臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3033號
上 訴 人
即 被 告 李琇妤
指定辯護人 本院公設辯護人 戴遐齡
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方
法院109年度訴字第218號，中華民國109年5月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第12723號，109年
度偵字第2804號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李琇妤犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年貳月。 犯罪事實
一、李琇妤於民國100年間，因施用第二級毒品案件共3罪，經法 院各判處有期徒刑9月，應執行有期徒刑1年9月確定，於101 年間，因販賣第二級毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑 2年2月、2年（共2罪）、1年11月（共3罪）、1年10月（共2 罪）、7月，應執行有期徒刑4年6月確定，上開案件所宣告 之刑接續執行，於106年8月11日縮短刑期假釋出監，於107 年10月2日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論 ，仍不知悔改。李琇妤明知甲基安非他命為毒品危害防制條 例所規範之第二級毒品，竟意圖營利，以所有門號00000000 00號行動電話為聯繫工具，分別於附表所示時間、地點，販 賣各該交易數量之甲基安非他命與交易對象，並收款各該價 款，共計販賣甲基安非他命6次，收取販賣第二級毒品之不 法所得共計新臺幣（下同）1萬7,000元。因警掌握線報，對 李琇妤上開行動電話實施通訊監察，掌握上開販賣事證，於 民國108年11月20日下午1時55分許，持法院核發之搜索票及 拘票，至李琇妤位在新竹市○○路○段000號2樓之6居所執行搜 索、拘提，當場扣得其所有如附表一編號㈠所示販賣剩餘之 甲基安非他命，㈡㈢所示供販賣甲基安非他命分裝、磅秤所用 之物，以及㈣所示上開持用之行動電話，李琇妤並於偵查及 審理時自白犯罪，而查悉上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：以下所引用之供述及非供述證據，上訴人即 被告李琇妤經合法傳喚無正當理由未到庭，據其於原審對於 上開證據之證據能力俱無爭執（見原審卷第113、162至174 頁），經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及公設辯護人 均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第102至107頁）， 且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據 之證據能力均無疑義。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及原審審理時自白不 諱（見108年度偵字第12723號卷第4至15、55至61、130至13 1頁，原審108年度聲羈字第270號卷第18至24頁，原審卷第4 8至49、112、175頁），核與附表所示各該交易對象於警詢 及偵查中陳述向被告購買甲基安非他命之過程相符（見108 年度他字第2327號卷第70至75、90至92、106至109、126至1 29、137至144、174至175頁，108年度偵字第12723號卷第59 至61頁），並有被告上開持用門號行動電話與各該交易對象 之通訊監察譯文、通聯紀錄、通話紀錄照片等附卷可稽（見 108年度聲拘字第208號卷第9至12、36、37、44、45頁，108 年度偵字第12723號卷第38頁，108年度他字第2327號卷第5 至9、113至116、145頁），並有附表一所示扣案物可資佐證 ，其中編號㈠所示之物送驗結果，確實檢出第二級毒品甲基 安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院108年12月12日草 療鑑字第1081200158號鑑驗書可按（見108年度偵字第12723 號卷第122至123頁），編號㈡㈢所示之物，則為可供分裝、磅 秤販賣之用，編號㈣所示則為前揭聯繫用之行動電話，又附 表所示交易對象，與被告間並無特殊情誼，純係因毒品所需 才會與被告聯繫往來，被告竟願意耗費一己之勞力、時間， 刻意前來完成交易，可見上開有償交易，被告確實有利可圖 ，才會一再鋌而走險犯罪，是被告主觀上有營利之意圖，亦 可認定。綜此足以佐證被告之任意性自白確與事實相符，其 有販賣第二級毒品之犯罪事實，可以認定。
三、查被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，同 年7月15日生效施行。就該條例第4條之製造、運輸、販賣毒 品罪，本次修正理由係考量製造、運輸、販賣毒品所獲取之 高利潤係驅使不法之徒前仆後繼從事該等行為之重要原因， 是除透過刑法沒收新制擴大沒收範圍以澈底剝奪其犯罪所得 外，如提高對該等行為所科之罰金，進一步增加其犯罪成本 ，更能有效達到防制毒品擴散之目的，爰修正提高罰金刑， 另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級 毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之 增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、
