯絡之後 勤人員。故擔任負責提領款項者及居間聯絡之成員，倘明知 所提領之款項，係被害人遭詐欺而依指示匯入指定帳戶之詐 欺所得，其參與詐欺集團之組織分工，負責提領詐欺所得贓 款，並將領取款項之一部分充作自己之報酬，最終目的係使 詐騙集團順利完成詐欺取財犯罪，並確保獲得不法利潤、朋 分贓款，其所為顯係基於自己共同犯罪之意思，事前同謀而 參與集團之犯罪行為，並已為構成要件行為，上揭被告3人 所為傳遞贓款之舉，均係詐騙集團遂行詐欺取財犯罪計畫所 不可或缺之重要環節，且渠等各為附表二編號1至5、9、10 之犯行時，無疑已預見並認知此情，是被告3人就上開三人 以上共同詐欺取財犯行與如各該編號所示之真實姓名年籍不 詳之詐欺集團成員間，各具犯意聯絡與行為分擔，為共同正 犯。
㈢被告3人參與犯罪組織之著手行為（即加入詐欺集團）與其加 重詐欺之著手行為（即擔任車手），二者有部分合致，且其 參與該詐欺集團之犯罪組織後，即依指示分工開始實施加重 詐欺犯行，是其參與該犯罪組織，顯係以實施詐欺行為其目 的，應論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯。是被告3人各 以一行為觸犯前開參與犯罪組織、加重詐欺、洗錢等罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，依刑法第339條 之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷。 ㈣被告辛○○、己○○上開各編號所為之各次三人以上共同詐欺取 財罪，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈤又本案附表二各編號內之詐欺集團成員等人，雖係以假冒員
警或檢察官向被害人等人施行詐騙，然被告3人主觀上對於 犯罪集團冒用公務員名義之方式詐欺取財乙節欠缺認識，檢 察官於起訴及原審審理時俱未主張有刑法第339條之4第1項 第1款之適用，從而，此部分既無積極證據證明被告3人主觀 上均有前揭冒用公務員名義詐欺取財之故意存在，自應作對 被告3人有利之認定，而僅論被告3人犯三人以上共同詐欺取 財罪。
㈥不予宣告強制工作之理由：
1.按法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，法 律之解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當 性、現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符 合民眾之期待。而法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如 有複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文 義範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。而刑法 第55 條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數 罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系 及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對 行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選 擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之， 想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安 處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪 之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊 之失衡情形，自非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值 判斷及所欲實現之目的。
2.又刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數 罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55 條前 段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35 條僅就刑罰 之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅 限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當 刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主 刑」，故與刑法第55 條從一重處斷之規定無關，自得一併 宣告。依罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法 律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之 處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰 ，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。而行為 人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與 犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺 取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所 犯輕罪(參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯 罪防制條例第3 條第3 項強制工作之規定，並未被重罪所吸
收，仍應一併適用。因此，上開對刑法第55 條前段規定， 在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之闡釋， 屬法律解釋範疇，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用 ，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違 。
