臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2567號
上 訴 人
即 被 告 邱琮元
選任辯護人 李柏杉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方
法院109年度訴字第159號，中華民國109年4月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第6405號、109年度
偵字第648號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、邱琮元與真實姓名年籍不詳綽號「陳大哥」之成年男子（下 稱「陳大哥」）均知愷他命為毒品危害防制條例所管制之第 三級毒品及行政院依懲治走私條例規定公告之「管制物品管 制品項及管制方式」所列管制進出口物品，非經許可不得運 輸，並禁止私運進口。邱琮元與「陳大哥」竟共同基於運輸 第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，而為下 列行為：
㈠於民國108年9月1日前之某日，先由「陳大哥」指示邱琮元委 託不知情之宸弘聯運有限公司辦理海運事宜，由「陳大哥」 自馬來西亞以音箱分別夾藏共約5公斤愷他命，並交予宸弘 公司委託不知情之宏高海運承攬運送股份有限公司，以海運 方式，自馬來西亞運輸進入臺灣，復由不知情之華茂報關行 受託以邱琮元名義於同年9月16日向財政部關務署基隆關報 關（進口報單號碼：AW/08/469/G2147號）入境，並由邱琮 元持貨物提貨單出面提領。邱琮元依「陳大哥」之指示提領 音箱後，將音箱送至桃園市桃園區之倉庫，邱琮元再將音箱 內藏放之5公斤愷他命取出後，以每1公斤為單位予以分裝後 ，轉交「陳大哥」，邱琮元則自「陳大哥」處，取得新臺幣 （下同）5萬元之報酬。
㈡於108年10月28日由「陳大哥」自馬來西亞以588個音箱夾藏 愷他命共計588包（總淨重74040.5公克，純度79.93％，純質 淨重59180.6公克），並以上開相同方式運輸第三級毒品， 復由華茂報關行以邱琮元名義於同年11月12日向財政部關務 署基隆關報關（進口報單號碼：AW/08/469/G2659號）入境 。因財政部關務署基隆關自留存在海關之事實欄、㈠所示之
音箱樣品1個，發現藏有愷他命1小包（淨重125.07公克，純 度78.51％，純質淨重98.19公克），而通知法務部調查局航 業調查處基隆調查站（下稱基隆調查站），嗣於108年11月1 5日邱琮元至環球倉儲貨櫃廠提領貨物後，經調查官將邱琮 元當場拘提，而查得上情。
二、案經基隆調查站移送臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署 ）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上 訴人即被告邱琮元（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備 程序及審判程序時就證據能力均表示同意有證據能力、沒有 意見等語（本院卷第64、96至99頁），供述證據部分視為同 意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯 不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序 並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之 非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟 法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承 不諱（基隆地檢署108年度偵字第6405號卷〈下稱第6405號卷 〉第111頁、原審卷第44、69頁、本院卷第65、100、101頁） ，核與證人謝憲佩、蕭文芳於調查局之證述大致（第6405號 卷第125至133、151至156頁）相符，並有扣案如附表編號1 所示之愷他命及法務部調查局108年12月18日鑑定書1份、財 政部關務署基隆關扣押貨物收據及搜索筆錄、扣押物品目錄 表各1份、財政部關務署基隆關進口報單（進口報單號碼：A W/08/469/G2659、AW/08/469/G2147號）2份、貨物提貨單、 貨運公司派車單、倉庫鑰匙遙控器及現場照片8張在卷（偵 字第6405號卷第23至41、45至85、93至97、145、147至150 頁、基隆地檢署109年度偵字第648號卷第13至67、75至111 頁、原審卷第105至109頁）可佐，足認被告之任意性自白核 與事實相符，應堪採信。
㈡被告雖請求調查「陳大哥」所使用之Facetime APP（下稱Fac etime）帳號委由內政部警政署向美商蘋果公司（下稱蘋果 公司）調閱申請資料，欲證明被告確係受到「陳大哥」之委 託協助處理運輸毒品，以查獲「陳大哥」云云，然按法院依 職權調查之範圍，以藉由當事人聲請調查證據之過程或依案 內已存在之訴訟資料，發現有足以影響判決結果之證據存在 ，且有調查之可能者為限，並無依職權窮盡一切可能方法蒐 集證據以發現真實之必要（最高法院98年度台上字第4577號 判決意旨參照），查Facetime為蘋果公司研發之視訊通話應 用軟體，只須以蘋果ID（即以任一電子郵件）即可申請，而 開設Facetime通訊帳號藉以躲避追查及使用他人名義開設通 訊帳戶使用於實務上均屬常見，況美商蘋果公司亦常已保護 用戶隱私為由，拒絕提供資料予司法機關（本院卷第111頁 ），而使檢、警無法繼續追查，是前開聲請，應予駁回。 ㈢綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條於109年1月15 日經總統公布修正，並於同年7月15日施行，而109年7月15 日修正施行前毒品危害防制條例第4條第3項係規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金。」；109年7月15日修正施行後毒品危害防 制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品 者，處7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」。