臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2062號
上 訴 人
即 被 告 黃玉峯
選任辯護人 詹晉鑒律師
陳宣任律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
8年度訴字第812號，中華民國109年3月18日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8609號、108年度毒偵字
第2558號、108年度偵字第9910號、108年度偵字第9911號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃玉峯販賣第二級毒品罪部分均撤銷。黃玉峯犯如附表所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、黃玉峯知悉大麻、 麥角二乙胺（LSD）係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可不得販 賣、持有，竟仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以蘋果 牌行動電話門號0000000000搭載通訊軟體MESSENGER作為聯 絡工具，分別以如附表所示時、地，以「交易方式」欄所示 之方式，販賣如附表所示毒品之數量予向崇舜、陳師宇。向 崇舜以匯入黃玉峯中國信託銀行帳號00000000000000000 號 帳戶（下稱中信帳戶）、陳師宇則以交易當時同時交付價金 之方式，給付附表所示之價金。嗣為警於108年3月11日下午 8 時30分許，經警持臺灣新北地方法院搜索票至新北市○○區 ○○街000 巷0 弄00號4 樓執行搜索，經黃玉峯同意後採集尿 液送驗，結果呈大麻代謝物陽性反應而循線查獲。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍
上訴人即被告黃玉峯（下稱被告）僅就原審判決販賣第二級 毒品部分提起上訴，其餘部分即原審判決事實施用第二級毒 品部分，則於本院準備程序中當庭撤回上訴，有準備程序筆 錄及撤回上訴聲請書（見本院卷第82頁、第93頁）在卷可稽
。是以本院審理範圍僅為被告所犯販賣第二級毒品部分，合 先敘明。
二、證據能力部分
本判決引用採為認定被告犯罪事實之證據，檢察官、被告及 其辯護人均不爭執其證據能力（見本院卷第87至89頁、第19 7至198頁），復經審酌並無不適當之情形，依同法第159條 之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序時均坦承不諱（見 本院卷第84頁），核與證人即購毒者向崇舜、陳師宇於警詢 、偵查及原審審理中之證述情節大致相符（見臺灣新北地方 檢察署108年度偵字第9911號卷【下稱偵9911卷】第176至17 9頁、臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8609號卷【下稱偵 8609卷】第361至365頁、原審卷第180至186頁；偵9911卷第 201頁、第207至209頁、偵8609卷第347至349頁、原審卷第1 92至196頁），且有證人向崇舜購毒後匯款至被告中國信託 銀行帳戶之存款交易明細（見偵8609卷第151頁、第155頁） 、被告與向崇舜、陳師宇談論毒品交易事宜之Messenger 對 話紀錄（見偵8609卷第157至207頁）、被告與陳師宇之行動 電話基地台位置紀錄（見偵8609卷第265至279頁）等事證可 佐，足認被告前述任意性之自白與事實相符，堪予採信。二、被告主觀上具有販賣毒品故意及營利意圖之認定（一）被告主觀上有販賣甲基安非他命故意之認定 證人向崇舜於偵查中具結證稱：我是直接向被告詢問購買大 麻花及LSD，不是請被告幫我買，也不是合資購買等情（見 偵8609卷第361至363頁）；證人陳師宇於偵查中具結證稱： 我不是跟被告合資購買大麻花，也不是請被告幫我買，而是 直接向被告購買等語（見偵8609卷第347頁），被告則於本 院準備程序中供稱承認附表所示四次販賣第二級毒品犯罪事 實等語（見本院卷第84頁），由上述被告及證人向崇舜、陳 師宇所述可知，其等各係以「跟被告購買」、「販賣毒品」 等用語，描述如附表所示之四次毒品交易。即與一般購買毒 品之情形無異，且未提及被告之毒品來源為何，亦未交待合 資購買毒品之出資比例、分配方式等細節。衡諸常情，施用 毒品者若與他人合資購買毒品，應在事前與該他人就合資細 節有所約定，佐以卷附證人向崇舜、陳師宇與被告通訊軟體 Messenger對話觀之，證人陳師宇於107 年5月26日以「一個 多少」等語向被告詢價，被告以「再多沒了」、「900」、 「便宜到爆」等語答覆毒品（見偵8609卷第158頁）；證人
向崇舜於107 年8 月19日向被告稱「票價呢？」、被告回稱 「票只有一張耶」等語（見偵8609卷第206頁），可知被告 具有決定毒品價格、是否販賣毒品之權限，且其與向崇舜、 陳師宇間之對話內容，即與一般購毒者先向販毒者詢價，販 毒者則依購毒者需求之數量而報價，雙方再另為約定交付方 式之毒品交易模式相同。據此，被告基於販賣第二級毒品之 犯意，分別以如附表「交易方式」欄所示之方式，販賣第二 級毒品予向崇舜、陳師宇等節，已可認定。
（二）被告有營利意圖之認定