運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。 故比較修正前、後規定之結果，被告所犯販賣第二級毒品罪 ，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段 之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2 項之規定。按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所管制之第二級毒品。是核被告上開所為，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被 告各次販賣前持有之低度行為，皆為其販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。被告附表所示各次之販賣行為，時間、地點 、對象均可以明顯區隔，故其犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。查，被告有事實欄所載刑事前案經法院判處罪刑確 定並執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，被告於受有期 徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各 罪，皆為累犯，而其前案所犯有販賣第二級毒品之罪，與本 件罪質相同，有關連性，且其前所犯販賣毒品之罪，已經實 際入監執行，竟不知警惕，於執行完畢未幾即再犯罪質相同 之販賣第二級毒品罪，可見其對刑罰之反應力薄弱，更顯現 其行為惡性，本件又有如下列之減刑事由，依刑法累犯加重 之規定，先加後減後，並無過苛而罪刑不相當之情事，依司 法院釋字第775號解釋意旨，除販賣第二級毒品罪法定刑為 無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，均應 依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告就上開販賣毒 品罪，於偵查及審理時均自白，已如前述，依前揭比較結果 ，既應適用修正前之規定，基於法律整體適用不得割裂原則 ，有關毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白之減刑事 由，亦應適用修正前之規定，予以減輕其刑，並與前述累犯 之加重事由，依法先加後減之。
四、原審認為被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟就販 賣第二級毒品罪，被告行為後法律業已修正施行，原審就此 未及比較論述。原審認為被告應依累犯規定加重其刑，但就 所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，未說明依法 不得加重，理由容有不備。被告經合法傳喚未到庭，依其上 訴狀意旨略以：被告到案以來詳實陳述，自白犯罪，主動供 述毒品來源為顧致宇，但顧致宇因另案遭通緝而未能查獲， 但仍足認被告犯後態度良好，又被告各次獲利金額不高，販 賣對象不多，所生危害非屬重大，應再依刑法第59條規定酌 減刑度，原審就所犯販賣第二級毒品共6罪，定應執行刑為 有期徒刑4年2月，但被告所犯均為罪質相同之犯罪，考量對 自白者得以寬厚之立法意旨，原審量定執行刑實屬過重云云 ，指謫原審上開裁量有所不當。按刑法第57條所列各款，為
量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據， 刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用，則單純犯罪情節輕微、犯 人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕 科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。本件被告所犯販賣 第二級毒品罪，雖有如前述累犯之加重事由，但亦有偵審中 自白之減刑事由，依法先加後減之法定最低刑度，與本件被 告行為時正值青壯，不思正途賺取金錢，卻無視政府反毒政 策，為了一己私利而販賣毒品戕害他人身心，更遑論被告是 在前案販賣第二級毒品犯罪執行完畢未幾，即再犯本件相同 之販賣第二級毒品犯罪，是以被告上開各情相較，在客觀上 ，尚無何足以引起一般人同情而顯可憫恕之情事，自均難再 依刑法第59條之規定，酌減其刑。至於被告坦認犯行、犯罪 動機、犯後態度、家庭狀況等情狀，按上說明，僅可為法定 刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕的事由，自不能 據為酌量減輕其刑之理由。又原審量刑時，業已說明其審酌 之依據，就被告所犯上開各罪，在法定刑度內量處刑度，顯 已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形， 為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定 刑度，亦無明顯畸重而有恣意裁量情事，且原審就其所犯各 罪，合併定應執行刑為有期徒刑4年2月，並未踰越刑法第51 條第5款所定法律之外部性界限，刑度也有所減輕，顯已給 予適度之刑罰折扣，符合恤刑意旨，與所適用法規目的之內 部性界限無違，自難遽指違法或不當。是被告上訴並無理由 ，然原判決另有上開不當之處，仍屬無可維持，應予撤相改 判。
