臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第541號
上 訴 人
即 被 告 徐瑞琴
劉炳貴
上二人共同
選任辯護人 黃勝文律師
李宗瀚律師
彭意森律師
上列上訴人即被告等因背信案件，不服臺灣新北地方法院108年
度易字第82號，中華民國108年12月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署107年度調偵續二字第3號、107年度調偵
字第3076號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐瑞琴犯背信罪，處有期徒刑壹年。緩刑叁年。劉炳貴被訴共同背信部分，無罪。
犯罪事實
一、緣劉順和、劉順杞、劉呂鳳、劉順成、劉順天與劉順善等人 於民國59年7月20日共同出資設立劉大有企業有限公司（原 址設新北市○○區○○路○段00號，前經新北市政府以108年12月 4日新北府經司字第1088103635號命令廢止，下稱劉大有公 司），並於76年8 月7 日，委由劉順天之子劉炳煌代表，以 新臺幣（下同）388 萬元向傅盛江、黃勝媛購買座落於新北 市○○區○○段000 地號土地（下稱本案土地），且依劉大有公 司76年8 月31日第11次座談會決議，借名登記在劉順成之子 媳徐瑞琴（配偶為劉炳貴）名下，於同年10月14日完成本案 土地所有權移轉登記。徐瑞琴明知其受劉大有公司委託而擔 任本案土地所有權登記名義人，未取得實質所有權，對本案 土地亦無管理、使用及處分等權利，未經劉大有公司之同意 或授權，不得擅自處分本案土地，竟基於為自己不法利益之 背信犯意，未經劉大有公司之同意或授權，於97年9月25日 委由不知情之劉朝銘代為簽訂土地買賣契約書，約定以7,39 9萬3,000元價格出售本案土地予不知情之藍文宏（委由不知 情之藍英峰代為簽約），並於同年10月31日以買賣為原因完
成所有權移轉登記，以此違背其借名登記任務之行為，致生 損害於劉大有公司之財產。
二、案經劉大有公司訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分（即被告徐瑞琴部分）：
一、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決以下所引用各項 供述證據之證據能力，業經檢察官、上訴人即被告徐瑞琴（ 下稱被告徐瑞琴）及辯護人於本院準備程序時分別表示「沒 有意見」、「證據能力沒有意見，惟無證明力」等語（見本 院卷第214頁），迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告 徐瑞琴及辯護人均未就各項供述證據之證據能力聲明異議， 本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至本判決其 餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之 情形，復與本案待證事實間具有相當之關聯性，經本院於審 判期日逐一提示予檢察官、被告徐瑞琴及辯護人表示意見、 辯論，依法進行證據之調查（見本院卷第502頁至第523頁） ，認以之為本案證據並無不當，皆具有證據能力，而得採為 判決之基礎，合先說明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
訊據被告徐瑞琴固坦承於97年9月25日以7,399萬3,000元價 格出售本案土地予藍文宏，並於同年10月31日完成土地所有 權移轉登記等事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：本案 土地是伊公公劉順成購買後贈與給伊，登記在伊名下，所以 伊才會繳納20幾年地價稅等稅金，如果不是本案土地所有權 人，為何伊要繳稅；伊不知道有借名登記的事情，伊配偶劉 炳貴從來沒說過借名登記的事情，伊也未參加過劉大有公司 的會議；出售本案土地的事情，伊沒有告訴伊配偶劉炳貴， 只有問過伊公公劉順成云云（見本院卷第204頁至第205頁、 第530頁）。經查：
