臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2648號
上 訴 人
即 被 告 張家銘
曾正成
陳純榮
陳漳聯
錢文生
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度
訴字第439號，中華民國109年5月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署107年度偵字第29293、29294、29295、2929
6、29297、29298號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張家銘、曾正成、陳純榮、陳漳聯及錢文生等5人（下稱張 家銘等5人）依其等之社會生活經驗，應可預見提供金融機 構帳戶之存摺、提款卡、密碼予他人使用，足以幫助他人用 以遂行詐欺取財之犯罪，竟不違背其本意，仍均基於幫助他 人詐欺取財之不確定犯意，由張家銘分別於如附表一所示之 出、入境時間內，各與曾正成、陳純榮、陳漳聯、錢文生等 4 人（下稱曾正成等4人）搭機前往香港，而於如附表一所 示之開戶日期，至某真實姓名、年籍均不詳，綽號為「柔音 」成年女子所指定之香港上海匯豐銀行，由曾正成等4人申 辦如附表一所示之銀行帳戶，張家銘再將上開銀行帳戶之金
融卡、保安編碼器及密碼等物，交予「柔音」所指派到場之 不詳人士，「柔音」取得如附表一所示之銀行帳戶後，將其 收購每個銀行帳戶之新臺幣（下同，如為美金、港幣等他國 貨幣，則另行註記）7萬元款項匯款予張家銘，張家銘從中 各給付5萬元予曾正成等4人，並扣除其代訂機票、支付車資 、伙食等費用後，取得每個銀行帳戶之8,000元款項，而以 上開方式幫助「柔音」所屬之詐騙集團從事詐欺取財之犯行 ，其後該詐騙集團成員隨即基於意圖為自己不法所有之各別 犯意，於如附表二所示之詐騙時間，以如附表二所示之方法 ，詐騙如附表二所示之受詐騙人，致使如附表二所示之受詐 騙人陷於錯誤，而於如附表二所示之匯款時間，將如附表二 所示之金額，分別匯款至如附表二所示之帳戶內，旋即遭詐 騙集團成員提領所匯入款項一空。嗣因如附表二所示受詐騙 之人發覺受騙並報警處理，始循線查悉上情。
二、案經溫月珍、牟品潔、張庭瑜、胡瑜君、辜蓁璿、江秀儀、 柯月枝、葉家伃、楊榕和、黃氏秋莊、李麗虹、李利雅訴由 新北市政府警察局海山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官 呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力）：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認 結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官及被告 辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
㈠被告張家銘等5人於本院之供述：
⒈被告張家銘稱：我們被大陸女子柔音所利用，若知道有詐欺 使用，不可能帶鄰居一起去開戶；我們是租借帳戶給她，沒 有賣；那時有問為何要開那麼多帳戶，大陸女子柔音說這跟 蝦皮一樣一個帳戶只能綁定一個帳戶，才需要這麼多帳戶； 扣除食宿、機票等我賺的最少，但被判最重等語。 ⒉被告曾正成稱：客觀事實承認，但不知道他們詐騙別人，我 是被利用的等語。
⒊被告陳純榮稱：客觀事實承認，但不知道他們詐騙別人，是 被利用的；張家銘帶我去，一個人可賺5萬元等語 ⒋被告陳漳聯稱：客觀事實承認，但不知道他們詐騙別人，被
利用的；張家銘跟講說有錢可賺，沒想那麼多等語。 ⒌被告錢文生稱：客觀事實承認，但不知道他們詐騙，是被利 用的等語。
㈡經查：
⒈如附表一所示之帳戶，分別係由被告張家銘於如附表一所示 之時間，各與被告曾正成等4人搭機前往香港後，立刻至「 柔音」成年女子所指定之香港上海匯豐銀行所申設，且如附 表二所示之受詐騙人分別於如附表二所示之詐騙時間，遭「 柔音」所屬詐騙集團成員以如附表二所示之方法詐騙，因此 陷於錯誤而分別於如附表二所示之匯款時間，將如附表二所 示之金額匯款至如附表二所示之帳戶，旋即遭上開詐騙集團 成員提領匯入款項一空等情，業據被告張家銘等5人所是認 ；並經如附表二所示之告訴人、被害人及證人謝宗軒各自於 警詢時指述明確，復有各告訴人、被害人之匯款單據（出處 均詳見如附表二之補強證據欄所載）及報案紀錄文件：內政 部警政署反詐騙案件紀錄表、反詐騙諮詢專線紀錄表、高雄 市政府警察局左營分局文自派出所受理刑事案件報案三聯單 、彰化縣警察局彰化分局大竹派出所受理各類案件紀錄表、 苗栗縣警察局苗栗分局公館分駐所受理刑事案件報案三聯單 、苗栗分局北苗派出所受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶 