臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1892號
上 訴 人
即 被 告 FRIEDERICH THOMAS（德國籍）
選任辯護人 陳重言律師
翁英琇律師
上 訴 人
即 被 告 SAENGARUN NATTAMON（泰國籍）
選任辯護人 劉明昌律師(法律扶助律師)
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院109年度訴字第5號，中華民國109年4月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第24702號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於SAENGARUN NATTAMON之罪刑及原判決附表編號1、3、6所示諭知沒收部分均撤銷。
上開撤銷部分，SAENGARUN NATTAMON共同犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。如附表編號1、3、6所示部分均沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、FRIEDERICH THOMAS 、SAENGARUN NATTAMON均知悉愷他命係 多數國家管制之毒品，並為我國毒品危害防制條例列管之第 三級毒品，且屬我國行政院依懲治走私條例授權公告之管制 進出口物品，不得非法運輸及私運進口。緣身分不詳之成年 男子「SOM」於民國108年9月7日下午3時前某時，在泰國要 求FRIEDERICH THOMAS為其攜帶行李箱2個前往臺灣，即可獲 得美金8千元之報酬，FRIEDERICH THOMAS雖不確知所受託運 輸之行李箱內有愷他命，但對於其內可能藏有愷他命之事有 所預見，竟為獲取前揭報酬，仍基於縱使係運輸、私運愷他 命，亦不違背其本意之不確定故意，而令其同居成年女友「
KARAKEAD KASEMSAN」另覓得SAENGARUN NATTAMON協助將上 開「SOM」所託付之行李箱與FRIEDERICH THOMAS 共同攜帶 至我國，並應允給予SAENGARUN NATTAMON一定之報酬。SAEN GARUN NATTAMON雖不確知受託運輸之行李箱內有愷他命，但 對於其內可能藏有愷他命之事有所預見，亦為獲取前揭報酬 ，竟基於縱使係運輸愷他命、私運管制物品愷他命，仍不違 背其本意之不確定故意而應允。其後FRIEDERICH THOMAS 、SAENGARUN NATTAMON、「KARAKEAD KASEMSAN」、「SOM」 及其等所屬運毒集團之不詳成年成員，即共同基於運輸愷他 命及私運管制物品進口之犯意聯絡，先由「SOM」指派某不 詳身分成員於108年9月7日下午3時前某時，在泰國某處，將 夾藏有愷他命之行李箱2個交付FRIEDERICH THOMAS，再由「 KARAKEAD KASEMSAN」於108年9月7日下午3 時許，在泰國蘇 汪納蓬國際機場附近之停車場，將其中1個夾藏有愷他命之 行李箱(內有愷他命4包，驗餘淨重共5990.79公克、純質淨 重共5010.13公克) 交付SAENGARUN NATTAMON，另1個夾藏有 愷他命之行李箱（內有愷他命3包，驗餘淨重共5992.83公克 、純質淨重5011.81公克）則由FRIEDERICH THOMAS攜帶，其 2人隨後即將上開行李箱交給不知情之航空公司人員辦理託 運，並由泰國搭機至香港轉乘號碼CX-408號班機前來我國， 而將上開愷他命運抵我國。嗣FRIEDERICH THOMAS 、SAENGA RUN NATTAMON抵達我國桃園國際機場，提領上開行李箱，於 同月8日凌晨1時10分許，欲攜帶入境通關時，為財政部關務 署臺北關（下稱關務署臺北關）人員攔檢，發現上開行李箱 2個內，合計藏有愷他命共7包，乃當場扣押該等毒品、行李 箱2個、FRIEDERICH THOMAS、SAENGARUN NATTAMON所有之三 星牌手機、OPPO牌手機各1支等物而查獲。二、案經法務部調查局桃園市調查處（下稱桃園市調處）移送臺 灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：