又 修正施行前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，109 年7月15日修正施行後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵 查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。經比較新舊法結 果，修正施行後毒品危害防制條例第4條第3項得併科之罰金 ，由7百萬元以下提高至1千萬元以下罰金；而修正施行後毒 品危害防制條例第17條第2項規定，係以被告於歷次審判中 均自白犯罪者，作為減刑之要件，而所謂歷次審判中均自白 ，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更 為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論 終結時，被告為自白之陳述而言，而被告本即在原審及本院 準備程序、審理中均已自白，是修正後之規定並未較為有利 ，依刑法第2條第1項前段規定，經整體比較後，應仍適用行 為時即修正施行前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第 2項之規定處斷，合先敘明。
㈡按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒
品，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管 制物品管制品項及管制方式」第1項第3款之管制進出口物品 ，不得非法運輸及私運進口。又按所謂「運輸」，係指本於 運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送 之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件 （最高法院92年度台上字第5426號判決要旨參照）；運輸毒 品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的 地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據 ，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已 完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院93年度台上字 第3018號判決要旨參照）；而懲治走私條例處罰走私行為之 既遂或未遂，應以已否進入國界為準（最高法院69年度台上 字第264號、84年度台上字第3794號判決要旨參照）。查本 件事實欄一、㈡扣案之愷他命已自馬來西亞起運抵達我國境 內之海關，雖被告尚未實際領得輸入愷他命，惟依前開之說 明，其走私行為及運輸毒品行為仍屬既遂。是核被告2次犯 行所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸 第三級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品 進口罪。
㈢被告各為運輸而持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以 上之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。又 被告以一行為觸犯運輸第三級毒品罪及私運管制物品進口罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第三 級毒品罪處斷。
㈣被告與「陳大哥」間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同 正犯。被告與「陳大哥」利用不知情之華茂報關行、宸弘公 司、宏高海運公司等人員，將愷他命自馬來西亞地區運輸、 私運進入我國境內，屬間接正犯。被告所犯2罪，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
㈤查被告迭於調查局詢問、偵訊、原審及本院審理中就其運輸 第三級毒品之犯行，均為坦承之供述，業如前述，是應依修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ㈥犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，同條例第17條第1項定有明文，故犯罪行為人供出毒品 來源後，尚須「因而查獲其他正犯或共犯」，始得依該條文 規定減免其刑。被告雖於偵查程序供稱其與馬來西亞「陳大 哥」聯繫本件運輸毒品事宜，其雖提供「陳大哥」之Faceti me帳號提供檢警查辦，然亦陳稱不知道「陳大哥」之真實姓 名及年籍，僅告知檢察官「陳大哥」係於苗栗中山路麥當勞
附近之賭場放款之人（偵字第6405號卷第109頁），又前揭F acetime帳號亦可能係使用他人名義之電子郵件開通蘋果ID 而取得，況檢、警亦未因此移送查獲「陳大哥」，並為被告 所自承（本院卷第72、111頁），已如前述，是本件自無適 用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。上 訴意旨主張依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑 云云，為無理由。
㈦按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064 號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由 遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第 59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號、100 年度台上字第744號判決意旨參照）。上訴意旨雖主張：被 告只是領貨、拆裝、交貨之人，所為屬法重情輕，其情狀顯 可憫恕，請求再依刑法第59條酌減其刑云云。惟查毒品之危 害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購 買毒品所需之金錢，亦衍生社會治安問題，對社會治安之影 響重大，被告與「陳大哥」2次各自馬來西亞運輸如犯罪事 實欄所示之鉅量愷他命進入本國，被告並有領貨、拆裝、分 裝等行為，足認其與「陳大哥」確有相互分工，對社會治安 之危害甚鉅，況修正前運輸第三級毒品罪之法定刑為「7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，而被告2 次運輸第三級毒品之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚 多，綜觀被告前開之犯罪情狀，難認有何情輕法重之情事， 自無適用刑法第59條規定，再予減輕其刑之必要，上訴意旨 主張本件仍依刑法第59條規定酌減其刑云云，難認可採，為 無理由。