1.毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒 品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導 既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。另政府 對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品 罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易 將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復 可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時 依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行 情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之 可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。被告 於本院準備程序及審理程序中均供述大麻每一公克賺50元， LSD是賺800元等語（見本院卷第84至85頁、第202頁），再 輔以上述通訊軟體對話所示，被告與向崇舜、陳師宇之對話 ，多係談論毒品交易、交付款項等事宜，其用字遣詞亦難認 為渠等與被告感情熱絡，或有更甚於一般朋友之交情。則本 案如附表所示之各次毒品交易均為有償行為，被告與購毒者 關係並非熟稔，且無其他利害關係，依上開說明，即可認被 告因其販賣毒品之行為而獲有利益，足見其係基於營利之意 圖，為本案各次販賣第二級毒品之犯行無疑。
2.至於證人向崇舜、陳師宇雖於原審審理分別證稱「跟黃玉峯 很好，偶然間遇到，聽玉峯講說要一起湊，後來就找他，相 信他不太喜歡賺人家錢」、「與黃玉峯很久以前認識，後來 遇到有聊到大麻才找他拿，覺得黃玉峯賣的價錢很便宜」等 語（見原審卷第186 至187 頁、第196 至197 頁），然證人 向崇舜於偵查中並未證述有與被告合湊購買毒品乙節，前後 證述即有不一；另被告是否有因販賣而獲利、獲利多少都僅
是買家陳師宇個人的猜測，自應以前述客觀事證判斷較為可 靠，是以，證人向崇舜、陳師宇上開證述自不足作為有利被 告之認定而推翻前述營利意圖。
三、綜上，本案事證業臻明確，被告所犯販賣如附表所示第二級 毒品4次之犯行均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第 4條第2項、同法第17條第2項規定，均於109年1月15日修 正公布，並於109年7月15日生效。修正前該條例第4條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」 修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以 下罰金」，修正後之規定法定刑已有提高，顯未較有利於 被告。依刑法第2條第1項前段規定，應整體適用被告行為 時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。 （二）核被告就附表編號一至四所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於如附表編號二所 示時間、地點同時販賣第二級毒品LSD及同屬第二級毒品 之大麻予證人向崇舜，係以一行為同時觸犯毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，為同種想像競合犯 ，應依刑法第55條之規定論以一販賣第二級毒品罪。又被 告販賣第二級毒品犯行，而分別持有第二級毒品之低度行 為，應為各該販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告就上開各該販賣第二級毒品四次犯行，均犯意 各別，行為互殊，自應分論併罰。
（三）刑之減輕部分
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此所謂「供出毒品來 源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料， 諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵 等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查 並破獲者而言。查被告因栽種大麻案件於107年11月6日為 警發動搜索其位於新北市○○區○○000巷0弄00號4樓居所， 而於該案警詢中供稱：「（問：警方提示你於手機通訊軟 體微信與暱稱『可愛』之男子於107年10月11日之對話紀錄 ，你提及『紫色10個』、『+5』係指何事？），紫色10個是指
