臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3091號
上 訴 人
即 被 告 林嘉鴻
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字
第71號，中華民國109年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新
北地方檢察署108年度偵緝字第3703號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
林嘉鴻犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得「星城」遊戲幣壹佰參拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林嘉鴻於民國108年2月24日某時許，以暱稱「柆臘揧」之帳 號，透過網路遊戲「星城」，向住在新北市○○區○○○路0段00 0巷00號15樓之3之周城炫（經臺灣新北地方檢察署檢察官以 108年度偵字第17629號為不起訴處分）表示欲購買遊戲幣13 2萬元，於取得周城炫申設之中國信託商業銀行00000000000 0號帳號（下稱中國信託帳號）後，竟意圖為自己不法之所 有，基於詐欺取財之犯意，在臉書上某買賣夾娃娃機及其周 邊商品之公開社團中，見姚佐旻留言表示欲購買夾娃娃機， 其明知並無出售夾娃娃機之意思，仍以暱稱「湯湯」之帳號 於同日23時10分許，透過臉書之通訊軟體Messenger與姚佐 旻私下聯繫，佯稱其能出售夾娃娃機之不實陳述，雙方遂於 私訊中達成以新臺幣（下同）22,500元販售夾娃娃機2臺給 姚佐旻之協議，且於同日23時18分許，林嘉鴻於該通訊軟體 中將上開中國信託帳號傳送給姚佐旻要求先行支付定金10,0 00元，致姚佐旻陷於錯誤，於翌日（25日）2時18分許，依 林嘉鴻之指示匯款定金10000元至上開中國信託帳號中，林 嘉鴻進而於同日2時26分許，取得周成炫給付之「星城」遊 戲幣132萬元。嗣姚佐旻於同日15時許，仍未見應交付之夾 娃娃機，且聯繫林嘉鴻未果，方發覺有異並報警處理，始循 線查悉上情。
二、案經姚佐旻訴由新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官及上訴人即被告（ 下稱被告）林嘉鴻於言詞辯論終結前，均未就本院認定犯罪 事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第 59至61頁、第81至82頁），本院復審酌各該證據作成時之情 況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，本件經調查之證據 ，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，均無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
貳、實體部分：
一、上揭詐欺取財之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院 審理中均坦承不諱（見108年度偵字第17629號卷，下稱偵卷 ，第3至4頁；108年度偵緝字第3703號卷第7至8頁；原審卷 第196頁、第204頁；本院卷第83至84頁），核與證人即告訴 人姚佐旻於警詢中指訴遭詐騙之情節大致相符（見偵卷第11 至12頁）、與證人周成炫於警詢中陳稱交付上開中國信託帳 號之過程一致（見偵卷第5至8頁），並有被告與告訴人間之 通訊軟體Messenger私訊內容1份、告訴人之中國信託銀行匯 款交易明細1張、證人周城炫於網路遊戲「星城」之對話紀 錄1份、上開中國信託帳號存款交易明細1份、網路遊戲「星 城」之交易查詢明細1張等在卷可稽（見偵卷第19頁、第20 頁、第22至23頁、第24至27頁、第31頁），足見被告前揭任 意性自白與事實相符。本案事證明確，被告詐欺取財犯行堪 以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ㈡起訴意旨雖認被告係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際 網路對公眾散布而犯詐欺得利罪嫌等語。然而： ⒈按被告甲對乙施用詐術，致乙陷於錯誤，而代為支付甲於丙 旅館食宿之費用時，甲應成立詐欺取財罪，而非詐欺得利罪 ，蓋被告甲詐欺之對象為乙，並非丙旅館人員，且被告甲所
詐得者應係乙所代為支付之食宿費用即金錢，乃為現實之財 物，並非自丙旅館處詐得免除債務或提供勞務等現實財物以 外之利益，故應構成詐欺取財罪之犯行（臺灣高等法院暨所 屬法院103 年法律座談會刑事類提案第13號意旨參照）。則 本件被告所詐得者係告訴人代其支付之購買遊戲幣之費用即 金錢，乃現實之財物，而非自遊戲幣賣家詐得遊戲幣、免除 債務等現實財物以外之利益。是以起訴書認屬「詐欺得利」 罪嫌即有誤會。
⒉被告於本院審理中堅稱：我是在臉書上買賣娃娃機的公開社 團上，見到告訴人在別人的發文上留言表示要購買娃娃機， 才會私訊他，我僅以私訊與告訴人聯繫等語，而否認有對公 眾散布之情狀，核與告訴人姚佐旻於警詢中指述：「用FACE BOOK的通訊軟體Messenger跟賣家聯繫」一語吻合（見偵卷 第11頁背面），並由前述告訴人提出之通訊軟體Messenger 私訊內容可知，雙方是於該私訊中談妥交易價格及給付方式 ，益徵被告乃係透過該通訊軟體私訊之方式，聯繫告訴人並 施以詐術；另綜觀全卷資料，被告均未曾承認有公開張貼不 實訊息之陳述，亦未見網頁內容存卷且被告、告訴人均稱相 關帳號已無從登入，告訴人甚且表示臉書平台上不會有交易 紀錄（見偵卷第11背面至12頁，本院卷第58頁），而未能稽 核被告是否確有對公眾散布不實之娃娃機交易資訊。是以基 於罪疑為輕之原則，自難逕以刑法第339條之4第1項第3款「 以網際網路等傳播工具，對公眾散布而犯之」之要件相繩， 故公訴意旨認被告涉犯刑法第339條之4第1項第3款之加重詐 欺罪，尚有未恰。
⒊惟基本事實同一，並經本院當庭告知此部分罪名（見本院卷 第57頁、第79頁），無礙於當事人之攻擊防禦，自得依刑事 訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈢沒收說明：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第 1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、 第4項定有明文。查本件詐得之10,000元，業已匯款至上開 中國信託帳戶，證人周城炫因而將星城遊戲幣132萬元轉入 被告之星城帳號等事實，業經本院審認如上。準此，該132 萬元星城遊戲幣應屬變得之物，而為其犯罪所得，迄今並未 扣案亦未發還告訴人，且宣告沒收亦無過苛、欠缺刑法上之 重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之 必要等情形，自應依上開規定規定宣告沒收，並於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、原判決撤銷之理由：
㈠本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑 ，固非無見。惟查：⒈被告之行為，應只構成普通詐欺取財 罪，並不成立以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，已論 述於前，原判決認被告涉犯刑法第339條之4第1項第3款之加 重詐欺取財罪，容有不當，是被告上訴意旨指摘及此，為有 理由。⒉另就該132萬元之星城遊戲幣乃詐得之10,000元的變 得之物，自應就該遊戲幣宣告沒收、追徵，原審誤對該10,0 00元宣告沒收、追徵，於法即有未合。被告上訴意旨雖未就 此部分指摘，然原判決既有上開可議之處，亦屬無可維持。 從而，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑賺取財物，竟為獲得 遊戲幣，向告訴人佯稱不實之交易訊息，致告訴人陷於錯誤 而依被告指示匯款，代為支付遊戲幣之對價，造成告訴人受 有財產上損失，所為應予非難，惟其犯後坦承犯行，態度尚 可，兼衡其國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況、素 行、犯罪之動機、目的、手段、方法、告訴人遭詐騙之金額 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰 金之折算標準，以資懲警。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官薛植和、徐千雅提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 22 日 刑事第十一庭審判長 法 官 周煙平
法 官 吳炳桂
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 109 年 10 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。