（一）本案土地之實質所有權歸屬告訴人劉大有公司： （1）緣劉順和、劉順杞、劉順成、劉順天、劉順善與劉呂鳳（劉順玉之配偶）等人於59年7月20日共同出資設立劉大有公司（原址設市○○區○○路○段00號，108年12月4日經新北市政府以新北府經司字第1088103635號命令廢止），劉順和為董事長，劉順杞、劉順成為常務董事，劉炳信（劉呂鳳之子）、劉翁清連為董事，劉炳憲（劉呂鳳之子）為監察人，股東計有劉順和、劉炳坤、劉炳盛（大房）、劉順杞、劉炳哲、劉炳輝（二房）、劉炳信、劉炳文、劉炳憲（三房）、劉順成、劉炳發、劉炳貴（四房）、劉炳偉、劉炳煌、劉炳華（六房）、劉翁清連（劉順善之配偶）、劉炳宏、劉明藹（七房）等18人；公司登記營業項目為①林木採伐及林木種籽苗木買賣、②木材、木器傢俱建築材料之製材製造買賣、③棉、毛、絲、人造纖維各種混紡等紡織品及針織品之製造加工買賣、④上項有關附帶業務之經營及投資等事實，有劉大有公司基本資料查詢（明細）、臺灣省政府建設廳65年1月6日建三字第152函、劉大有公司變更登記事項卡、股東名冊、修正章程等在卷可稽（見他字卷一第6頁至第16頁），堪認劉大有公司為一家族公司，由劉順和（大房）、劉順杞（二房）、劉順成（四房）、劉呂鳳（三房）、劉順天（六房）、劉順善（七房）等人共同出資設立，股東18人均為家族成員。 （2）而劉大有公司之營運模式，主要係以公司資金購買土地並
登記在家族成員個人名下，待興建房屋後出售獲利等情， 業據證人劉順善於偵訊時證稱：劉大有公司是作不動產投 資，避免太招搖，陸續購買土地都以親戚個人名義登記， 等蓋房子後再賣；當時考慮登記到四親等，以後移轉時稅 金比較低，但大多是大哥劉順和統籌處理；我們家重男輕 女，女生不管事，買土地不會買給女生等語（見103年度 偵字第15213號卷一第9頁反面、第10頁反面）、證人劉炳 宏於偵訊時證稱：劉大有公司是六房（扣除五房已經送給 別人做養子）共同成立的公司，早期是做木材買賣，後來 從事建築業、土地買賣，公司出錢購買土地，都登記在個 人名下，等蓋房子出售後，再拿錢繼續投資購買其他土地 ；本案土地是劉大有公司出資，委由劉炳煌出面接洽，因 為大房、四房負責這塊地，由他們決定以何人名義登記， 反正都要蓋房加工出售，不在意登記在何人名下等語（見 同上偵卷二第78頁反面至第79頁）、證人劉炳煌於偵訊時 證稱：劉大有公司出錢買土地登記給親戚，反正都是要轉 手，不太在意要登記給誰，但大多是登記給男生等語明確 （見103年度偵字第15213號卷一第10頁反面，106年度調 偵續二字第1號卷二第210頁至第212頁）；另參劉順和、 劉順杞、劉順成、劉順天、劉順善與劉呂鳳出席、簽到之 75年10月15日第一次座談會議記錄，係由大房劉順和擔任 主席，討論如何處理實為劉順和等6房共有之房屋及土地 等事宜，討論標的之房屋或土地均非登記為劉順和等6房 共有，而係登記在劉順和等6房成員個人名下，並於此後 歷次座談會（包含臨時會）會議紀錄上，就上開共有房屋 或土地改以「公司」、「公司土地」、「公司持分土地」 稱之，均有上開會議紀錄存卷可佐（見他字卷第17頁至第 24頁、第29頁至第34頁，106年度調偵續二字第1號卷一第 15頁至第19頁、第43頁至第55頁、第125頁至第127頁、第 135頁至第141頁、第147頁至第153頁、第159頁至第161頁 、第165頁至第167頁、第171頁至第173頁、第175頁至第1 79頁、第195頁至第201 頁），足認告訴人劉大有公司係 由劉順和等6房共同出資設立，然出資購入之房屋、土地 多登記在個人名下，並於歷次座談會（性質上非單純家族 會議）中，以「（劉大有）公司」作為會議主體，就屬於 「公司土地」、「公司持分土地」討論、分配各房負責之 事項及權利義務等事實，堪可採信。
（3）又本案土地係以六房劉順天之子劉炳煌為買受人，於76年 8月7日以388萬元向傅盛江、黃勝媛購得，並簽發板信商 業銀行板橋分行支票（票號：0000000、0000000、000000