通報警示簡便格式表、受理刑事案件報案三聯單、新北市政 府警察局樹林分局樹林派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格 式表、受理刑事案件報案三聯單、新竹縣政府警察局竹北分 局六家派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯 單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、桃園市政府警察局 蘆竹分局南竹派出所受理各類案件紀錄表、高雄市政府警察 局小港分局桂陽路派出所受理刑事案件報案三聯單各1份【 如附表二編號4至9、13、14所示被詐騙人部分，見臺灣臺北 地方檢察署（下稱北檢）附件卷第15頁反面、第18頁、第25 頁正反面、第78頁；臺灣臺北地方法院（下稱北院）聲扣卷 第115頁；北檢偵16897卷第29頁、第30頁、第32頁；北檢偵 23244卷二第135頁反面、第137頁反面至第139頁、第142頁 、第189頁反面、第190頁、第195頁；本院卷第22 7頁】； 復有東南旅行社股份有限公司106年1月24日東旅總字第2017 005號函、雄獅旅行社股份有限公司106年1月24日106 雄獅 總法字第10601003號函暨電子機票訂位紀錄、被告張家銘等 人之入出境查詢資料、香港警務處商業罪案調查科106 年7 月11日回函暨香港地區銀行開戶資料、內政部警政署刑事警 察局106年2月20日刑偵七㈡字第106360 0487號函暨106 年2 月18日偵查報告、106年3月2日偵查報告、106年4月7日刑偵
七㈡字第1063601058號函暨106年4月6日偵查報告、106 年7 月11日偵查報告、106年7月18日職務報告暨淨朋專案假交友 2樹狀圖、法務部調查局105年11月25日調錢參字第10535568 000號函暨「一定金額以上通貨交易資料」、被告張家銘、 曾正成所得及財產資料、國泰世華商業銀行106年5 月16日 國世左營字第1060 000029號函暨被告張家銘公司登記、開 戶及交易往來明細、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服 務部105年12月7日（105）新光銀業務字第10506558 號函暨 被告張家銘開戶及交易明細資料查詢、永豐商業銀行作業處 105年12月19日作心詢字第1051201111號函、刑事警察局偵 查第七大隊第二隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認相片、告訴 人李麗虹製作遭詐欺之匯款紀錄表、北院搜索票、內政部警 政署刑事警察局自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文各1 份、雙向通聯紀錄檔案光碟、通訊軟體LINE個人頁面翻拍畫 面2張及被告張家銘手機微信對話內容翻拍畫面37張附卷可 稽（見北檢他卷第1頁至第9頁反面、第21頁至第33頁、第73 頁至第81頁、卷末袋；北院聲扣卷第4頁至第41頁、第60頁 至第62頁、第71頁、第91頁正反面；北檢偵16893卷第12頁 至第17頁、第44頁；北檢偵16894卷第20頁至第22頁反面； 北檢偵16896卷第21頁、第29頁至第31頁反面、第34 頁；北 檢偵16897卷第7頁至第9頁反面、第15頁至第19頁；北檢偵1 6898卷第8頁至第11頁反面、第13頁至第15頁反面、第17頁 至第19頁、第21頁至第25頁反面、第26頁至第34頁、第49頁 至第53頁、第55頁；北檢偵23244卷一第21頁至第29 頁；偵 2929 8卷第17頁）。綜上，足認如附表一所示之帳戶確實已 供詐騙集團不法使用之事實，首堪認定。
⒉上開犯罪事實，業據被告張家銘於原審最後一次審理時自白 認罪；另被告曾正成等4人於原審審理後亦同時遞狀而均坦 承上開幫助詐欺犯行（見原審卷第254頁、第261頁）。 ⒊按刑法上故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確 定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發 生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪事實，預見其發生 而其發生並不違背其本意者，為間接故意。而幫助犯之成立 ，以行為人主觀上認識被幫助者正欲從事犯罪或係正在從事 犯罪，且該犯罪有既遂可能，而其行為足以幫助他人實現構 成要件者，即具有幫助故意，並不以行為人確知被幫助者係 犯何罪名為必要。又申設金融帳戶並無特殊資格或門檻限制 ，一般民眾均能自由申請，如無正當理由，實無蒐集他人金 融帳戶使用之理，且金融帳戶乃針對個人身分之社會信用予
