臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2721號
上 訴 人
即 被 告 劉雅茹
選任辯護人 袁從楨律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院108年度訴字第754號，中華民國109年6月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第5800、8189
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉雅茹犯如附表編號1至4主文罪名及宣告刑暨沒收欄所示之罪，均累犯，各處如附表編號1至4主文罪名及宣告刑暨沒收欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行參年陸月。
事 實
一、劉雅茹知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意 圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之個別犯意，以 其所有三星廠牌、門號0000000000號之行動電話作為聯絡之 工具，分別於附表編號1至4所示之時間、地點，以附表編號 1至4所示之金額、數量，販賣甲基安非他命予附表編號1至4 所示之購毒者。嗣為警於民國108年5月21日11時許，持拘票 在新竹縣○○鎮○○路00巷000○00號拘提劉雅茹，並持搜索票扣 得其上開所有用以聯繫販毒之用之行動電話1支（內含門號0 000000000號SIM卡1張）。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察 局、新竹市警察局第一分局報告該署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查 ，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬
傳聞證據，惟上訴人即被告劉雅茹、辯護人及檢察官就前揭 審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第82-83頁） 。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰 逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均 例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面（認定犯罪事實所憑證據及理由） 上開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審暨本院準 備及審判程序時均坦承不諱，核與證人李光展、曾桂美、張 任華於警詢及偵訊中之證述大致相符；復有被告所持用門號 0000000000號與證人李光展所持用門號0000000000號、證人 曾桂美所持用門號0000000000號間之通訊監察譯文、內政部 警政署刑事警察局108年5月21日搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表等在卷可佐；另有被告所有之三星廠牌之行動電話1支 （內含門號0000000000號SIM卡1張）扣案為憑。足徵確有本 件犯罪事實，被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信。 是以本件事證已臻明確，被告各次販賣第二級毒品甲基安非 他命犯行均堪認定。
參、論罪
一、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4、 17條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施 行，查：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千萬元以下罰金」；修正後毒品危害防制條例 第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以 下罰金」，已提高法定刑。經比較新舊法之結果，被告行為 後之法律並未較有利。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後 毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須 於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件，並未
較有利於被告。經綜合比較新舊法之結果，被告行為後之法 律並未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為 時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之 規定。
二、罪名
㈠核被告就附表編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有各該 毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡又被告所犯如附表編號1至4所示各該販賣第二級毒品犯行間 ，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之加重、減輕
⒈累犯加重
依司法院釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯 加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題 ，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力 薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人 民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相 當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機 關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不 相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重 最低本刑，不宜一律加重。本諸上揭解釋意旨，係指法院認 為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59條酌 量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定加 重最低本刑。倘法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌加重 最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無違法 可言（最高法院108年度台上字第2828號判決意旨參照）。 經查，被告前於104年間，因先後4次施用第二級毒品案件， 經原審法院以104年度竹簡字第180號、第298號、第398號； 104年度竹北簡字第298號簡易判決分別判處有期徒刑3月、4 月、3月、2月確定。復經原審法院以104年度聲字第1855號 裁定應執行有期徒刑9月確定，於105年7月15日易科罰金執 行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，是被告 於徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪 ，均為累犯。本院審酌被告於上開徒刑執行完畢後未幾，即 無視法律禁制，旋再為本件販賣第二級毒品犯行，且被告前 此係因施用毒品遭判刑，竟未能悔悟再為犯罪情節及惡性更 嚴重之罪行，足徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄 弱，自不宜量處最低法定刑，而應酌量加重其刑，延長矯正
