臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3770號
上 訴 人
即 被 告 林韋辰
選任辯護人 李柏杉律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院107年度訴字第568號、108年度訴字第150號，中華民國
108年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106
年度偵緝字第1616號及追加起訴：臺灣臺北地方檢察署108年度
偵字第3456號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號2部分（含沒收）暨定應執行刑部分，均撤銷。
林韋辰犯如附表一編號2所示之罪，處如附表一編號2所示之刑（含沒收）。
其他上訴駁回（即附表一編號1、3部分）。
林韋辰第二項撤銷改判部分所處有期徒刑，與前項上訴駁回部分所處有期徒刑，應執行有期徒刑拾伍年陸月。
犯罪事實
一、林韋辰（綽號「小寶」）明知海洛因、甲基安非他命分別是 毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所管制的第一級、第 二級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍分別為下列行為： ㈠其意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 如附表一編號1「交易方式及時地」欄所示之時、地及方式 ，將附表一編號1「交易數量及價額」所示之毒品、數量及 價格，欲販賣給附表一編號1所示之成年人蔡旭期，林韋辰 依約攜帶附表一編號1所示之甲基安非他命前往，於交付毒 品時，旋經簡嘉豪、陳清龍持槍強盜而販賣未遂；其與吳宥 甄意圖營利，基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，於如附表一編號2 所示「交易方式及時地」欄所示之 時、地及方式，共同販賣如附表一編號2「交易數量及價額 」所示之毒品、數量及價格給如附表一編號2所示之成年人 陳志清，而從中賺取差價以牟利。
㈡其與吳宥甄意圖營利，基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯 意聯絡，於如附表一編號3 所示「交易方式及時地」欄所示 之時、地及方式，共同販賣如附表一編號3「交易數量及價 額」所示之毒品、數量及價格給如附表一編號3所示之成年
人陳志清，而從中賺取差價以牟利。
二、案經內政部警政署刑事警察局暨臺北市政府警察局大安分局 報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及臺灣臺北地方檢 察署檢察官追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑 事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人簡嘉豪、陳清龍、蔡旭期、紀建煒、陳志清、丁毅 丞、吳宥甄於警詢中之陳述，被告及辯護人於本院準備程序 及審理中同意作為本案證據（見本院卷第147、368頁），揆 諸上開說明，其等於警詢中之證詞自得作為證據。 ㈡關於證人簡嘉豪、陳清龍、蔡旭期、紀建煒、丁毅丞於偵查 中之證述，被告及辯護人於本院準備程序中同意作為本案證 據（見本院卷第147、368頁），且未於審判程序中聲明異議 ，其等於偵查中之證詞，自具證據能力。至證人陳志清、吳 宥甄於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及 偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證 人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無 證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形， 或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況， 而被告及辯護人復未提出上開證人在偵查中所述有何其他顯 不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應 具證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，當事人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得 為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固不否認犯罪事實一㈠即附表一編號1、2之犯罪事 實，惟矢口否認有為犯罪事實一㈡即附表一編號3之犯行，被 告辯稱：我沒有跟吳宥甄一起到桃園市大園交流道附近的超 商，我也沒有交付海洛因給陳志清云云。辯護人為其辯護： 陳志清於警詢中只陳述有施用安非他命，直到偵查中才提到 海洛因，而吳宥甄於警詢中也只有提到安非他命，直到警方 提示毒品交易一覽表後，才供述是賣海洛因，應以其等於警 詢中供述為準，且所販賣的毒品種類應該是安非他命等詞。 ㈠有關事實欄一㈠部分：