以資金流通，為個人參與經濟活動之重要交易或信用工具， 具有強烈屬人性，除非本人或與本人關係密切者，難以想像 有何理由可將個人金融帳戶輕易交付他人自由流通使用，縱 令果有特殊事由偶須將個人金融帳戶提供他人使用，為免涉 及不法或使自身信用遭受損害，必然深入瞭解用途及合理性 後始供之使用，且此種專有性物品倘落入不明陌生人手中， 而未加以闡明正當合理用途，極易被利用作為與財產有關之 犯罪工具，此為一般日常生活經驗及通常事理甚明。參以邇 來犯罪集團利用人頭帳戶實行財產犯罪案件層出不窮，業已 廣為媒體及政府機構多方宣導及披露，提醒一般民眾勿因一 時失慮而誤蹈法網，輕易將自己名義開立之金融帳戶交付他 人，成為協助他人從事財產犯罪之工具，是倘未以自己名義 開立金融帳戶，而以各種名目向他人購買、承租或其他方法 取得金融帳戶，存戶應有取得金融帳戶者極可能持以從事不 法財產犯罪及隱藏真實身分之懷疑或認識，誠為參與社會生 活並實際累積經驗而具通常智識程度之一般人所可揣知。 ⒋查被告張家銘於警詢、偵查及原審準備程序時供稱：本案是 一位大陸籍「柔音」女子在大陸跟我聯繫，請我帶人到香港 開戶，每個人「柔音」會給我7萬元，包含開戶人的機票費 用，我到香港銀行開戶的地點是「柔音」指定的，因為「柔 音」應該跟該銀行的某些承辦人員比較熟，開完戶之後，「 柔音」會以微信跟我聯絡，說有人會在銀行外面跟我拿編碼 器，我知道在臺灣將存摺及金融卡交給別人是幫助詐欺，我 有聽聞過詐騙集團利用人頭帳戶匯款的新聞，「柔音」說她 要做香港及新加坡的網拍，需要到香港開美金帳戶，她說要 租帳戶，1個人頭帳戶給我7萬元，我從中拿5萬元給開戶的 人，2萬元就是買機票及食宿，扣掉後有剩就是給我的，我 帶1個人去香港開戶可以拿8,000元等語（見北檢偵16898卷 第6頁反面、第73頁反面、第86頁正反面、偵29293卷第10頁 、本院卷第87頁）；被告曾正成於偵查中供稱：去香港之前 ，張家銘跟我說要做人頭開戶，可以拿5萬元，我有聽聞過 詐騙集團利用人頭帳戶匯款的新聞等語（見北檢偵16893卷 第70頁、第73頁、偵29293卷第12頁）；被告陳純榮於偵查 中供稱：張家銘找我去香港開戶，說他朋友做生意需要戶頭 ，開戶就可以拿5萬元，我有聽聞過詐騙集團利用人頭帳戶 匯款的新聞等語（見北檢偵16897卷第74頁、偵29293卷第14 頁）；被告陳漳聯於偵查中供稱：張家銘找我去香港開戶， 要給我5萬元，我有聽聞過詐騙集團利用人頭帳戶匯款的新 聞等語（見北檢偵16896卷第62頁、偵29293卷第13頁）；被 告錢文生於偵查中供稱：是陳漳良介紹張家銘給我認識，陳
漳良有說去香港做人頭就可以賺5萬元，我有聽聞過詐騙集 團利用人頭帳戶匯款的新聞等語（見北檢偵16894卷第51頁 、偵29293卷第13頁）。由上可知被告曾正成等4人僅需前往 香港申辦金融帳戶，即可獲取5萬元之高額收入，而被告張 家銘則可因此獲取每個帳戶8,000元之款項，均無須付出任 何勞力或知識技能，亦毋庸實際執行任何工作，即可輕易獲 取高額報酬，已顯與一般社會常情相悖。再者，被告張家銘 等5人於案發時，均為具有正常智識能力及一定社會經驗之 成年人，且其等對於詐騙集團利用人頭帳戶作為詐欺取財之 工具一事，均有所聞，足見被告張家銘等5人對於販賣、提 供帳戶予他人使用可能涉及刑事犯罪一事，主觀上均有預見 ，且其等對於「柔音」之真實姓名、電話、地址等各項聯絡 資訊皆一無所悉之情形下，為達成輕易賺取金錢之目的，即 恣意將如附表一所示重要且專屬個人使用之金融帳戶提供予 「柔音」使用，則被告張家銘等5人對於如附表一所示之帳 戶，可能遭詐騙集團詐騙他人使用乙事，自應有所認識，堪 認其等主觀上均具有縱使供詐欺取財等不法使用，亦不違反 其本意之幫助詐欺不確定故意，益徵明確。
⒌至公訴意旨：雖認被告張家銘與「柔音」及其他年籍、國籍 不詳之「佰信-陳」、「帶刺的玫瑰」、「藍星」等成年人 ，均意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，共 組詐騙集團，並由「柔音」擔任集團中俗稱收簿手之角色， 負責指示被告張家銘在臺灣地區招攬欠缺金錢之人前往香港 地區申辦金融帳戶，被告張家銘再將相關帳戶交予「柔音」 所指派之人，該集團成員取得各該金融帳戶之編碼器、提款 卡及密碼等物後，即由該集團所屬不詳之電信機房人員進行 詐騙，因認被告張家銘涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三 人以上共犯詐欺取財罪嫌等語，且係以：①被告張家銘於警 詢及偵查中之供述；②被告張家銘與「柔音」、「佰信-陳」 、「帶刺的玫瑰」、「藍星」等人之微信擷圖；③被告曾正 成等4人於警詢及偵查中之供述、證述；④如附表二所示告訴 人溫月珍等人及被害人林亭秀之警詢筆錄；⑤如附表二所示 告訴人溫月珍等人及被害人林亭秀提供之匯款單據；⑥被告 張家銘等5人之入出境資料；⑦香港港務處商業罪案調查科20 17年7月11日回復香港地區銀行開戶資料；⑦東南旅行社股份 有限公司106年1月24日東旅總字第2017005號函、雄獅旅行 社股份有限公司106年1月24日雄獅總法字第10601003號函等 資為依據。然：