本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢 察官、被告FRIEDERICH THOMAS、SAENGARUN NATTAMON及其 等之辯護人均同意有證據能力（見本院卷第135、136頁）， 且本院審酌該等供述證據作成時之情況，認為適當，非供述 證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告FRIEDERICH THOMAS 、SAENGARUN NATTAMON2人（下稱被告2人）於偵查中、原審審判中及本院
準備程序暨審理時自白明確，並有關務署臺北關扣押貨物收 據及搜索筆錄（見108偵24702號卷《下稱偵卷》第23、49頁） 、被告2人之行動電話畫面翻拍照片（見偵卷第61至81頁、 第289至307頁）、桃園市調處搜索、扣押筆錄暨扣押物品目 錄表（見偵卷第99至118頁）、蒐證照片（見偵卷第123至12 6頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月8日氣相層析 質譜圖鑑定報告單（見偵卷第129至139頁）、被告2人之行 動電話通訊軟體對話譯文（見偵卷第395至405頁），以及被 告2人之入出境資料連結作業查詢（見偵卷第309至313頁） 等在卷可以參證；且被告2人運輸入境我國經扣案之毒品， 經送鑑定後，被告FRIEDERICH THOMAS及SAENGARUN NATTAMO N分別攜帶之3包及4包，均檢出第三級毒品愷他命之成分， 純度均為83.62％，其驗餘淨重各為5992.83公克及5990.79公 克，純質淨重各為5011.81公克及5010.13公克等情，亦有法 務部調查局108年10月9日調科壹字第10823212560號（毒品 ）鑑定書在卷可佐（見偵卷第223、224頁）。足認被告2人 之自白均與事實相符，皆可採信。本案事證明確，被告2人 所為上開犯行均足以認定。
三、論罪、科刑及沒收：
㈠新舊法比較：
⒈被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定之運輸第 三級毒品罪，於109年7月15日修正施行，修正後將法定刑中 之罰金刑，自修正前之「得併科新臺幣7百萬元以下罰金」 ，提高為「得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較結果 ，修正後之規定顯然不利於被告2人，依刑法第2條第1項前 段規定，應依修正前規定處斷。原審雖因法律修正而未及為 新舊法之比較適用，但其適用舊法，核與新舊法比較後之適 用結果無異，是就此部分尚無違誤。
⒉至於毒品危害防制條例第17條第2項修正前規定「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，而依舊法時期之實務見解，係被告只要於偵 查及審判中之階段，各有1次以上之自白，即有偵、審自白 減刑之適用，於修法後則須於歷次之偵查及審判中均自白， 始有本條項減刑之適用，可見修法後較不利於被告。然因刑 法第2條第1項規定法律變更之比較適用，係指犯罪構成要件 之變更而有擴張、限縮或法定刑度之變更而言（最高法院10 0年度台上字第1616號刑事裁判要旨參照）。從而，毒品危 害防制條例第17條第2項之修正，即非屬刑法第2條第1項規 定所稱之法律變更，因此對於本條項之適用，應視訴訟程序
進行之階段而為適用，亦即在109年7月15日新法施行前已進 行過之程序，為維被告權益，仍依過去之實務見解適用，新 法施行後始進行之程序則依新法規定適用，以免因訴訟程序 橫跨新舊法時期，而惡化被告原先在舊法階段享有可適用此 項規定之地位。申言之，對於被告所涉案件之訴訟程序橫跨 新舊法階段時，如其在舊法階段所進行之訴訟程序，於偵、 審中各有1次以上之自白，其後於新法施行後所進行之歷次 訴訟程序均自白犯行，則仍應有減輕其刑之適用。 ㈡核被告2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項 之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制 物品進口罪。其等非法持有第三級毒品愷他命純質淨重達一 定數量罪，為運輸第三級毒品罪所吸收，均不另論罪。其等 與「KARAKEAD KASEMSAN」、「SOM」及上開運毒集團不詳成 員間，就上開運輸、私運管制物品愷他命進口之犯行間，有 犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第28條規定為共同正犯。 又被告2人各係以一行為觸而犯上開運輸第三級毒品罪及私 運管制物品進口罪等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條前段規定，均從一重論以運輸第三級毒品罪。 ㈢刑罰減輕事由：