就事實欄一㈠即附表一編號1、2之犯罪事實，業據被告於偵 訊、原審準備、審理及本院準備、審理中自白不諱（見新北 地106年度偵緝字第1616號卷《下稱：新北偵緝字卷》第61至7 1頁、新北訴字卷第113頁；北院訴字第568號卷㈡第100頁、 北院訴字第568號卷㈢第144頁及本院卷第144、153、154、36 4、375、、377至378頁），核與證人吳宥甄於警詢、偵訊及 原審中之證述相符（見新北105年度偵字第34688號卷《下稱 ：新北偵字第34688號卷》第8至9、174至177頁、新北105年 度偵字第34321號卷《下稱：新北偵字第34321號卷》第161至1 63頁、北院訴字第150號卷第151至154、157至159、162、17 3、175至176頁、北院訴字第568號卷㈢第15至18 、21至23、 26、37頁），並經證人簡嘉豪、陳清龍、蔡旭期、丁毅丞於 警詢、偵訊時之證述（見新北偵字第34688號卷第11至14、2 7至28、31至第32、39至40、45至49、52至54、60至63頁） 、證人陳志清於偵查及原審中證述明確（見新北偵字第3432 1號卷第145至147頁、北院訴字第150號卷第181、183至185 、191頁、北院訴字第568號卷㈢第45至49頁），復有通訊監 察譯文、臉書通訊對話紀錄各1份、交易地點照片6張及手機 翻拍照片7張（見新北偵字第34688號卷第57至58、83至115 頁、新北偵字第34321號卷第28至29、111至112、153至154 頁）附卷可稽。
㈡有關事實欄一㈡部分：
⒈證人陳志清於偵訊中證稱：我使用行動電話門號是000000000 0號，105年9月14日這次是向被告、吳宥甄購買第一級毒品 海洛因，價格是5,000元，交易地點是在大園交流道那裡， 我是騎車過去，被告與吳宥甄是開車來，被告先叫吳宥甄下
車跟我拿錢，我再上車拿第一級毒品海洛因，第一級毒品海 洛因是被告拿給我，我總共與被告、吳宥甄拿過3次毒品， 只有105年9月14日是買第一級毒品海洛因等語（見新北偵字 第34321號卷第146至147頁），其於原審中證述：我有使用 門號0000000000號行動電話，我是先認識吳宥甄，透過吳宥 甄再認識被告，我記得該次與吳宥甄用電話聯絡要交易第一 級毒品海洛因，約定地點在大園交流道附近的一間統一超商 ，當時被告與吳宥甄一起開車到約定地點，吳宥甄下車後， 我將錢交給吳宥甄，吳宥甄帶我上車去拿第一級毒品海洛因 ，當時被告在車上，本次交易價格為5,000元，價格是我與 吳宥甄洽談的，現在忘記是誰拿毒品給我，不過我在偵訊時 是說實話，我記得有買過3次，最後一次是購買第一級毒品 海洛因5,000元，重量約1/4錢，海洛因是在車上拿的，當天 我有施用，確實是第一級毒品海洛因等語（見北院訴字第15 0號卷第187、192頁、北院訴字第568 號卷㈡第213至215、21 7、221至223頁、北院訴字第568號卷㈢第51、56頁），可見 被告與吳宥甄於105年9月14日在桃園市大大園交流道附近某 處有販賣第一級毒品海洛因給陳志清之事實。
⒉又由證人吳宥甄於偵查中證稱：陳志清是「阿三」，我手機 都只記錄「大園交流道」，又陳志清只認識我而已，所以才 會說是我交，陳志清不知道「小寶」的名字，買海洛因那次 是我開車，「小寶」坐副駕駛座，海洛因那次交易是我叫小 寶下車跟陳志清收，陳志清再上車拿東西等語（見新北偵字 第34321號卷第162至163頁），其於原審中證稱：105年8、9 月間被告是我男朋友，又我記得約在統一超商的那次是以價 格5,000元販賣第一級毒品海洛因約1/4錢予陳志清，換算成 公克約0.9公克，當時證人陳志清已經在統一超商裡面，被 告叫我先進去拿錢，我進去跟陳志清拿錢後，就叫陳志清出 去到車子那邊向被告拿海洛因，這次是被告將海洛因交給陳 志清，我與陳志清總共交易過3次，被監聽到2次，一次是安 非他命、一次是海洛因等語（見北院訴字第150號卷第151、 156至157、163至第164、168、174頁、北院訴字第568號卷㈢ 第15、20至21、27至28、32、38頁），足見被告與吳宥甄確 實於上開時、地販賣第一級毒品海洛因給陳志清之事實。 ⒊觀之105年9月14日下午7時1分5秒之吳宥甄所使用門號000000 0000行動電話與陳志清所使用門號0000000000號行動電話之 通訊監察譯文內容：「B：小甄喔？。A：你哪位？B：我上 次跟你在那個…啊…有沒有，2次嘛，1次跟你約在桃園市，另 外一次約在大園交流道那邊。A：喔。B：你想起來了嗎？A ：喔。B：不用講名字嘛。A：我知道我知道。B：…像上次那