⑴被告張家銘於偵查及原審準備程序時供稱：我是去大陸跟朋 友一起吃飯認識「柔音」，我當時從大陸進貨，「柔音」是
在做貨運的，我跟「柔音」認識1年多，都是用手機、微信 聯繫，因為「柔音」是在做商品物流業，聯繫內容主要是我 跟「柔音」訂貨，「柔音」再把我訂的商品寄到臺灣，後來 她說準備要做香港及新加坡的網拍，需要到香港開美金帳戶 ，她說要租帳戶；但我不知道「柔音」的真實姓名、年籍資 料，我不認識「藍星」，也沒看過他，「藍星」好像是「柔 音」的朋友，「藍星」會交代我處理臺灣貨款的事情，我不 知道「藍星」有沒有住臺灣，「佰信-陳」是「柔音」下面 的人，但我沒看過他，而「帶刺的玫瑰」就是「柔音」等語 （見北檢偵16898卷第74頁、第89頁反面、第93頁、原審卷 第87頁），已明確供稱「柔音」係欲經營網拍事業，因需要 承租帳戶而請其找人到香港開戶，且其並不認識「佰信- 陳 」、「藍星」等人，亦不知悉「柔音」等人實為詐騙集團成 員，而否認其與「柔音」等人有共同詐欺取財之犯意聯絡。 再觀諸卷附之微信通訊軟體對話內容擷圖（見北檢偵16898 卷第21頁至第25頁反面）；其中「退貨到13件，還沒秤，很 大件都很輕？一件裡面都2-3箱子裝」、「退貨12500」、「 我在看什麼貨價錢好買點走回來吧～」、「今天到深圳了， 香菇那邊還要運沒」、「我發點貨抵那些款」等對話內容， 確與被告張家銘所稱「柔音」是從事商品物流業，其有向「 柔音」訂貨等情大致相符，堪認被告張家銘前揭所辯之詞： ，並非無據，尚難依被告張家銘於警詢、偵查之供述及上開 微信通訊軟體對話內容擷圖，遽認被告張家銘與「柔音」所 屬之詐騙集團成員間，主觀上有何三人以上共犯詐欺取財罪 之犯意聯絡。
⑵又被告曾正成等4人於警詢及偵查中之供述及證述、被告張家 銘等5人之入出境資料、香港港務處商業罪案調查科2017年7 月11日回復香港地區銀行開戶資料、東南旅行社股份有限公 司106年1月24日東旅總字第2017005號函、雄獅旅行社股份 有限公司106年1月24日雄獅總法字第10601003號函等證據資 料，至多僅能證明被告張家銘等5人前往香港申辦如附表一 所示銀行帳戶之事實；而如附表二所示告訴人溫月珍等人及 被害人林亭秀於警詢中之指述及其等提出之匯款單據，則僅 能證明告訴人溫月珍等人遭「柔音」所屬詐騙集團成員行騙 而匯款之事實，是公訴人所提之上開證據，均未能證明被告 張家銘與「柔音」所屬詐騙集團成員間，主觀上有何共同詐 欺取財之犯意聯絡，抑或被告張家銘確有參與詐騙如附表二 所示受詐騙人之詐欺取財犯行，而被告張家銘於偵查中所供 承：我有幫忙帶人過去香港開戶，開完戶後，「柔音」會以 微信跟我聯繫，說有人會在銀行外面向我拿編碼器，我出銀
行後，就會把銀行開戶的編碼器交給對方，我知道將存摺及 金融卡交給別人是幫助詐欺等語（見北檢偵16898卷第73 頁 反面、第86頁正反面），亦得以證明被告張家銘係基於幫助 詐欺之犯意，從事交付銀行帳戶之幫助詐欺行為，自難遽認 被告張家銘有何公訴意旨所指刑法第339條之4第1項第2款之 三人以上共犯詐欺取財之犯行。
㈢綜上所述，被告張家銘等5人之前揭於原審之自白，核皆與事 實相符；被告張家銘等5人於本院辯稱：被大陸女子柔音所 利用等語，均係卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確， 被告張家銘等5人所為幫助詐欺取財之犯行洵堪認定，均應 予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者而言（最高法院49年台上字第77號判例、75年度台上字第 1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判 決意旨參照）。經查，本案依卷內證據至多僅能認定被告張 家銘等5人有提供如附表一所示銀行帳戶予詐騙集團成員使 用之事實，並無法證明被告張家銘等5人有參與詐騙取財罪 之構成要件行為，是其等所為僅係實行詐欺取財罪構成要件 以外之行為，且在無其他積極證據證明被告張家銘等5人係 以正犯之犯意參與本案犯罪之情形下，應認其等所為僅成立 幫助犯，是核被告張家銘等5人所為，均係犯刑法第30條第1 項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪。公訴意旨認被告 張家銘係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共犯詐欺 取財罪等語，尚有未合，詳如前述；惟其基本社會事實同一 ，並經原審當庭諭知被告張家銘另涉犯刑法第30條第1項前 段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪名（見原審卷第238頁 ），法院自應予以審理，並依法變更起訴法條。