0、0000000、0000000、0000000、0000000號，發票人為 劉順和、劉炳信）作為價金給付，嗣於76年10月14日以買 賣為由辦理土地所有權移轉登記至被告徐瑞琴名下等事實 ，有不動產買賣契約書、板信商業銀行支票存款交易明細 表、臺灣省臺北縣○○○○○段000地號之土地登記簿影本、本 案土地之土地所有權狀影本等附卷可佐（見他字卷第25頁 至第28頁、第37頁至第38頁）。而依證人劉炳煌於偵訊、 檢察事務官詢問時證稱：本案土地的買賣契約是伊簽立的 ，是劉大有公司要伊去簽約，不是劉順成委託，且劉順成 沒有參加買本案土地的會議；劉大有公司出錢買土地登記 給親戚，除了本案土地登記給徐瑞琴外，也都登記給其他 人，但都是男生，那區域是四汴頭的土地，我們交給大房 跟四房負責開發，所以就由大房跟四房提供登記名義人， 四房就找徐瑞琴來登記（本案土地），大房是登記在劉炳 盛名下，代書辦好登記就把本案土地所有權狀交給伊；反 正都是要轉手，不太在意要登記給誰，尊重各房的決定等 語（見103年度偵字第15213號卷一第10頁反面，106年度 調偵續二字第1號卷一第209頁、卷二第210頁至第212頁） ，核與證人劉炳宏於偵訊時證稱：本案土地是劉大有公司 出資，委由劉炳煌出面接洽，因為大房、四房負責這塊地 ，由她們決定以何人名義登記，反正都要蓋房加工出售， 不在意登記在何人名下等語（見同上調偵續二字卷二第78 頁反面至第79頁）、證人劉炳文於偵訊時證稱：伊聽劉呂 鳳說上一輩的的人商量好，委由劉炳煌去買本案土地，不 是劉順成獨資買的，劉大有公司開會決定將本案土地登記 在四房名下，四房才決定登記給被告徐瑞琴等語（見同上 調偵續二字卷二第78頁反面至第79頁）大致相符。參以證 人葉秋蓮於偵訊時證稱：本案土地係伊事務所幫忙辦理登 記，伊以前是劉炳偉家的個人代書，因為臨時沒找到代書 ，所以吳秀美委託其幫忙處理；劉炳偉他們家有買土地登 記在兒子或媳婦名下的習慣，不知道是借名登記或贈與， 因為不清楚資金如何運用、規劃，至於其他房或劉大有公 司的狀況，伊不清楚，本案土地就是照吳秀美交付的會議 資料、證件、權狀等辦理，相關費用也是吳秀美從劉大有 公司支出，不是劉順成、劉炳貴或徐瑞琴指示或支出費用 等語甚詳（見106年度調偵續二字第1號卷二第257頁至第2 59頁），並有記載議決劉大有公司協商購買包含本案土地 在內之板橋市○○段○000○000號土地及水利地之資金來源之 76年8 月8 日劉大有公司第1 次臨時座談會紀錄（影本） 、議決由第四房（徐瑞琴）代表登記為本案土地所有權人
之76年8 月31日劉大有公司第11次座談會紀錄（影本）、 議決有關和平段土地（含本案土地）分批興建大樓之77年 3 月15日劉大有公司第22次座談會紀錄暨附件（影本）、 議決有關劉大有公司購入之土地【含四汴頭段（即和平段 ）、湳子段、中山段】建坪價款、道路永久保留共同通行 等事項之77年3 月30日劉大有公司第23次座談會紀錄暨附 件（影本）各1 份、告訴人劉大有公司繳納土地增值稅之 收據（影本）在卷可憑（見他字卷第22頁至第24頁、第29 頁至第30頁、第33頁至第34頁，106年度調偵續二字卷一 第15頁至第41頁、第43頁至第67頁、第245頁）。是告訴 人劉大有公司既可提出本案土地最初取得來源之不動產買 賣契約書、76年10月19日核發之本案土地所有權狀及印花 稅票原本、土地增值稅繳款書原本（見原審易字卷第248 頁，影本附於他字卷第25頁、第38頁、第114頁至第117頁 ）證明其為土地之真正所有權人，若非告訴人劉大有公司 出資購買本案土地，何以能保有原始之不動產買賣契約書 及本案土地之土地所有權狀、印花稅票原本。再者，買賣 或設定抵押等相關不動產處分之登記程序，非持所有權狀 正本不得為之，一般不動產借名登記，真正所有權人當會 親自保管不動產所有權狀正本，以避免借名登記者擅自處 分，準此，堪認本案土地實屬告訴人劉大有公司出資購買 ，並協議借名登記在劉姓家族第四房代表即被告徐瑞琴名 下。
（4）被告徐瑞琴雖辯稱本案土地係其公公劉順成出資購買後贈 與，因此登記在其名下，其繳納20幾年的地價稅等稅款等 語（見本院卷第204頁），並提出劉順成、劉炳杉、同案 被告劉炳貴之華南商業銀行活期儲蓄存款存摺封面及內頁 、存款往來明細表暨對帳單、同案被告劉炳貴之板信商業 銀行活期儲蓄存款交易明細表及被告徐瑞琴為納稅義務人 之74年至84年、86年至106 年地價稅繳款書、被告徐瑞琴 之聯邦銀行帳戶存摺存款客戶往來對帳單、活期儲蓄存款 存摺封面及內頁等證據資料。惟查：
①被告徐瑞琴雖以劉順成、劉炳杉、同案被告劉炳貴前述 華南銀行帳戶之交易往來明細資料，主張劉順成於76年 8 月7 日提領（支出）110 萬元、劉炳杉於76年8 月18 日提領（支出）100 萬元、被告劉炳貴於76年8 月7 日 、10日分別提領（支出）160 萬元、100 萬元（見106 年度調偵續二字卷二第229頁至第235頁），然已超過本 案土地買賣總價款388萬元（見他字卷第25頁之不動產 買賣契約書）高達82萬元，且提領（支出）日期亦與本