樣，我有需要的功能嘛，阿你們有功能啊…。A：喔。B：可 以給我嗎…。A：你在哪裡阿？要不要見面再講？B：要見面 講喔？可以啊。A：你人現在在哪裡？B：在我們上次那個地 方。A：你說（大園）交流道？B：不要不要，我們約在麥當 勞，人比較多一點。A：在往前走那邊？B：對對對。A：左 手邊的麥當勞？B：對。人多比較…。A：等下我男朋友《林韋 辰》出去一下。B：你跟她聯絡，看他多久會到。大概跟我說 個時間。A：我從邊出發…離開的時候我再打給你。B：有確 定吼？A：有，可是我要打他下來。B：好，你先跟他（林韋 辰）聊一下，掰。」、同日下午8時1分40秒其等之通訊監察 譯文內容：「A：喂？快要到囉。B：約在哪裡啊？A：我說 快要到麥當勞了啊。B：喔，麥當勞喔。A：你不是跟我說麥 當勞嗎？B：好。A：你還沒有到？。B：我差不多3分鐘就可 以到。A：喔。好啦。B：啊『你們』咧？A：我們要下交流道 啦。B：我等下再出門還是現在出門？A：你自己決定。」， 此有105年9月14日通訊監察譯文1份附卷可佐（見新北偵字 第34321號卷第30至31頁），則由上開監聽譯文內容可知， 陳志清、吳宥甄於105年9月14日相約進行毒品交易時，吳宥 甄表示要等其男友（即被告）出去一下等語，且陳志清、吳 宥甄對話時，陳志清係以「你們」等語詢問，而吳宥甄則以 「我們」等語回覆，足見該次被告應有與吳宥甄一同乘車前 往桃園市大園交流道附近之事實。是被告辯稱：沒有與吳宥 甄一起前往云云，應是事後卸責之詞，不足為採。 ⒋至辯護人另辯稱：本次交易的毒品是安非他命云云。雖證人 陳志清於警詢中證陳：於105年9月14日19時1分5秒、同日20 時10分32秒之通訊監察譯文的內容是我打電話給小甄要向購 買第二級毒品安非他命，我們約在麥當勞外面的小甄車上交 易，又這次有交易成功，買了價格7,000元的安非他命，此 外，我是向綽號小甄之吳宥甄、綽號小寶的林韋辰購買，總 共買3次毒品，林韋辰跟我交易過一次，那次林韋辰是跟吳 宥甄一起來的等詞（見新北偵字第34321號卷第102至104頁 ），且證人吳宥甄於警詢中亦證稱：於105年9月14日那次在 麥當勞附近交易，是要跟我買安非他命等詞（見新北偵字第 34321號卷第20至21頁），然證人陳志清於於偵訊時證稱： 我是跟他拿一級毒品，5,000元，沒有秤重，交易地點是在 大園交流道那裡，我是騎車過去，他們是開車來的，是小寶 開車，東西是小寶拿給我的，錢是小寶先叫小甄先下車來跟 我收，再叫我上車去拿東西，我在警詢筆錄內容記錯了，因 為檢察官問的比較清楚，我才想的起來等語（見新北偵字第 34321號卷第146頁），其於原審中證稱：現在記不得時序，
但記得春日路那次是可以確定是安非他命，我向被告、吳宥 甄購買海洛因只有1次、最後一次是海洛因，是約在大園交 流道附近的統一超商等語（見北院訴字第150號卷第185、18 7、192頁、北院訴字第568號卷㈡第217至218、221頁；北院 訴字第568號卷㈢第49、51、56頁），而證人吳宥甄於原審中 證稱：當時到大園交流道附近的統一超商，被告叫我下車至 店內向陳志清收錢，我收完錢後就上車，陳志清已先走出去 到車那邊，是被告拿第一級毒品給陳志清等語（見北院訴字 第150號卷第163至164頁、北院訴字第568號卷㈢第27至28頁 ），可見證人陳志清、吳宥甄於警詢中就附表一編號3之毒 品種類為何有不一致之情。惟徵之證人吳宥甄證稱：我與陳 志清總共交易過3次，被監聽到2次，一次是安非他命、一次 是海洛因乙節，詳於前述，再佐以被告使用門號0000000000 與陳志清所使用門號0000000000號行動電話於105年8月8日 下午6時29分8秒之通訊監察譯文內容：「A：你說要…。B： 我要男生的。A：男生的一萬三。…」，此有105年8月8日通 訊監察譯文1份附卷可佐（見新北偵字第34321號卷第28頁） ，則其等於105年8月8日買賣毒品種類為甲基安非他命，從 而其等於同年9月14日販賣毒品種類為海洛因，此與證人陳 志清、吳宥甄於偵查及審理中證詞相符一致
，可見證人陳志清就被告所犯附表一編號3之犯行約定地點 、毒品種類、交付金錢及毒品之方式等情節，其於偵訊、原 審審理時之證述均具體詳實，並與證人吳宥甄於原審審理實 證述核心內容一致，較具可信性，被告與辯護意旨前揭所辯 ，尚難採信，附此敘明。
⒌至證人陳志清、吳宥甄前於偵訊、原審中均證稱附表一編號3 之交易地點為大園交流道附近之統一超商等語，業如前述， 此雖與105年9月14日通訊監察譯文記載雙方相約麥當勞之情 形不合（見新北偵字第34321號卷第30、113、155頁），然 證人吳宥甄、陳志清均於原審時證稱：大園交流道附近有統 一超商，同一條路上，該處附近也有麥當勞等語（見北院訴 字第568號卷㈢第27、53頁、北院訴字第150號卷第163、189 頁），仍不排除證人陳志清與被告、證人吳宥甄其後更改交 易地點至桃園市大園交流道附近之統一超商，爰認附表一編 號3 之交易地點係於桃園市大園交流道附近某處，併此敘明 。