三、駁回上訴之理由
㈠ 原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3 項（修正前）、第17條第2項，懲治走私條例第2條第1項， 刑法第11條、第28條、第55條等規定（原審雖未及比較新舊 法，惟原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17
條第2項規定予以論罪科刑並無違誤，且不影響判決本旨， 爰不予撤銷並補正之），審酌被告知毒品危害國人身心及社 會治安甚鉅，卻仍受「陳大哥」之託，自馬來西亞地區運輸 第三級毒品愷他命入境來臺，數量龐大，而被告自境外走私 毒品，助長毒品跨國交易，且助長毒品氾濫風氣，所為自應 嚴予非難，惟其犯後自白犯行，已有悔意，兼衡其犯罪動機 、手段、犯罪所生之危害、教育程度、工作、生活及經濟狀 況等一切情狀，認被告共同犯運輸第三級毒品罪，共2罪， 各量處有期徒刑4年6月、5年。並具體審酌整體犯罪過程之 各罪，自各行為彼此間之關聯性以觀，其所犯各罪之犯罪時 間接近、行為侵害之法益相同、各罪對法益侵害之加重效應 非鉅，及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀為整體評 價，定其應執行之刑為有期徒刑6年6月。並就扣案如附表編 號1所示之愷他命各1包、588包，依刑法第38條第1項前段規 定，宣告沒收；就附表編號2部分，則以有利被告之方式， 估算其重量為5公斤，此部分之愷他命雖未經扣案，惟亦係 違禁物，復無證據足認已滅失，仍應依刑法第38條第1 項規 定，宣告沒收之；就扣案如附表編號3所示之物，屬供犯罪 所用之物及犯運輸毒品犯行所用之物，其中音箱雖為「陳大 哥」所有，然被告有處分權（本院卷第98、99頁），爰均應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；就事實 欄一、㈠犯行部分，被告用以夾藏第三級毒品之其他音箱， 均未經扣案，而被告於審判中亦稱並非每個音箱皆藏匿毒品 ，復無證據證明所有音箱內皆有藏匿毒品，從而其他音箱尚 不具刑法重要性，爰不予宣告沒收。至被告之犯罪所得，被 告雖於原審陳稱：事實欄一、㈠犯行部分，其獲得之報酬僅 新臺幣（下同）2、3萬元（原審卷第68頁）。惟被告於警詢 陳稱其報酬為6萬多元（偵字第6405號卷第15頁）；且其於 偵查中亦表示獲得5至6萬報酬（偵字第6405號卷第107頁） 。原審認愷他命5公斤之市價甚高，倘非「陳大哥」以高價 報酬誘使被告處理運輸愷他命之事宜，被告因無可能甘冒重 典而為運輸工作，從而認被告於偵查中之陳述應較與事實相 符，而為可採，並依刑法第38條之2第1項規定，估算被告此 部分之犯罪所得為5萬元，該犯罪所得未據扣案，應依刑法 第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘扣案物品，並無 證據證明與本案犯罪有何關聯，就其餘扣案物品爰不為沒收 之宣告。原審認事用法，均核無不合，量刑亦屬妥適，宣告 沒收與不予沒收亦均合於規定。
㈡被告上訴意旨雖請求依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法
第59條之規定再予酌減其刑云云，惟均無理由，理由已見前 述。至被告之犯罪所得部分，其雖爭執犯罪所得僅為2萬元 ，惟被告於本院審理時已明確自陳其於偵查中向檢察官表示 取得之報酬有5、6萬元，伊確實有收到5、6萬元，惟有包含 運輸行之運費故犯罪所得僅為2萬元云云（本院卷第100頁） ，惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1第1項前段、第3項分別定有明文。再犯罪利得範圍，參考 增訂刑法第38條之1立法理由謂：「…基於澈底剝奪犯罪所得 ，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」 是採行不扣除犯罪成本之總額原則之立法意旨。查被告事實 上確有取得5、6萬元，原審並依刑法第38條之2第1項規定， 估算被告此部分之犯罪所得為5萬元，而被告雖主張應扣除 運費之費用，犯罪所得僅有2萬元云云，然依前開刑法沒收 之立法緣由，犯罪成本不應扣除，被告實際犯罪不法所得仍 應為5萬元，是被告此部分所辯，亦不足採信。 ㈢綜上，被告及其選任辯護人上訴意旨所辯，均無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 15 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 范家瑜
中 華 民 國 109 年 10 月 15 日附表：
編號 物品名稱 備註 1 愷他命1包 犯罪事實欄一、㈠扣案物。經鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分。淨重125.07公克（驗後淨重122.43公克，空包裝重8.06公克），純度78.51%，純質淨重98.19公克。（鑑定書，偵字第648號卷第69頁） 愷他命588包 犯罪事實欄一、㈡扣案物。經鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分。淨重共74040.5公克，空包裝總重3269.5公克，純度79.93%，純質淨重59180.6公克。（鑑定書，偵字第648號卷第69頁） 2 愷他命5公斤 事實欄一、㈠之未扣案物。 3 白色iphone手機1支（含門號0000000000SIM卡一張） 為被告所持用，作為與「陳大哥」為本案犯行聯繫之用（偵字第6405號卷第18頁、原審卷第67頁） 音箱588個 事實欄一、㈡被告夾藏愷他命所用之物 音箱1個 事實欄一、㈠被告夾藏愷他命所用之物（留存在財政部關務署基隆關） 4 新臺幣5萬元 事實欄一、㈠被告犯罪所得 論罪法條:
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。
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