又被告曾正 成等4人各自提供如附表一所示銀行帳戶予詐騙集團成員， 僅屬單一之幫助行為，助使詐騙集團成員成功詐騙如附表二 所示之受詐騙人，均係以一行為觸犯數罪名，為同種之想像 競合犯，皆應依刑法第55條規定，各從一重之幫助詐欺取財 罪處斷。至被告張家銘先後於105年5月11日（如附表一編號 1 、2所示）、同年6月30日（如附表一編號3所示）及同年8 月23日（如附表一編號4所示），各交付如附表一所示之銀 行帳戶予「柔音」所屬之詐騙集團成員，時間相隔1至2個月 之久，顯然犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（共3罪） 。又被告張家銘等5人以幫助之意思，參與構成要件以外之 行為，為幫助犯，爰皆依刑法第30條第2項之規定，依正犯
之刑減輕之。
㈡有關累犯不論情節一律應加重其刑之規定，司法院於108年2 月22日以775號解釋文，認為：刑法第47條第1項規定：「受 徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」 有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之 問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分， 對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪 刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關 機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。 於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而就法院裁量 是否加重最低本刑部分，解釋理由書則認為：刑罰須以罪責 為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與 罪責相對應。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當 ，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡 量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正 行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得 科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、 行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23 條比例原則無違。系爭規定不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過 苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於 此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解 釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑 。又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡 性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪 間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢 情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動） 、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪 ）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各 別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之 情形，裁量是否加重最低本刑。查被告張家銘前因：⑴違反