㈢按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係
出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定 之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買 賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非 可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其 意圖營利之非法販賣行為則同一。經查，被告、吳宥甄與證 人陳志清間並無特殊情誼或至親關係，苟無利得，豈會甘冒 重刑之風險，親送毒品至交易處所，堪認被告、吳宥甄主觀 上應有販賣以營利之意圖無訛。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項等規定 ，於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，經比較修 正前、後之相關條文，修正後之規定未較有利於被告，依刑 法第2條第1項前段規定，被告本案應適用修正前之規定論處 ，合先敘明。
㈡核被告於附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；附表一編號2 所 為，犯修正前同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；附表一 編號3所為，係犯修正前同條例第4條第1 項販賣第一級毒品 罪。被告販賣上開毒品前，而持有各該毒品之低度行為，均 各為其販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。查被告就附表 一編號2、3之犯行，分別實行聯絡、接洽毒品買賣、交付毒 品等行為，均已有分工而參與其事，業屬行為之分擔，是被 告與另案被告吳宥甄就附表一編號2、3部分，均有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開各罪間，犯意各別 ，行為互殊，均應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告雖已著手附表一編號1販賣行為之實施，惟未售出任何第 二級毒品甲基安非他命，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條 第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則 規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條 例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「 歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修
正前係規定除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減 刑，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告 較為有利。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨 在鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司 法資源而設。除司法警察於調查犯罪製作警詢筆錄時，就該 犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進 行偵訊或指派檢察事務官詢問，致有剝奪被告罪嫌辯明權之 情形，始例外承認僅有審判中之自白亦得獲邀減刑之寬典外 ，衡諸該條文意旨，仍須於偵查及審判中皆行自白，始有其 適用，缺一不可。易言之，限於廣義偵查程序中，未賦予被 告任何自白之機會時，始得逕以其有審理中之自白，例外適 用上開減刑之規定（最高法院108年度台上字第991號判決參 照）。經查：被告就附表一編號1所示之部分，於偵查、原 審準備及本院審理中均坦承不諱乙情，業如前述，是附表一 編號1 部分，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之；其就附表一編 號2所示之部分，因偵查機關警詢、偵訊時未給予機會自白 ，被告於本院審理中自白此部分犯行，揆諸上開說明，是附 表一編號2部分，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