五、爰審酌被告無視毒品為萬國公罪，為了一己私利販賣毒品， 助長毒品流通與氾濫，所為實應予嚴懲，惟念及被告所為之 毒品交易對象及次數非多，交易之毒品數量及金額非高，被 告又有如前述試圖供出其毒品來源，但因故未能查緝到案， 以及始終坦承之犯罪後態度，並參酌被告於原審時自述其高 中畢業之智識程度、離婚、子女之監護權均歸前夫、案發時 與母親同住、受雇擔任櫃檯收銀員、經濟狀況勉持等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑，並衡酌被告所犯均為販賣 毒品罪，其犯罪手段、方法均相同，犯罪性質類似，犯罪時 間又屬緊密，罪責重複程度較高之整體非難評價程度，依法 定其應執行刑為有期徒刑4年2月。扣案附表一編號㈠所示甲 基安非他命，為被告販賣剩餘之毒品，該持有剩餘毒品之低 度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，故祗
能於最後一次之販賣毒品罪即附表編號㈡所示項下，依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，編號㈡㈢ 所示之物，可供販賣分裝、磅秤數量之用，編號㈣所示行動 電話（含SIM卡），則為聯繫販賣毒品之用，均應依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定，在被告所犯販賣毒品各罪 項下宣告沒收，編號㈤㈥所示之物，經核與本案犯罪事實無關 ，無從在本案中為沒收宣告。被告各次販賣毒品之犯罪所得 雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定 ，在所犯各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。前揭所宣告多數沒收，依刑法第 40條之2第1項之規定，應併執行之。 六、本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，被告提起上訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱子勻
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 交易對象 交易時間、地點 交易甲基安非他命之數量及金額 主文 備註 ㈠ 陳旭東 108年10月24日17時許在陳旭東位於新竹市中華路五段之住處 ①0.2公克 ②500元 李琇妤犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表一編號㈡㈢㈣所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表編號1。 ㈡ 陳旭東 108 年11月17日5 時許在陳旭東位於新竹市中華路五段之住處 ①0.2公克 ②500元 李琇妤犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表一編號㈠所示之物沒收銷燬，㈡㈢㈣所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表編號2 。 ㈢ 劉長田 108 年8 月30日21時許在新竹市延平路萊爾富超商前 ①1公克 ②2,000元 李琇妤犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表一編號㈡㈢㈣所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表編號3 。 ㈣ 劉長田 108 年9 月3日21時許在新竹市延平路吉星檳榔攤旁 ①1公克 ②2,000元 李琇妤犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表一編號㈡㈢㈣所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表編號4 。 ㈤ 劉長田 108 年11月14日20時許在新竹市延平路二段橋頭 ①1公克 ②2,000元 李琇妤犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表一編號㈡㈢㈣所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表編號5。 ㈥ 陳雅雯 108年9月上旬某日在陳雅雯位於新竹市延平路租屋處 ①4公克 ②1萬元 李琇妤犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表一編號㈡㈢㈣所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈠毒品交付方式：被告於108年9月上旬某日先交付3公克，剩餘1公克於108年9月18日交付。 ㈡價金交付方式：陳雅雯於108年9月上旬某日先給付5,00元，剩餘5,000元於108年9月18日，被告至陳雅雯租屋處收取。 （以上見108年度偵字第12723號卷第59至60頁） ㈢起訴書附表編號6。
附表一
㈠第二級毒品甲基安非他命8包（驗餘總淨重9.8474公克，本院10 9年保字第1905號贓證物品保管單編號1至8所示）。㈡夾練袋1包（本院109年保字第1905號贓證物品保管單編號9所示 ）
㈢電子磅秤1台（本院109年保字第1905號贓證物品保管單編號10 所示）
㈣SAMSUNG廠牌行動電話1台（含0000000000號SIM卡，本院109年 保字第1905號贓證物品保管單編號12所示） ㈤毒品器具1組（吸食器，本院109年保字第1905號贓證物品保管 單編號11所示）
㈥電子產品1台（蘋果智慧型手機，本院109年保字第1905號贓證 物品保管單編號13所示）