懲治走私條例案件，經臺灣高雄地方法院以103年度審訴字 第49號判決判處有期徒刑3月，經上訴後，由臺灣高等法院 高雄分院（下稱雄高分院）以103年度上訴字第970號判決撤 銷改判有期徒刑3月，再上訴後，由最高法院以104年度台上 字第929號判決上訴駁回確定；⑵妨害風化案件，經臺灣新北 地方法院以103年度簡字第1331號判決判處有期徒刑3月確定 ，上開2案嗣經雄高分院以104年度聲字第796號裁定合併定 應執行有期徒刑5月確定，嗣於105年1月21日易服社會勞動 執行完畢；被告錢文生則因公共危險案件，經臺灣新北地方 法院以103年度交簡字第7042號判決判處有期徒刑3月確定， 於104年1月29日易科罰金執行完畢等節，有被告張家銘、錢 文生之本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其等於受上開 各案（下稱前案）之有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，均為累犯；本件依司法院釋字第77 5號解釋意旨，並審酌被告張家銘、錢文生2人各因前案經法 院論罪科刑及執行完畢後，竟再為本案犯行，顯見其等並未 因前案執行完畢而心生警惕，自我反省及行為控管能力均屬 不佳，足認前案有期徒刑執行之成效未彰，被告張家銘、錢 文生2人對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡性，需再延 長其受矯正教化期間，以助其重返社會，同時兼顧社會防衛 之效果，且依本案情節，被告張家銘、錢文生2人亦無應量 處最低法定刑度之情形（最高法院109年度台上字第296 號 、第247號、第363號判決意旨參照），自均應依刑法第47 條第1項累犯之規定加重其刑，並皆與上開幫助犯減輕其刑 之規定，先加後減之。
三、維持原判決之理由：
㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑法刑法第30條第1項前段、 第2項、第339條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1 項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項等規定， 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張家銘等5人均明知目 前社會詐騙集團盛行，竟仍提供銀行帳戶予詐騙集團為不法 使用，非但助長社會詐欺之風氣，致使無辜民眾受騙而受有 財產上損害，亦造成執法機關不易向上追查詐騙集團之真實 身分，更增加被害人求償上之困難，實無可取，兼衡被告張 家銘等5人於本案交付銀行帳戶之數量、如附表二所示受詐 騙人遭詐騙所受之財產損失數額，及被告張家銘等5人之犯 罪動機、目的、情節、智識程度、生活狀況，暨其等於警詢 、偵查及法院審理中，僅一度坦承犯行，顯示其等尚存僥倖 心理，未見確實悔改之意等一切情狀，被告張家銘所犯3罪 各處有期徒刑8月、7月及7月，應執行有期徒刑壹年；被告
曾正成、陳純榮、陳漳聯等3人均處有期徒刑4月，均諭知易 科罰金之折算標準；被告錢文生處有期徒刑5月，併諭知易 科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈡沒收部分：
⒈按刑法有關沒收之修正規定業於104年12月30日修正公布，並 自105年7月1日起施行生效，依修正後刑法第2條第2項規定 ，關於沒收適用裁判時之規定，而無新舊法比較之問題，亦 即於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，合先敘明。 又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條之1 第1項前段、第3項分別定有明文。
⒉查被告張家銘於偵查中供稱：我帶1個人去開戶可以拿7萬元 ，給開戶的人5萬元，我付機票、車資、伙食，最後可以賺8 ,000元等語（見偵29293卷第9頁至第10頁）；被告曾正成等 4人於偵查中則均供稱：被告張家銘有給5萬元現金作為辦1 個香港帳戶的報酬等語（見偵29293卷第12頁至第14頁）。 綜上，可知被告張家銘因本案所取得之3萬2,000元（如附表 一編號1、2所示帳戶共取得1萬6,000元，如附表一編號3、4 所示帳戶則各取得8,000元）、被告曾正成等4人各自所取得 之5萬元，均為其等於本案從事違法行為之犯罪所得，且並 未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定，各於被告 張家銘等5人之罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭 知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊至警方雖於106年7月19日7時30分許，在被告張家銘位於新北 市○○區○○路0段000號30弄12號居處內，執行搜索扣得如附表 四編號1至12所示之物，復於同日10時20分許，在新北市○○ 區○○路00號，執行搜索扣得如附表四編號13所示之物。然被 告張家銘於警詢時供稱：扣案45萬5,000元是我女友范玉清 借款給友人，該友人於昨日歸還的款項；港幣3,620元、人 民幣1,863元、日幣3萬7,000元，都是我在銀行兌換供出國 使用；本國金融卡14張、信用卡9張、本國存摺12 本、外匯 存摺1本，都是我本人申辦供一般消費、經商、外匯使用； 人頭銀聯卡9張，是我大陸友人張克東之前來臺遊玩時掉在 我車上的，他之後來臺會再跟我拿，這些銀聯卡都是他和他 旅行社員工辦的；曾正成的本國存摺4本，是早期我與曾正 成一起在做網拍，需要綁定銀行帳號，他放在我這的；郵輪 使用卡16張，是麗星郵輪招待我跟我女友度假使用，因為我 是麗星郵輪會員；手機5臺都是我的，但我只有使用2支三星 手機，其他沒在使用；點鈔機1臺，是我做香菇和網拍退貨 生意盤點貨款使用等語（見北檢偵16898卷第4頁反面至第5