案土地之不動產買賣契約書第3條明定價款付款方式「 本契約成立（即76年8月7日）同時甲方給付乙方訂金新 臺幣130萬元正，乙方照數收訖不另立收據。第1次付款 新臺幣158萬元正定民國76年8月10日…尾款新臺幣100萬 元…同時開立半個月支票給付」明顯不符，非無臨訟拼 湊之嫌。況上開不動產買賣契約書第3條、第12條約定 文字旁，有以手寫「板信76.8.9到期NO0000000 、0000 000 ＃759＃支票兩張）」、「茲收到板信76.8.11 到期N O0000000 號＃759＃支票壹張、76.8.26 到期NO0000000- 0000000 號＃759＃支票肆張」等字樣（見他字卷第25頁 ），足認本案土地之買賣價款係以劉順和、劉炳信為發 票人之支票給付，在被告徐瑞琴未釋明前述劉順成、劉 炳衫、劉炳貴等人提領現金與本案土地價金支付、支票 票款有關之前，難認其所辯可採。
②被告徐瑞琴固提出74年至84年、86年至106 年地價稅繳 款書、銀行帳戶資料以佐證其繳納本案土地歷年地價稅 （見106年度調偵續二字第1號卷二第101頁至第203頁） ，然地價稅之納稅義務人為土地所有權人；土地為信託 財產者，於信託關係存續中，以受託人為地價稅之納稅 義務人，土地稅法第3條第1項第1款、第3-1條第1項定 有明文，是借名登記之土地本即以登記名義人為納稅義 務人，地價稅繳款書亦僅交寄予納稅義務人（即登記名 義人），尚難以被告徐瑞琴收到地價稅繳納通知書後按 時繳納，執為有利於被告徐瑞琴之認定。況證人劉炳煌 於偵訊、檢察事務官詢問時證稱：因為告訴人劉大有公 司的土地都登記在各房名下，登記名義人收到繳稅通知 就會向公司請款，有的是把稅單交給公司去繳，有的是 自己繳完後再向公司請款，這種作法直到87、88年間公 司發生財務問題，帳戶沒錢，才沒有再實際負擔地價稅 款等語明確（見103年度偵字第15213號卷一第10頁，10 5年度調偵續一字第11號卷第39頁，106年度調偵續二字 第1號卷一第275頁至第276 頁）、證人劉炳宏於檢察官 偵訊時證稱：劉大有公司會告訴個人哪筆土地是公司的 、哪筆土地是個人的，如果是公司買的土地，就會把錢 拿給個人去繳稅，所以劉大有公司有將本案土地的地價 稅交給被告徐瑞琴去繳稅等語（見103年度偵字第15213 號卷二卷第79頁）、證人劉炳文於檢察官偵訊時亦證稱 ：如果是劉大有公司買的土地，公司會把稅金交給登記 名義人等語（見同上偵字卷二第79頁），並有告訴人劉 大有公司提出記載「支票號碼GC0000000 、77.12.20、
金額480,054、四房地價稅」之板信合作社支票存根（ 影本）可資佐證（見106年度調偵續二字第1號卷一第37 1 頁），堪信告訴人劉大有公司或直接代借名登記者支 付地價稅稅金，或由登記名義人先行繳款後再予補償， 尚無從以被告徐瑞琴提出之繳納本案土地地價稅相關繳 款證明，遽以認定被告徐瑞琴為本案土地實際所有權人 ，或為有利被告徐瑞琴之認定。
③被告徐瑞琴雖辯稱劉順成有交付本案土地所有權狀原本 ，因921大地震而遺失云云（見原審易字卷第56頁）， 然告訴人劉大有公司既可提出本案土地最初取得來源之 不動產買賣契約書、76年10月19日核發之本案土地所有 權狀及印花稅票原本、土地增值稅繳款書原本（見原審 易字卷第248頁，影本附於他字卷第25頁、第38頁、第1 14頁至第117頁）證明其為土地之真正所有權人，足認 被告徐瑞琴或劉順成自始未持有本案土地所有權狀原本 ，倘如被告徐瑞琴辯稱本案土地所有權狀已遺失，告訴 人劉大有公司何以能持有原始土地所有權狀？益徵被告 徐瑞琴或劉順成自始未單獨出資購得本案土地而取得所 有權，被告徐瑞琴上開所辯，顯與卷存客觀事證不符， 殊無可採。
（5）綜上，本案土地應係告訴人劉大有公司於76年8月7日，委 由證人劉炳煌代為以388萬元購得，是本案土地之實質所 有權人應係告訴人劉大有公司，僅借名登記於被告徐瑞琴 名下。
（二）被告徐瑞琴知悉本案土地係借名登記：