⒈查，被告2人就本案運輸第三級毒品之犯行，在毒品危害防制 條例於109年7月15日施行前，於調查官詢問時及檢察官之偵 查初期，雖均否認犯罪（見偵卷第11、37、149、161、266 、267頁），但其後於偵查中即自白犯行（見偵卷第321、41 3頁），其等於原審審判中亦均自白犯罪（見原審卷第30、4 6、89、121、264、265頁）；原審判決後，其等不服提出上 訴而於109年5月27日繫屬本院，在毒品危害防制條例於109 年7月15日施行前、後，以迄本院於同年9月30日辯論終結之 審判期間，其等均自白犯行，有本院移審訊問、準備程序及 審判程序筆錄在卷可佐（見本院卷第67、133、247、334、3 35頁）。可見其等在毒品危害防制條例於109年7月15日施行 前之偵查階段，各曾有1次以上之自白，其後於原審及本院 審判期間，亦均自白犯行，是應認其等就所為犯行已於偵查 及審判中自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定， 均減輕其刑。
⒉被告SAENGARUN NATTAMON遭查獲後，於接受桃園市調處調查 官之詢問時，即供出其係為獲取報酬而受「KARAKEAD KASEM SAN」之託，攜帶上開行李箱中之1個入境臺灣，並提供「KA RAKEAD KASEMSAN」女子之出生年份、在泰國之聯絡電話及 其在泰國收受行李箱之地點等資訊供追查乙節，有其調查筆 錄在卷可參（見偵卷第9至15頁）。嗣經調查局透過國際合
作方式將該情報提供給泰國執法部門，該國於109年2月16日 循線查獲大麻毒品9公斤、愷他命5公斤，並逮捕共犯「KARA KEAD KASEMSAN」等3人乙情，有桃園市調處109年7月23日函 附泰國海關執法部之感謝函暨涉案組織圖等在卷可佐（見本 院卷第185頁）。按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯 第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑」，顯未限於僅在我國境內查獲始有適用， 況毒品之製造、販賣、運輸屬萬國公罪，各國均合作查緝， 本案又屬跨國之運輸毒品犯罪，並因被告SAENGARUN NATTAM ON之供出來源，而由泰國執法部門查獲毒品並逮捕共犯「KA RAKEAD KASEMSAN」等人，是應認被告SAENGARUN NATTAMON 有供出來源而查獲共犯之事實，合於毒品危害防制條例第17 條第1 項規定之減輕或免除其刑要件，爰依此項規定，對被 告SAENGARUN NATTAMON減輕其刑並遞減之。 ⒊被告FRIEDERICH THOMAS於108年9月8日經查獲在接受桃園市 調處調查官之詢問時，雖供稱其受「SOM」之託自泰國攜帶 扣案之行旅箱入境我國，但並未提供「SOM」之個人具體資 訊供追查，而其雖稱另1個行李箱係透過其女友覓得被告SAE NGARUN NATTAMON，及於調查官檢視其手機通聯記錄時，有 敘及其女友使用之行動電話門號，但並未指明其女友之姓名 等節，有其調查筆錄在卷可參（見偵卷第35至43頁），而「 SOM」之人並未經查獲，有桃園市調處前揭函件及109年9月8 日函（見本院卷第293頁）在卷可參，是本案泰國執法部門 並未查獲「SOM」之人甚明。至於其於108年9月8日接受檢察 官之訊問時，雖有敘及其女友之名字為「KARAKEAD KASEMSA N」，但堅稱其與其女友所知「SOM」託運之上開行李箱之內 容物為現金、不是毒品等語（見偵卷第161頁），由此可見 被告FRIEDERICH THOMAS並無供出其女友「KARAKEAD KASEMS AN」為共犯之意，則上開泰國執法部門之查獲「KARAKEAD K ASEMSAN」，顯非出於被告FRIEDERICH THOMAS之供出。從而 ，被告FRIEDERICH THOMAS即無毒品危害防制條例第17條第1 項所定減輕或免除其刑之適用。其及辯護人主張有本條項之 適用乙節，並無足採。