⒊被告就附表一編號3 部分雖否認販賣第一級毒品之犯行，且 對他人生命、身體及社會治安造成潛在危險，惟被告販賣第 一級毒品之對象僅有1 人，且金額及獲取之利益不高，此與 大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，經審酌上揭 情節，縱令各科以毒品危害防制條例第4條第1項所規定最輕 法定本刑無期徒刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例 原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有 可憫之處，為免被告因上開法定最低度刑以上刑之宣告，與 社會永久隔絕，爰依刑法第59條規定就被告附表一編號3 販 賣第一級毒品犯行酌減其刑。
三、上訴駁回理由：
原審就被告所為如附表一編號1、3所示之販賣第二級毒品未 遂、販賣第一級毒品犯行，犯罪事證均明確，並適用修正前 毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2 項、第19條第1項、刑法第11條、第25條第2項、第59條、第 51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、 第3項等規定，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為第 一、二級毒品，戕害身心甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜 絕毒品犯罪之禁令，販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非
他命與他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且 對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；衡 酌被告所受教育程度為國中畢業，曾經從事過粗工、臨時工 、搬運工等工作，日薪約 800元，之前曾與父母親同住之家 庭經濟生活狀況等一切情狀（見北院訴字第 568號卷㈢第156 頁、北院訴字第150號卷第262頁），就被告所犯上開販賣第 二級未遂罪（一罪）、販賣第一級毒品罪（一罪），分別量 處有期徒刑2年（一罪）、15年2月（一罪），且就被告依法 應予沒收，暨其各次販賣毒品所得應如何沒收等各節，均詳 予論述，認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。綜上所述，被 告上訴指摘沒有販賣第一級毒品及販賣第二級未遂部分原審 量刑過重請求從輕量刑云云，並無理由，應予駁回如主文第 三項所示。
四、撤銷改判之理由、科刑及沒收：
㈠原審對被告有如附表一編號2所示販賣第二級毒品之犯行，犯 罪事證均明確並據以論科，固非無見。然查，被告犯附表一 編號2部分，其於本院審理中已自白犯行，已於前述，此部 分有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，業 據本院詳述如前，原審就此部分未予減輕其刑，自有未合。 被告就附表一編號2部分上訴，為有理由，應由本院將原判 決此部分予以撤銷改判，定應執行刑部分，應一併撤銷，並 自行改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值盛年，明知毒品危 害人體至深，竟仍與吳宥甄共同販賣第二級毒品予他人施用 ，嚴重危害社會秩序及戕害他人健康至鉅，及其於本院審理 時坦認犯罪之犯後態度，暨考量其智識、素行、販賣第二級 毒品之數量等一切情狀，處如附表一編號2所示之刑，並定 應執行之刑如主文第四項所示。
㈢沒收部分：
⒈查被告於原審準備程序中供述：附表二編號1所示門號000000 0000號之行動電話是我使用等語（見北院訴字第150號卷第1 27頁），並有上開卷附105年8月8日通訊監察譯文1 份可佐 ；被告雖於原審準備程序中另供述：附表二編號2 所示門號 0000000000號之行動電話並非我所使用云云（見北院訴字第 150號卷第127頁），然參以前揭105年8月8 日通訊監察譯文 內容，被告確曾持門號0000000000號之行動電話代為接聽而 與證人陳志清通話乙情（見新北偵字第34321號卷第28、111 、153頁），且證人吳宥甄於原審中證稱：我與被告會一起 使用門號0000000000號、0000000000號兩支行動電話之情（ 見北院訴字第568 號卷㈢第16頁、北院訴字第150號卷第152
頁），可知附表二編號1、2所示之行動電話，均係被告實行 附表一編號2 之犯行時，事實上持以供犯罪所用之物，均依 毒品危害防制條例第19條第1 項，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依修 正後刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