（1）證人劉炳煌於偵訊、檢察事務官詢問時均證稱：劉大有公 司座談會只有75年間第1 次是由「順」字輩參與，之後就 都是由「炳」字輩開會；本案土地決議登記在被告徐瑞琴 名下那次座談會（即第11次座談會）以及第1 次臨時座談 會，劉炳貴、劉炳發都有出席，而且是出席的四房代表劉 炳貴提議將本案土地登記在被告徐瑞琴名下，之後第22、 23次座談會討論包含本案土地在內之興建大樓、銷售等事 宜，劉炳貴也都有在場，劉順成均未參加等語明確（見10 3年度偵字第15213號卷卷第10頁反面，106年調偵續二字 第1號卷一第209頁至第210頁、第240 頁、卷二第210頁至 第212 頁），核與證人劉炳宏、劉炳文於偵訊時證稱：劉 大有公司座談會後來都是由「炳」字輩在開會，伊等出席 過好幾次，包含76年8月31日第11次座談會，劉炳貴確有 出席第11次座談會等語大致相符（見103年度偵字第15213 號卷第78頁反面至第79頁，105年度調偵續一字第11號卷
第36頁），並有記載證人劉炳煌、劉炳宏、劉炳文及同案 被告劉炳貴均有出席之第1 次臨時座談會紀錄、第11次座 談會紀錄、第22次座談會紀錄、第23次座談會紀錄在卷可 稽（見他字卷第22頁至第24頁、第29頁至第30頁、第33頁 至第34頁，106年度調偵續二字卷一第15頁至第41頁、第4 3頁至第67頁、第245頁）。而劉大有公司歷次座談會均有 記錄，且同案被告劉炳貴參與第1 次臨時座談會、第11、 12、13、14、16、19、20、22、23、24、25次座談會，有 上開座談會會議紀錄在卷可佐（見他字卷第22頁至第24頁 、第29頁至第34頁，106年度調偵續二字第1號卷一第15頁 至第19頁、第43頁至第55頁、第125頁至第127頁、第135 頁至第141頁、第147頁至第153頁、第159頁至第161頁、 第165頁至第167頁、第171頁至第173頁、第175頁至第179 頁、第195頁至第201 頁），衡以前揭座談會紀錄製作於 （民國）70、80年間，斷無預見30年後將有訴訟而預先予 以作假之可能，況該等座談會多達30次，歷次紀錄出席者 、人數、主席、地點不盡相同，決議事項各異，均經詳細 載明討論事項細節、各房意見、決議結果，附上相關文件 資料，且除與本案土地相關之第11次、第22次、第23次及 第1次臨時座談會外，同案被告劉炳貴尚出席其他座談會 ，依形式觀之，實難認該等座談會會議紀錄係虛偽杜撰； 尤以證人吳秀美於偵訊時證稱：伊雖未參與開會過程，但 依慣例座談會紀錄上出席者欄位有記載到的人，就是有出 席的等語（見104年度調偵字第715號卷第32頁，105年度 調偵續一字第11號卷第35頁至第36頁），證人劉炳文、劉 炳宏於偵訊時亦證稱：劉大有公司開會都有會議紀錄，吳 秀美只是職員，不可能做不實記載等語（見103年度偵字 第15213號卷二第79頁至第80頁，105年度調偵續一字第11 號卷第36），益徵歷次座談會紀錄之記載係屬可信，堪認 同案被告劉炳貴確有出席前述告訴人劉大有公司第1次臨 時會、第11次、第22次及第23次座談會會議。是以同案被 告劉炳貴參與之劉大有公司第1次臨時會、第11次、第22 次及第23次座談會會議中，先後議決購買包含本案土地在 內之板橋市○○段○000○000號土地及水利地之資金來源、由 第四房（徐瑞琴）代表登記為本案土地所有權人、和平段 土地（含本案土地）分批興建大樓、公司購入土地【含四 汴頭段（即和平段）、湳子段、中山段】建坪價款、道路 永久保留共同通行等事項，業如前述，同案被告劉炳貴既 參與前述座談會並商討本案土地購買、登記、運用、相關 大樓售價，甚至提議將本案土地登記在被告徐瑞琴名下，
足認同案被告劉炳貴對本案土地乃告訴人劉大有公司所有 ，僅借名登記於被告徐瑞琴名下乙節，自當知之甚詳，同 案被告劉炳貴否認曾參與劉大有公司座談會，亦不知悉本 案土地借名登記於被告徐瑞琴名下云云，殊無可採。 （2）而被告徐瑞琴雖未出席過告訴人劉大有公司歷次座談會會 議，亦未實際參與告訴人劉大有公司事務，業據證人劉炳 煌、劉炳宏、吳秀美於偵訊時證述明確（見103年度偵字 第15213號卷一第10頁反面、同偵卷二第79頁，104年度調 偵字第715號卷第32頁，106年度調偵續二字卷一第210 頁 ，本院卷第313頁）。