⒋至於被告2人及辯護人要求依刑法第59條規定酌量減輕其刑乙 節。惟按，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌 過重者，始有其適用。本案如上所述，被告2人所共同運輸 入境之愷他命，驗餘淨重合計高達11983.62公克（計算式： 5992.83＋5990.79＝11983.62），而其純度高達83.62％，換算
純質淨重合計仍高達10021.94公克（計算式：5011.81＋5010 .13＝10021.94），數量甚巨，且依其等轉運之犯罪手段及情 狀觀之，顯係出於跨國販毒集團之長期規劃，而在不同國家 內安排有接應之共犯或大中盤買家存在，對社會治安之影響 至鉅，雖幸經我國海關查獲而未流入市面，然此並非出於被 告2人之自首交出毒品所致，自無從歸功於被告2人；再者， 被告2人為個人私利鋌而走險，無視所為對於我國社會法益 侵害之嚴重性，難認有何情堪憫恕之處。何況，被告2人均 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告SAENG ARUN NATTAMON並再依同條第1項規定遞減其刑，其等所為之 運輸第三級毒品罪之法定最低刑度已相應降低（被告FRIEDE RICH THOMAS部分為有期徒刑3 年6月、被告SAENGARUN NATT AMON部分為1年2月），並無即予宣告前開經減輕後之法定最 低度刑期猶嫌過重之情事，自均無再依刑法第59條規定酌量 減輕其刑之餘地。
㈣審酌被告2人可得而知其等所運輸之愷他命，為我國法所管制 之毒品，竟貪圖個人厚利，而與他人謀議後分工，共同運輸 愷他命至我國，助長毒品之流通，且查獲之毒品數量甚鉅， 雖幸經我國海關人員及時查獲，始未流入市面而造成實際之 重大危害，然其等所為甚屬不該，實應嚴懲；兼衡其等於我 國先前無任何犯罪前科之素行，有其等之前案紀錄表在卷可 參，且於犯後終能坦承犯行之態度，並考量其等之犯罪參與 程度及分工情形，被告FRIEDERICH THOMAS較SAENGARUN NAT TAMON更具關鍵性（即FRIEDERICH THOMAS與核心共犯SOM接 洽後，再透過其女友覓得SAENGARUN NATTAMON參與），暨其 等之智識程度（FRIEDERICH THOMAS為德國之學徒制、SAENG ARUN NATTAMON為泰國高職畢業）、犯罪動機、目的、手段 、FRIEDERICH THOMAS先前從事魚類產品外銷工作、SAENGAR UN NATTAMON有母親及子女須扶養、失業等生活狀況以及所 生危害等一切情狀。原審關於科刑部分略以：審酌被告2人 違反我國對於杜絕毒品犯罪之禁令，知悉其等運輸者為法所 禁止之毒品，且亦知該等毒品戕害身心，對人體健康危害甚 大，一經染毒極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散 ，影響社會治安，危害非淺，竟僅為貪圖小利即心生貪念， 受託運輸毒品入境我國，且數量龐大，助長施用毒品行為氾 濫猖獗，足見其等觀念之偏差，所為誠有不該，所幸因司法 警察人員及時查獲，本件毒品並未流入市面而造成實際重大 危害，兼衡被告2 人於我國前無犯罪前科，素行良好，且犯 後尚能坦承犯行、態度非劣，並考量其於本案犯罪參與程度 及分工情形，FRIEDERICH THOMAS 重於SAENGARUN NATTAMON
，暨其等智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，乃 對被告FRIEDERICH THOMAS及SAENGARUN NATTAMON各量處有 期徒刑4年及3年8月等語。經核就被告FRIEDERICH THOMAS部 分罪刑相當，應予維持；然對被告SAENGARUN NATTAMON部分 ，原審則因未及依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 其刑，於法尚有未洽，本院乃斟酌上開量刑應審酌之一切情 狀，對被告SAENGARUN NATTAMON量處有期徒刑2年6月，以符 刑罰相當原則。至於辯護人等要求對被告2人宣告緩刑乙節 ，惟因本院對被告2人宣告之刑度，均逾有期徒刑2年，不符 刑法第74條第1項規定之緩刑要件，均無從宣告緩刑，附此 敘明。
㈤被告FRIEDERICH THOMAS 為德國人、被告SAENGARUN NATTAMO N為泰國人，已據其等供承明確，其等於入境我國時觸犯本 案犯行，且所為危害我國治安，並均受有期徒刑以上刑之宣 告，顯然不適宜許其等在我國自由居留，爰依刑法第95條規 定，併宣告於其等刑之執行完畢或赦免後，均驅逐出境，以 維我國境內之安全。