⒉至共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採沒收或追徵 應就各人所分得者為之之見解。所謂各人「所分得」，係指 各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個 案之實際情形而為認定（最高法院106年度台上字第3975號 判決意旨參照）。查證人吳宥甄於原審中證稱：我和被告一 起時，我們的錢是一起的，沒有分什麼你我等語（見北院訴 字第568號卷㈢第37至38、41頁、北院訴字第150號卷第173至 174、177頁），堪認被告就附表一編號2所示犯行之犯罪所 得係平均分得3,500元，是附表二編號3未扣案之犯罪所得， 依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序法條）。
本案經檢察官李宗翰提起公訴及檢察官黃立維追加起訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 8 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 王惟琪 法 官 連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 109 年 10 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表一】
編號 交易對象 交易數量及價額 交易方式及時地 （原審主文）罪名、宣告刑及沒收 本院主文 1 蔡旭期 甲基安非他命0.5 公斤；新臺幣（下同）25萬元。 蔡旭期依簡嘉豪指示，以臉書通訊軟體與林韋辰聯繫，並相約於105年8月17日晚間11時後之某時許，在龍華科技大學附近之統一超商交易，待林韋辰搭乘吳宥甄駕駛之自用小客車到達後，又改往位於桃園市○○區○○路○段000巷00弄0號之土地公廟附近空地準備交易，嗣因簡嘉豪、陳清龍持槍強盜林韋辰所有之第二級毒品甲基安非他命，而未完成交易。 林韋辰販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。 上訴駁回 2 陳志清 甲基安非他命半兩；7,000元。 林韋辰與吳宥甄共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，因陳志清於105年8月8日下午4時38分許後至同日下午8時25分許間，以門號0000000000號之行動電話先與林韋辰所持用附表二編號2所示之行動電話聯繫，嗣林韋辰改以附表二編號1所示之行動電話與陳志清持用門號0000000000號之行動電話聯繫，並於同日下午8時25分許之後某時許，約在桃園市春日路及三民路交岔口某處，其後由吳宥甄至現場與陳志清進行交易。 林韋辰共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之附表二編號1、2所示之物及附表二編號3所示之犯罪所新臺幣參仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。 林韋辰共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之附表二編號1、2所示之物、附表二編號3所示之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 陳志清 海洛因四分之一錢（約0.9公克）；5,000元。 林韋辰與吳宥甄共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，因陳志清於105年9月14日下午7時1分許至同日下午8時10分許，以門號0000000000號之行動電話與吳宥甄所持用附表二編號2之行動電話聯繫，並於同日下午8時10分後之某時許，與林韋辰、吳宥甄約在桃園市大園交流道附近某處，嗣林韋辰與吳宥甄一同前往現場，由吳宥甄先下車向陳志清收錢後，陳志清再至車上，由林韋辰交付海洛因予陳志清。 林韋辰共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之附表二編號2所示之物、犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回
【附表二】
編號 應沒收之物 相關犯罪事實 1 行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹張）。 如附表一編號2所示。 2 行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹張）。 如附表一編號2、3所示。 3 犯罪所得新臺幣參仟伍佰元。 如附表一編號2所示。 4 犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元 如附表一編號3所示。