然同案被告劉炳貴既參與前述劉大 有公司第11次、第22次、第23次座談會及第1次臨時座談 會，且本案土地之所以登記於被告徐瑞琴名下，乃同案被 告劉炳貴參與劉大有公司第11次座談會時，在會議中建議 所致，此有前述會議記錄在卷可佐，概與劉順成無關；又 本案土地於76年8月7日完成不動產買賣契約簽訂後，系證 人吳秀美委由不知情之證人葉秋蓮代為辦理本案土地所有 權移轉登記予被告徐瑞琴，除提供本案土地買賣契約書、 賣方資料外，亦交付被告徐瑞琴之身分證明文件等資料， 業經證人葉秋蓮證述明確（見106年度調偵續二字第1號卷 二第257頁至第259頁）；佐以被告徐瑞琴為同案被告劉炳 貴之配偶，有被告徐瑞琴之戶籍資料在卷可證（見原審審 易字卷第41頁），倘被告徐瑞琴事前對借名登記乙事毫無 所悉，或同案被告劉炳貴事前未曾告知，同案被告劉炳貴 焉可能在第11次座談會會議中，直接建議告訴人劉大有公 司將本案土地借名登記在被告徐瑞琴名下，亦無可能輕易 取得被告徐瑞琴之身分證明文件、印章等資料以供代書辦 理所有權移轉登記事宜。況證人劉炳煌於偵訊時證稱：本 案土地完成所有權移轉登記在被告徐瑞琴名下後，大約是 （民國）80幾年間，於宗祠祭祀時有跟被告徐瑞琴說她名 下有劉大有公司的土地，以後要移轉給公司，被告徐瑞琴 就回答說這要問她老公（即劉炳貴）、劉炳發等語（見10 3年度偵字第15213號卷一第10頁反面），堪認被告徐瑞琴 對於本案土地乃劉大有公司所有，僅借名登記於其名下乙 節，應知之甚詳，被告徐瑞琴辯稱不知情云云，核屬臨訟 卸責之詞，與事實不符，無以採信。
（3）至被告徐瑞琴之辯護人以告訴人劉大有公司非有權告訴之 人，實際告訴人應為劉順和、劉順杞、劉順成、劉呂鳳、 劉順善、劉順天等人，其等均為合法提起告訴云云（見本 院卷第452頁至第459頁）。然告訴人劉大有公司係由劉順 和（大房）、劉順杞（二房）、劉順成（四房）、劉呂鳳
（三房）、劉順天（六房）、劉順善（七房）等人共同出 資設立，股東18人均為家族成員，屬家族公司，業如前述 ，劉大有公司所有之營業資產等同上開劉家6房之共同資 產，各房股東間之關係，非一般投資之股東關係可比；且 依證人劉順善、劉炳煌等人前開證述及卷內歷次座談會會 議紀錄可知，劉大有公司由劉家6房經營，相關土地處理 方案、相關建設管理、出售及收購鄰邊土地合併開發買賣 等事宜，均由劉家6房各自派出代表開會決議，參以公司 行號股東會會議紀錄並無法定格式，尤於劉大有公司係劉 順和等6 房共同出資設立登記之家族企業而言，基於家族 親屬間長久以來建立之信任關係，便宜行事以座談會為名 ，未正式設立簽到簿或委託書等，座談會紀錄首末亦無「 劉大有公司」第Ｏ次會議等字樣，僅記載時間、地點、主 席、討論事項（含議由及決議內容），出席者簽名等，衡 與常情無違。從而，劉大有公司雖對外名為有限公司，但 在劉家6房甚或是劉大有公司股東、職員間之主觀認知上 均認「6房等同劉大有公司」，則本案土地既係由劉順和 、劉炳信之支票帳戶所簽發支票給付而由告訴人劉大有公 司取得所有權，足證劉氏家族6 房主觀上自始即係以劉大 有公司為擔任該家族取得本案土地之所有權人之意思，僅 借名登記在被告徐瑞琴名下。況若本案土地借名登記在被 告徐瑞琴名下之契約關係，非存在於劉大有公司與被告徐 瑞琴之間，要無將本案土地併同列入名為座談會之第11次 、第22次、第23次劉大有公司座談會會議中討論、決議且 由劉大有公司會計吳秀美做成會議紀錄之理。從而，本案 土地之實質所有權人即劉大有公司自屬有權告訴者，被告 徐瑞琴之辯護人徒以告訴人劉大有公司不具告訴權，本案 未經合法告訴云云，並聲請調閱本案土地於98年1月1日至 102年5月30日之申請調閱本案土地不動產登記謄本紀錄等 語（見本院卷第461頁至第462頁），顯有誤會，所辯均非 可採，亦無調閱上開紀錄之必要，附此說明。 （三）被告徐瑞琴擔任本案土地登記名義人，係為告訴人劉大有 公司處理事務，卻將本案土地擅自出售予藍文宏，確有為 背信之行為：
（1）被告徐瑞琴於97年9 月25日以7,399萬3,000元價格售予不 知情之藍文宏，並於同年10月31日以買賣為原因，將本案 房地所有權移轉登記予藍文宏等情，有新北市板橋地政事 務所102 年11月22日新北板地籍字第1023611382號函、土 地所有權移轉契約書影本、土地增值稅繳款書影本、土地 買賣契約書影本、土地登記申請書影本各1 份在卷可憑（