頁），可知如附表四所示之物均非被告張家銘供本案犯罪所 用或預備之物，亦不具違禁物之性質，且卷內並無其他積極 證據足認與本案犯行有關，檢察官復未能進一步提出證據證 明上述扣案物與本案犯行之關聯性，爰均不予宣告沒收。四、駁回被告被告張家銘等5人上訴之理由：
㈠上訴人即被告張家銘等5人上訴意旨均略以：被大陸女子柔音 所利用，請減輕其刑等語；另被告曾正成等4人並主張請給 予緩刑云云。
㈡本件原審已就相關之證據資料，整體綜合觀察，本於自由心 證予以判斷，其採證、認事用法核無違背一般經驗法則、論 理法則之情，且本院核原判決前揭證據取捨及證明力判斷於 法均無不合，亦無其他失出或失入之違法或失當之處，業如 前述；被告張家銘等5人於本院未提出新事證，或為調查證 據之請求，僅辯稱：被大陸女子柔音所利用等語，惟如前所 述，均係卸責之詞，且係對原判決已詳予說明審酌之事項， 再為爭執。
㈢按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第5 7條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦 無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台 上字第2116號判決意旨參照）。是刑之量定，為求個案裁判 之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於 為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查，原 審審酌被告張家銘等5人均明知目前社會詐騙集團盛行，竟 仍提供銀行帳戶予詐騙集團為不法使用，非但助長社會詐欺 之風氣，致使無辜民眾受騙而受有財產上損害，亦造成執法 機關不易向上追查詐騙集團之真實身分，更增加被害人求償 上之困難，實無可取，兼衡被告張家銘等5人於本案交付銀 行帳戶之數量、如附表二所示受詐騙人遭詐騙所受之財產損 失數額，及被告張家銘等5人之犯罪動機、目的、情節、智 識程度、生活狀況，暨其等於警詢、偵查及法院審理中，僅 一度坦承犯行，顯示其等尚存僥倖心理，未見確實悔改之意 等一切情狀，被告張家銘所犯3罪各處有期徒刑8月、7月及7 月，應執行有期徒刑壹年；被告曾正成、陳純榮、陳漳聯等 3人均處有期徒刑4月，均諭知易科罰金之折算標準；被告錢 文生處有期徒刑5月，併諭知易科罰金之折算標準，尚屬適 當。是原判決業以行為人之行為罪責為基礎，充分斟酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無何偏執
一端，致明顯失出失入情形，難認原判決就被告張家銘等5 人量刑有何不當之處。
㈣緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外， 並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至 於是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟 酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件 ，均應予以宣告緩刑，故倘經審查認不宜緩刑，而未予宣告 者，尚不生不適用法則之違法問題。查，然被告曾正成等4 人均值青壯，不思循正途獲取經濟收入，僅為圖一己之私利 即提供帳戶予詐騙集團為不法使用，非但助長社會詐欺之風 氣，致使無辜民眾受騙而受有財產上損害，危害社會治安甚 鉅，主觀惡行非輕，實值非難，並無以暫不執行刑罰為適當 而得宣告緩刑之情形。是被告曾正成等4人上訴意旨請求宣 告緩刑，俱無理由，應予駁回。
㈤綜上，被告被告張家銘等5人之上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張瑞娟提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 21 日 刑事第一庭 審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦
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