㈥沒收部分：
⒈扣案之如附表編號5 、6 所示之行動電話手機，分別係被告F RIEDERICH THOMAS 、SAENGARUN NATTAMON所有供本案犯罪 聯繫運輸毒品事宜所用之物，業據其等供承在卷（見原審卷 第250、251頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，均宣告沒收。
⒉扣案如附表編號1、2所示之愷他命，係屬違禁物，且盛裝此 等毒品之塑膠袋各4個、3個，因無法與毒品完全析離，亦應 視為屬毒品之一部分，不問屬於犯人與否，皆依刑法第38條 第1項前段規定宣告沒收。至於因鑑驗用罄之愷他命，既已 滅失，即無庸為沒收之諭知。
⒊扣案之如附表編號3、4所示之行李箱，乃被告2人分別用以夾 藏、掩飾本案愷他命，以便躲避查緝，而將前揭毒品運 輸入境所用之物，堪認係供其等犯運輸毒品犯行所用之物， 不問屬於犯罪行為人所有與否，均應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，宣告沒收。
四、部分撤銷及部分駁回原判決之理由：
㈠被告SAENGARUN NATTAMON上訴主張其有毒品危害防制條例第1 7條第1項所定供出來源而查獲共犯之減刑事由，如上所述， 核屬有據，原審未依本條項之規定予以減刑，即有未洽，應 予撤銷，又其罪刑部分既經撤銷，沒收部分（附表編號1、3 、6）依附之犯罪事實即失所附麗，應併予撤銷，諭知沒收 如主文第2項所示。至於被告FRIEDERICH THOMAS上訴主張其
亦有此減刑事由乙節，則屬無據。
㈡被告2人均上訴要求依刑法第59條酌量減輕其刑及宣告緩刑， 以及被告FRIEDERICH THOMAS上訴要求從輕量刑等節，經核 如上所述，皆無理由。
㈢上訴未聲明一部者，依刑事訴訟法第348條第1項規定視為全 部上訴。而如上所述，原審關於被告FRIEDERICH THOMAS部 分扣押物之宣告沒收，經核於法無違，就此部分之上訴，亦 無理由。
五、綜上所述，被告FRIEDERICH THOMAS之上訴為無理由，被告S AENGARUN NATTAMON之上訴為有理由，自應將原判決之違誤 部分撤銷改判如主文第二項所示，並駁回其他上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官李承陶起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 14 日 刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦
中 華 民 國 109 年 10 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。
109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品 數量 備註 1 SAENGARUN NATTAMON所運送之愷他命（含包裝毒品之塑膠袋4 個） 4包 合計淨重5991.55 公克，驗餘淨重5990.79 公克，空包裝總重92.66 公克，純度83.62 ％，純質淨重5010.13 公克 2 FRIEDERICH THOMAS 所運送之愷他命（含包裝毒品之塑膠袋3 個） 3包 合計淨重5993.56 公克，驗餘淨重5992.83 公克，空包裝總重78.51 公克，純度83.62 ％，純質淨重5011.81 公克 3 夾藏毒品之紅色行李箱 1個 用以夾藏、掩飾本案SAENGARUNNATTAMON所運送之4包愷他命，以便躲避查緝，而將前揭毒品運輸入境所用之物。 4 夾藏毒品之黑色行李箱 1個 用以夾藏、掩飾本案FRIEDERICHTHOMAS 所運送之3 包愷他命，以便躲避查緝，而將前揭毒品運輸入境所用之物。 5 三星手機（IMEI碼：000000000000000 、000000000000000 ） 1支 為被告FRIEDERICH THOMAS 所有，供其本件聯繫SOM 運輸毒品事宜所用之物。 6 OPPO手機（IMEI碼：000000000000000 、000000000000000 ） 1支 為被告SAENGARUN NATTAMON所有，供其本件聯繫KARAKEADKASEMSAN運輸毒品事宜所用之物。