3.依修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或 參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑 後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲； 嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排 除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性 或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與 犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情 節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應 於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」 ，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及 受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則， 衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣 ，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條 例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則， 依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險 性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法， 為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪 者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期 待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯 治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院 依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。 4.經查，被告3人就其等所為上開犯行，所宣告之罪名係刑法 之加重詐欺罪，縱與參與犯罪組織行為、洗錢行為間具有想 像競合犯之關係，惟依其參與詐騙集團之模式，係以轉交詐 欺款項等方式，將詐取之款項提領後轉交詐騙集團之其他成 員，客觀上已製造該詐欺犯罪所得金流斷點，實質上使該犯 罪所得嗣後之流向不明，達成隱匿犯罪不法所得之效果，以 此方式掩飾或隱匿詐欺犯罪所得等節，業據本院認定如前， 且除被告辛○○否認洗錢犯行外，就違反組織規罪條例部分， 其與被告己○○、壬○○於原審、本院審理時就上情均坦承犯行 ，經此偵、審程序，客觀上對於其未來之行為仍具有期待性 ，本案所採之措施與預防矯治目的所需程度，並無宣告強制 工作之必要，而被告3人所為前開犯行，亦無特別預防或矯 治其社會危險性之情形，爰不對被告3人宣告強制工作。是 揆諸前揭說明，檢察官認本案應對被告宣告強制工作等節(
見本院卷第312頁)，經核容非可採，附此敘明。四、撤銷原審判決關於被告辛○○、己○○暨壬○○部分之理由： 原審以被告3人犯組織犯罪條例及三人以上共同詐欺取財罪 等節，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查： ㈠本案詐欺集團成員進行詐騙，於被害人供存、匯入詐欺所得 款項後，由被告等人進而提領取得其內款項等行為，產生掩 飾詐欺犯罪所得去向之效果，自應該當於掩飾特定犯罪所得 去向之洗錢要件而成立洗錢罪，該罪與檢察官起訴之三人以 上共同詐欺取財罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，業 經本院說明如前，原審漏未就附表二編號1至4、9、10部分 違反洗錢防制法之部分論述，亦未就附表二編號5因係共同 詐欺取財未遂而不適用洗錢防制法之部分說明理由，均有違 誤之處。
㈡又被告辛○○就附表二編號2至4、被告己○○就附表二編號9、10 所為，各係基於單一犯意，在密切接近之時間、地點實施， 並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，應各論以接續犯之一罪。原審於判決理由欄內漏未就 上開部分予以說明，亦有未洽。
㈢另原審判決以：被告等人所犯之參與犯罪組織罪既已因與所 犯加重詐欺取財罪有想像競合之裁判上一罪關係，而從重論 以加重詐欺取財罪，既未就被告宣告組織犯罪防制條例之罪 名，無適用組織犯罪防制條例規定宣告被告令入勞動場所強 制工作之保安處分餘地乙節(見原判決第15頁、第16頁)，與 本院前揭敘明之法律見解歧異(詳前述)，亦容有未當之處。 ㈣又附表二編號4部分，其犯罪所得之計算係提領金額2%為其犯 罪所得，業據原審同案被告蘇右愷於警詢時供述明確(見107 年度偵字第5722號卷第107頁)，是依此計算，被告壬○○提領 之犯罪所得應為18,000元，惟原審判決竟記載其犯罪所得為 20,000元，並於主文欄內沒收該20,000元及諭知追徵價額等 節，即有判決不備理由之違誤。又原審判決關於附表二編號 1及2之部分，依上開2%計算其犯罪所得，各為200元8400元 ，原審此部分亦有誤算，併此指明。
㈤另被告己○○於本院審理時，已全數清償告訴人子○○完畢乙節 ，有匯款轉帳金額及本院公務電話紀錄在卷可稽(見本院卷 第383頁至第393頁)；其於本院審理時，復與告訴人丁○○達 成和解賠償100,000元，其於和解書上並載明：今日先行給 付30,000元整，其餘70,000部分，分2期償還，於109年11月 15日償還其餘70,000元等節，有和解書1紙附卷可稽(見本院
卷第381頁)，是其清償之款項已超出犯罪所得，此部分自無 庸再行宣告沒收，原審未及審酌此情並據以量刑，亦有不當 之處。