期間，將有助其之再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要 求，故除最重本刑為無期徒刑，依刑法第65條第1項，不得 加重外，就被告所犯4罪，均應依刑法第47條第1項規定，加 重其刑。被告上訴徒以本件犯行未具有特別惡性及無對刑罰 反應力薄弱之情，原審依累犯加重其刑，違反罪刑相當原則 ，亦不符上揭司法院解釋之精神云云，並非可採。 ⒉偵審自白減輕
被告於偵查中及審判中均自白上開各次販賣第二級毒品犯行 ，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定，減輕其刑。
⒊依刑法第59條規定酌量減輕其刑
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又 販賣第二級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，然同為販 賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之而交易者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。經查，被告所為販賣第二級毒品犯行，販賣之對象 僅3人，且數量及金額低微，顯與一般大盤之毒梟欲藉販賣 毒品牟取暴利之情形有別，而其於本件查獲所供出毒品之上 游雖未查獲（詳如後述），然積極帶同員警前往查緝等情， 有偵查報告在卷可佐（原審卷第95至97頁；本院卷第121至1 23頁），是被告販賣毒品之行為雖不可取，惟依犯罪情節及 犯後積極帶同員警前往查緝毒品上游之態度觀之，及販賣第 二級毒品係最輕刑度7年以上有期徒刑之重罪，本院認為縱 依上揭規定減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法 重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量 毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重 刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告所為之販賣 第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑， 並依法先加後遞減之。
⒋辯護人及被告雖主張另應依毒品危害防制條例第17條第1項之
規定減輕其刑，惟經原審及本院先後函詢，新竹市警察局第 一分局函覆均略以：被告雖供出毒品上游，惟截至目前為止 ，尚未掌握上游藏匿處所及聯絡方式，無法進一步掌握具體 事證可供查緝等情，此有偵查報告2份在卷可參（原審卷第9 5至97頁；本院卷第121至123頁），自無從逕認被告有毒品 危害防制條例第17條第1項供出上游減刑規定之適用。三、撤銷改判之理由
原審經詳細調查後，以被告違反毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪，共4罪，事證明確，分別予以論罪 科刑，固非無見。惟被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第2項、第17條第2項之規定業經修正，原審未及為新舊法比 較，尚有未洽。被告上訴主張不應依刑法第47條第1項累犯 規定加重其刑及應適用毒品危害防制條例第17條第1項供出 上游減刑規定減輕刑度，均無理由。惟原判決既有前揭可議 之處，已屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告販賣毒品予他人乃毒害之 源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造 成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索 得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險 ，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身 體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人 生命、身體法益所可比擬，而被告本案所為均戕害購毒者、 受讓者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，惟念及被告於偵 審中均已自白犯罪，兼衡其犯毒次數、所獲利益等犯罪情節 暨自述智識程度、家庭狀況、從事之工作等一切情狀，分別 量處如附表「主文罪名及宣告刑暨沒收」欄所示之刑，並定 其應執行之刑如主文欄第2項所示。
五、沒收
㈠按刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額」，且其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹 底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤 ，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，而被告各 次販賣第二級毒品所得款項如附表編號1至4「金額」欄所載 ，業經被告供述在卷，自應依上開規定，併同宣告沒收之， 如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，而依「
特別法優於普通法」之原則，上開規定固應優先適用，惟該 規定並無排除刑法第五章之一關於沒收章節之其他之補充適 用。經查，扣案被告所有之三星廠牌之行動電話1支（內含 行動電話門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供其與 附表之各購毒者聯絡所用，乃從事本件毒品交易所用之物， 爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪 行為人與否，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳興男提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 22 日 刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林君縈
中 華 民 國 109 年 10 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表
編號 時間（民國） 地 點 金額（新臺幣） 毒品種類及數量 購毒者 主文罪名及宣告刑暨沒收欄 1（起訴書附表編號1） 108年4月19日23時30分許 新竹縣○○鎮○○路0段000號竹東鎮農會二重埔辦事處 1,500元 第二級毒品甲基安非他命0.5公克 李光展 劉雅茹販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之三星廠牌之行動電話壹支（內含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 2（起訴書附表編號2） 108年4月20日23時許 新竹市○○區○○路000號85度C咖啡店門口 1,900元 第二級毒品甲基安非他命0.7公克 李光展 劉雅茹販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之三星廠牌之行動電話壹支（內含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 3（起訴書附表編號3） 108年4月22日23時33分許 新竹縣竹東鎮二重國中附近 3,000元 第二級毒品甲基安非他命1公克 李光展、張任華 劉雅茹販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之三星廠牌之行動電話壹支（內含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 4（起訴書附表編號4） 108年4月26日22時許 新竹縣竹東鎮二重國中附近 2,500元 第二級毒品甲基安非他命1公克 李光展、曾桂美 劉雅茹販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之三星廠牌之行動電話壹支（內含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。