見他字卷第63頁至第66頁，103年度偵字第15213號卷二第 18頁至第21頁），亦為被告徐瑞琴所供承。 （2）按借名登記，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義 登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任 關係，在性質上應與委任契約同視（最高法院98年度台上 字第76號、第990號民事判決意旨參照）。又按信託行為 之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財 產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易安全及保護 護善意第三人，就信託行為之外部關係而言；若就信託行 為之內部關係言，受託人與信託人間仍應受信託契約之拘 束，受託人當然不得違反信託契約（最高法院86年度台上 字第5484號民事判決意旨參照）；至登記名義人若僅單純 出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實 ，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信 託」，依現行信託法，固不成立信託關係；但如登記名義 人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」 之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為 之無因管理，即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義 人並非為借用人處理事務（最高法院86年度台上字第4649 號判決意旨參照）。查本件被告徐瑞琴明知本案土地係借 名登記在其名下，其僅為名義上之登記所有權人，真正所 有權人仍為告訴人劉大有公司，業經本院認定如前，從而 ，被告徐瑞琴與告訴人劉大有公司之間即成立性質上與委 任相同之借名登記契約，被告徐瑞琴即有義務忠實履行此 一受託任務，不得違背告訴人劉大有之意思擅自處分本案 土地。然被告徐瑞琴出售本案土地前，並未獲得告訴人劉 大有公司之同意或授權，業據被告徐瑞琴供認在卷，是其 所為顯已違背告訴人劉大有公司委任被告徐瑞琴擔任本案 土地之登記名義人而不得擅自處分之任務，且損及告訴人 劉大有公司之財產權利，其主觀上為己之不法利益意圖與 背信故意，至為明確。
（四）至被告徐瑞琴及其辯護人聲請傳證人劉炳衫，以證明劉順 成有贈與土地予子女、媳婦之習慣等語（見本院卷第223 頁至第224頁），然本案土地係告訴人劉大有公司出資、 委由劉炳煌出面購買而取得所有權，與劉順成個人無涉， 業經本院認定如前，且劉順成有無贈與土地予其子女、媳 婦之習慣，核與本案被告徐瑞琴被訴背信之犯罪待證事實 無重大關聯性，本院認無調查之必要，應予駁回，附此敘 明。
（五）綜上所述，被告徐瑞琴上開所辯，要與客觀事證不符，委 無可採。從而，本案事證明確，被告徐瑞琴犯行堪予認定 ，應依法論科。
三、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法業於103 年6 月18日經總統修正公布，並自同年月20日施行。修正前 刑法第342 條第1 項規定：「為他人處理事務，意圖為自 己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其 任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」， 修正後刑法第342條第1 項則規定：「為他人處理事務， 意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而 為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益 者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。」，是比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故 依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時法即103 年6 月18日修正前刑法之規定。
（二）查被告徐瑞琴明知本案土地僅借名登記於其名下，實質所 有權仍屬告訴人劉大有公司，未經告訴人劉大有公司之授 權或同意，於97年9月25日將本案土地出售予藍文宏並得 款7,399萬3,000元，而為違背其任務之行為，致生損害於 告訴人劉大有公司之財產利益。是核被告徐瑞琴所為，係 犯103年6月18日修正前刑法第342條第1項背信罪。四、撤銷原判決關於被告徐瑞琴部分之理由：