㈥被告3人上訴意旨均請求從輕量刑，固均無理由，惟原判決既 有上揭可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判 。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人正值青壯，具有勞動 能力，不思循正當管道獲取財物，僅為謀求私利，參與本件 詐欺集團擔任車手工作，不僅漠視他人財產權，且對社會治 安造成相當之影響，本應予以重懲，然惟念及被告3人於審 理時非無悔意，被告辛○○於原審審理時，已與告訴人甲○○、 乙○○、戊○○已達成和解(見原審卷三第13頁至第17頁)，被告 己○○已賠償告訴人子○○、丁○○（見原審107訴356卷三第13頁 至第17頁、本院卷第381頁至第393頁），被告壬○○尚未與被 害人達成和解，另參酌被告3人於本案犯罪中所扮演之角色 、參與犯罪之程度、所得，併參酌其等品行、犯罪之動機、 目的及手段、自述教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分 別量處被告3人如主文第2項至第4項所示之刑，並各就被告 辛○○、己○○部分定其應執行之刑，以資儆懲。 ㈧又本院將原審判決關於被告3人部分撤銷，各改論被告3人前 揭犯行，對被告3人雖屬不利，惟此係因原審適用法律有誤 所致，依刑事訴訟法第 370條第1項但書之規定，並無「不 利益變更禁止」原則之適用，附此敘明。
五、沒收
㈠按洗錢防制法於105年12月28 日修正，於106年6月28日生效 施行，其中第18條修正為「犯第14條之罪，其所移轉、變更 、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利 益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物 或財產上利益，亦同（第1項）。以集團性或常習性方式犯 第14條或第15條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前 項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得 者，沒收之（第2項）。對於外國政府、機構或國際組織依 第21條所簽訂之條約或協定或基於互惠原則，請求我國協助 執行扣押或沒收之案件，如所涉之犯罪行為符合第3 條所列 之罪，不以在我國偵查或審判中者為限（第3項）。」，而 關於犯罪行為人犯洗錢防制法第14條之罪，其所掩飾之財物 本身僅為洗錢之標的，難認係供洗錢所用之物，故洗錢行為 之標的除非屬於前置犯罪之不法所得，而得於前置犯罪中予 以沒收者外，既非本案洗錢犯罪之工具及產物，亦非洗錢犯 罪所得，尤非違禁物，自應依上開第18條第1 項前段規定予
以宣告沒收。且此規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規 定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否 限於行為人者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘 法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍 以屬於被告所有者為限，始應予沒收。實務上詐欺集團之車 手，通常負責提領贓款，並暫時保管至贓款交付予上手詐欺 集團成員，再由上手詐欺集團成員將車手所提領之贓款依一 定比例，發放予車手作為提領贓款之報酬，而車手對於所提 領之贓款並無何處分權限，是對交回之贓款應無處分權限， 亦無事實上之共同處分權限，自不應對車手宣告沒收。 ㈡次按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上 之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件 之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、 第3項、第4項、第38條之2第3項分別定有明文。而在刑法沒 收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具 有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2 條之修正 立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個 案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數 宣告沒收、追徵。又按新修正、增訂刑法之沒收、追徵不法 利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的， 並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作 為封鎖沒收或追徵之條件（刑法第38條之1第5項參照）。然 因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事 上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付 之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及 前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配 之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之 調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免失誤而導致重 複執行沒收或追徵之危險。
㈢經查：
1.本件被告3人既已將其所為各該犯行所收取之款項交由詐欺 集團之上游成員(除被告辛○○就附表二編號5部分外)，對於 各該款項已無事實上之管領權，揆諸前揭說明，自難認被害 人交付之款項即被告3人犯洗錢罪之標的而俱為被告3人所有 ，揆諸前揭說明，自無庸依洗錢防制法第18條第1項前段規 定宣告沒收。
2.被告辛○○部分：
⑴被告辛○○就附表二編號1至4部分所示之犯行，其犯罪所得之 計算係提領金額2%為其犯罪所得，業據被告辛○○及原審同案 被告蘇右愷於警詢時供述明確(見107年度偵字第5722號卷第 12-1頁、第107頁)，故被告取得如附表二編號1至4所示之犯 罪所得自依此比例計算(被告辛○○之犯罪所得計算詳如附表 二編號1至4所示)，被告辛○○於原審審理時，僅與被害人等 人和解而由被害人等人拋棄民事請求，有調解筆錄在卷可稽 (見原審卷三第13頁至第17頁)，然並無礙於其因此仍保有前 揭犯罪不法所得之狀態，是此部分之犯罪不法所得，並未扣 案或發還被害人，爰各依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。
⑵至被告辛○○就附表二編號5部分，因其未提款，自無取得犯罪 不法所得，即無宣告沒收之問題。
3.被告壬○○就附表二編號4所示之犯行，取得如附表二編號4 所示之犯罪所得，其犯罪所得之計算係提領金額2%為其犯罪 所得，業據原審同案被告蘇右愷於警詢時供述明確(見107年 度偵字第5722號卷第107頁，至被告壬○○之犯罪所得計算詳 如附表二編號4內所示)，被告壬○○於警詢時固供稱其提領之 犯罪所得為3萬元云云(見107年度偵字第8985號卷第6頁)，