刺青染料，+5是指還要再加5罐」、「（問：警方提示你 於手機通訊軟體微信與暱稱『可愛』之男子於107年10月16 日之對話紀錄，你提及『準備10』、『我自己的抽完了』，他 回答『OK」係指何事？）這段對話講的是我跟他訂菸草， 準備10是指10包菸草的意思，我請他幫我買。」、「（問 ：上述『100/10/2」、『新的100名額』、『紫色10個』、『準 備10』是否為你與暱稱「可愛」男子聯絡用之毒品代號？ ）不是」、「（問：暱稱『可愛』之男子是否為你毒品上游 ？）不是」、「（問：暱稱『可愛』之男子聯繫方式及個資 、特徵？）他是我朋友。我知道他叫『阿斌』，全名我不知 道，也沒有電話，我們都用微信聯絡。」等語（見本院卷 164至165頁），被告於另案警詢中否認『可愛』即『阿斌』之 男子為本案附表編號三大麻之毒品來源，並否認上開與『 可愛』微信之通聯對話係為購毒，實難認被告有供出毒品 來源，此外，依臺北市政府警察局刑事警察大隊109年9月 10日北市警刑大毒緝字第1093015197號函所載（見本院卷 第155頁），被告除上開供述外，並無其他資料提供，承 辦員警係檢視被告手機訊息內容發現被告接收買家欲購買 毒品大麻訊息後，即以通訊軟體微信聯繫暱稱「可愛」之 男子，分析二人之對話紀錄，顯示暱稱「可愛」之男子即 為其毒品上游，再調閱暱稱「可愛」之男子之遊戲帳號、 上網紀錄等資料進行分析、比對，始確定暱稱「可愛」、 「阿斌」之真實身分為劉峯彬等語，並有偵查報告在卷可 按（本院卷第169至183頁），是以，被告之供述與劉峯彬 販賣第二級毒品大麻犯行被查獲，亦難認有因果關係，是 本院自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕 其刑。
2.次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，（修正前）同條例第17條第2項 定有明文。上開規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期 訴訟經濟而節約司法資源。就上開規定文義而言，須於偵 查及審判中均自白，始有其適用。所謂「自白」，係指被 告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實。就販賣毒品者 而言，倘僅承認與購毒者合資購買或為購毒者代購毒品， 而否認有營利之意圖，難認已對販賣毒品犯罪事實之全部 或主要部分為自白，自無上開減輕規定之適用。經查，被 告於警詢中對於與向崇舜、陳師宇交易毒品部分係稱「我 沒有賣毒品給他、不能算買賣，那是我幫他代購，我們是 朋友，知道彼此有在施用大麻，他有需要的時候會問我有 沒有辦法買到，而且我沒有賺錢也沒有賺量，我們兩個算
是合購」、「我做這些行為只是想要幫朋友陳師宇跟向崇 舜，因為他們有這個需求，所以我就幫他們奔波去找這個 大麻，我沒有從中圖利 」等語（見偵8609卷第31頁、第3 3頁），復於偵查中亦稱「一開始我跟陳師宇、向崇舜接 觸時，我跟他們說過我沒有要賺他們的錢」、「關於陳師 宇、向崇舜，我真的有跟他們說我沒有要賺他們的錢，他 們也都知道，我沒有營利的意思」等語（見偵8609卷第32 3頁、第327頁），被告於偵查中均否認有營利之意圖，而 毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品罪，係 以行為人主觀上有販賣營利意圖，而客觀上已將毒品價售 或有償讓與他人，為其構成要件。被告否認主觀上有販賣 營利意圖，僅承認與人合資、受託代人購買毒品，即與販 賣毒品罪之構成要件不合，難認已自白犯販賣毒品罪事實 之全部或主要部分，自無上開減輕其刑規定之適用。 3.不適用刑法第59條之理由
刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。所謂「犯 罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀 ，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯 罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，被告所為如 附表所示販賣第二級毒品罪次數非少，數量非輕，且其中 所販賣第二級毒品LSD，為最強烈中樞神經迷幻劑，對吸 食者身體健康危害甚鉅，以法定最低刑度以觀，並無情輕 法重之憾，是此部分自無酌減其刑之必要，併予敘明。肆、原判決關於被告販賣第二級毒品罪撤銷之理由（一）原審以被告販賣第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。然查，被告雖於原審中否認犯行，惟於本院 已坦承犯行，已如前述，原審未及考量於此，致量刑稍屬 過重，有所未當，被告此部分執此上訴為有理由，另原審 漏未就被告附表編號二同時販賣大麻、LSD部分，進行法 律評價，亦有疏漏；此外，對於被告犯罪所用之工具即行 動電話，漏未宣告沒收，亦有瑕疵，即應由本院將原判決 關於被告販賣第二級毒品罪部分予以撤銷改判。至於被告 上訴意旨另指摘原審未適用毒品危害防制條例第17條第1 、2項減輕其刑云云，經查，被告並無適用毒品危害防制
條例第17條第1、2 項規定之餘地，已如前述，被告此部 分上訴意旨則為無理由，併此敘明。