（一）原審審理後，認被告徐瑞琴犯背信犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴依現有卷證，無從認定被告徐瑞琴係與劉炳貴共犯本件背信犯行（詳如後述），原審認劉炳貴亦有參與，論以共同正犯，尚有未合。⑵按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平；然當事人所提賠償條件與影響和解成立與否之原因各異，為鼓勵被告於法院審理期間猶能持續、積極尋求賠償途徑，徹底解決當事人民、刑事之紛爭，倘案件上訴後方始成立和解者，上級審法院仍應考量此情並採為量刑是否允當之基礎。查被告徐瑞琴於本案審理期間，業已與告訴人劉大有公司達成民事上和解，扣除其負擔之地價稅、土地增值稅及其他費用成本後，給付（賠償）告訴人劉大有公司6,795萬6,010元，並已於109年9月28日給付完畢，告訴劉大有公司不再追究被告徐瑞琴刑責，並請求法院從輕量刑等情，有告訴人劉大有公司109年10月7日刑事陳報狀暨檢附和解筆錄、收據在卷可佐，原審未及審酌被告徐瑞琴與告訴人劉大有公司成立和解並給付款項之犯罪後態度而為科刑並宣告沒收犯罪所得、追徵價額，於法尚有未合。被告徐瑞琴提起上訴，否認全部犯罪，雖無理由，業經本院逐一指駁說明如前；惟原判決既有上開瑕疵，仍應由本院將原判決撤銷改判。（二）爰以行為人之責任為基礎，並審酌告訴人劉大有公司乃劉 姓家族公司，被告徐瑞琴與告訴人劉大有公司之股東為親 屬關係，告訴人劉大有公司基於親屬與信任關係而將本案 土地借名登記在被告徐瑞琴名下，被告徐瑞琴本應忠實履 行其受任人之義務，竟為圖自己不法之利益，違背告訴人 劉大有公司之委任，擅自將本案土地出售予案外人藍文宏 ，而獲取高額不法利益，致告訴人劉大有公司財產上遭受 重大損失，無疑破壞其與劉姓家族成員間信賴關係，所為 實有不該；兼衡被告徐瑞琴前無刑事犯罪紀錄，有本院被 告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第83頁至第85頁），素 行尚可，及其犯罪之動機、目的、手段、致告訴人劉大有 公司受損害之程度、業已與告訴人劉大有公司達成民事和 解並徵得諒解（詳如前述）、智識程度、家庭經濟及生活
狀況、告訴人劉大有公司於本院審理期間對本案表達之意 見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，資為懲儆。（三）又被告徐瑞琴行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年1 2月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條 第 2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修 正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為 本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性， 而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適 用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用 ，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，固應一律適用 新法之相關規定。惟沒收或追徵新制，關於剝奪行為人不 法利得者，係為避免犯罪成為一種值得投資之「事業」， 防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以達成犯罪 預防之目的。其措施本身，並非對於行為人行為、結果非 難，或予以應報、制裁之法律評價，而係透過規範達成前 開目的，附帶達成調整行為人與被害人間財產變動秩序效 果，形成類似（準）不當得利之衡平措施。而此一制度目 的，並非由國家強制介入個人間私法之權益紛爭，否則關 於私法間之私法自治、交易安全、誠實信用等原理原則及
, 台灣公司情報網