（二）本院就此撤銷部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告 犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，明知毒品戕害人體 身心健康甚鉅，猶販賣毒品牟利，對於國民健康及社會治 安之危害不淺，應予非難，兼衡其如附表所示各次販賣毒 品之數量、所獲取利益，暨被告犯罪後於本院已坦承犯行 之犯後態度，及其高職之智識程度，入監前以外牆施工人 員為業、月收入約3至4萬元、已婚之家庭經濟及生活狀況 等一切情狀，量處如附表各編號所示之刑，以資懲儆。（三）本院再審酌被告所犯各罪之犯罪類型、動機、情節及行為 次數等情狀後，整體評價其應受矯治之程度，兼衡責罰相 當與刑罰經濟之原則，被告先後四次販賣第二級毒品犯行 ，對於相同法益侵害責任非難重複之程度，及社會對於販 賣毒品犯罪處罰之期待、被告復歸社會之可能性等，定其 應執行刑如主文第二項所示之刑。
伍、沒收部分
（一）犯罪所得部分
被告本案為附表編號一至四所示販賣第二級毒品犯行收取 之價金各11,000元、26,300元、9,000元、5,400元，均屬 其犯罪所得之財物，雖未扣案，但不問其中成本若干，利 潤多少，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定沒收，並 應依同條第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
（二）供販毒所用之物部分
未扣案蘋果牌行動電話門號0000000000○支，為被告所有 ，業據其自承在卷（見本院卷第199頁），係供被告為如 附表所示販賣第二級毒品犯行所用之物，爰依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定於各刑項下宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張煕懷到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 7 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 郭惠玲
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邵佩均
中 華 民 國 109 年 10 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
交易對象 交易時間 交易地點 毒品種類數量 交易金額 交易方式 罪名及宣告刑欄 向崇舜（通訊代號Garlic Love） 106年9月19日下午4時許 臺北市○○區○○○○ ○0 號出 口 第二級毒品大麻11公克 新臺幣 11000元 先由向崇舜以通訊軟體MESSENGER 與黃玉峯（通訊代號Rich Stone）取得聯繫並相約於左列時間、地點後，由黃玉峯交付毒品予向崇舜，再由向崇舜匯款至黃玉峯中國信託0000000000000000帳戶 黃玉峯犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行 沒收時，追徵其 價額。 未扣案蘋果牌行動電話門號0000000000○支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 向崇舜（通訊代號Garlic Love） 106年8月19日1時34分許 臺中市○○區○○路000巷00號10樓 第二級毒品大麻30公克第二級毒品LSD一張 大麻25500元 LSD 800元合計 26300元 先由向崇舜以通訊軟體MESSENGER 與黃玉峯（通訊代號Rich Stone）取得聯繫並相約於左列時間、地點後，由黃玉峯交付毒品予向崇舜，再由向崇舜匯款至黃玉峯中國信託0000000000000000帳戶 黃玉峯犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬陸仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其額。 未扣案蘋果牌行動電話門號0000000000○支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳師宇 （通訊代號陳巴斯） 107年10月17日下午4時許 新北市永和區北屯路福和路福和橋附近之統一便利商店 第二級毒品大麻10公克 9000元 先由陳師宇以通訊軟體MESSENGER 與黃玉峯（通訊代號Rich Stone）取得聯繫並相約於左列時間、地點後，由黃玉峯交付毒品予陳師宇，再由陳師宇當面交付價金完成交易 黃玉峯犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其額。未扣案蘋果牌行動電話門號0000000000○支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳師宇 （通訊代號陳巴斯） 107年11月4日下午9時許 新北市永和區北屯路福和路福和橋附近之統一便利商店 第二級毒品大麻6公克 5400元 先由陳師宇以通訊軟體MESSENGER 與黃玉峯（通訊代號Rich Stone）取得聯繫並相約於左列時間、地點後，由黃玉峯交付毒品予陳師宇，再由陳師宇當面交付價金完成交易 黃玉峯犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣伍仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 未扣案蘋果牌行動電話門號0000000000○支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。