臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3269號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 廖健祥
選任辯護人 張玉希律師
被 告 林祺璋
選任辯護人 趙元昊律師
洪鈴喻律師
上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院10
6年度訴字第515號，中華民國108年8月21日所為之第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第2367號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告廖健祥、林祺璋於民國104年10月25日 凌晨2時30分許，前往位於臺北市○○區○○○路○段00號之艾美 酒店Ａ13包廂消費，並由該酒店公關即被害人高姿婷及甲○○ 坐檯服務，廖健祥及林棋璋均明知愷他命（Ketamine）、3, 4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（下稱Methylone）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦係行政院衛 生福利部所公告之第三級管制藥品，屬藥事法第20條第1款 所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，均不得擅自持有 或轉讓，竟基於轉讓偽藥及第三級毒品愷他命、Methylone 之犯意聯絡，將廖健祥持有之愷他命無償轉讓與高姿婷以摻 入香菸內點燃吸食，並將林祺璋持有之Methylone轉讓與高 姿婷以開水泡開飲用之方式施用。迨高姿婷施用後，於同日 上午5時許出現不停抽搐、緊咬牙齒等症狀，經送往馬偕紀 念醫院（下稱馬偕醫院）急救，於同日上午7時13分許宣告 不治死亡。嗣對高姿婷進行解剖鑑定，研判高姿婷因過量使 用Methylone和混用愷他命，引起急性毒品中毒休克而死亡 ，因認廖健祥及林祺璋均涉犯藥事法第83條第1項、第2項之 轉讓偽藥致死罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定
，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信 時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字 第86號、30年上字第816號、76年度台上字第4986號判例意 旨參照）。
三、公訴人認廖健祥、林祺璋涉犯轉讓偽藥致死罪嫌，無非係以 ：被告二人之供述、證人即於案發當日在包廂內服務之甲○○ 之證述、證人即艾美酒店員工李明峰、黃俊杰之證述、臺北 市政府警察局中山分局尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、監視器畫面翻拍照片 、馬偕醫院乙種診斷證明書、急診病歷、臺灣臺北地方檢察 署檢驗報告書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所解剖報 告書、鑑定報告書、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（ 下稱林口長庚醫院）106年8月28日（106）長庚院法字第000 0號函所附毒物醫學意見書及相關文獻資料等，為其主要論 據。
四、訊據被告二人固均坦承有於上開時間至艾美酒店Ａ13包廂消 費，並由高姿婷及甲○○為其等服務，惟均否認有何轉讓偽藥 致死之犯行。
⑴廖健祥辯稱：我沒有提供愷他命給高姿婷施用，現場沒有 施用任何毒品等語；廖健祥之辯護人為其辯以：甲○○之證 述前後不一，可能是因為聽到很多人在談論高姿婷的生活 狀況而有混淆並摻雜不是她親眼所見的情形，且據甲○○所 述，高姿婷本身有施用愷他命的習慣，故高姿婷體內殘留 的愷他命成分亦有可能是高姿婷之前自行施用的結果，且 甲○○在當天5點離開包廂前，包廂內沒有任何人施用Methy lone，高姿婷在5點15分就被抬出去送醫，所以無法證明 高姿婷是在Ａ13包廂內吸食Methylone、也無從證明現場有 人轉讓Methylone給高姿婷，又當天在現場的其他服務員 均稱包廂內沒有人施用毒品，可見無法以甲○○充滿矛盾的 單一證述認廖健祥涉有犯行，卷內並無證據證明廖健祥有 轉讓愷他命給高姿婷，況且高姿婷死因是Methylone過量 ，反而體內愷他命微乎其微，故高姿婷的死亡原因與愷他 命無任何關聯性等語。
⑵林祺璋辯稱：我沒有帶毒品咖啡包至包廂，也沒有轉讓毒 品給高姿婷等語；林祺璋之辯護人則為其以：本案沒有任 何證據證明林祺璋持有Methylone並轉讓給高姿婷，且無 法排除讓高姿婷死亡的毒品為其本人所攜帶，當天包廂內 除了被告二人，還有多位酒店少爺、傳播小姐進出，無法 確定何人有攜帶何種毒品，檢察官提出的證據不足以證明 林祺璋有帶毒品、帶了何種毒品、以及讓高姿婷致死的毒 品確實來自林祺璋等語置辯。
五、本院維持原審予被告二人均無罪之理由：
（一）廖健祥、林祺璋於104年10月25日凌晨2時30分許，前往艾 美酒店Ａ13包廂消費，並由高姿婷及甲○○進入該包廂服務 ，嗣高姿婷於該日上午5時許出現抽搐、緊咬牙齒等症狀 ，經送馬偕醫院急救，於同日上午7時13分許宣告不治死 亡乙節，業經被告二人供陳在卷（廖健祥部分，見相字卷 第17頁至第18頁反面、第73頁至第74頁反面、第107頁至 第110頁，偵字卷第13頁反面至第14頁反面，原審卷㈠第37 頁反面至第39頁反面；林祺璋部分，見相字卷第21頁至第 22頁反面、第76頁至第77頁，偵字卷第13頁正反面，原審 卷㈠第37頁反面至第39頁反面），核與甲○○於警詢及偵訊 （見相字卷第28頁至第29頁反面、第79頁至第80頁、第88 頁至第92頁、第208頁至第209頁，偵字卷第33頁至第34頁 ）、李明峰於警詢及偵訊（見相字卷第11頁至第13頁、第 93頁至第95頁，偵字卷第37頁正反面）、黃正杰於警詢及 偵訊（見相字卷第30頁至第31頁反面、第198頁正反面， 偵字卷第12頁正反面）、證人即艾美酒店之員工周煌家於 警詢（見相字卷第32頁至第33頁）證述之經過情節大致相 符，並有案發現場座位分布圖、打卡紀錄表、結帳單、馬 偕醫院乙種診斷證明書、急診病歷、急診藥物紀錄、心肺 復甦術紀錄表、急診醫囑各一份、現場照片十一張、監視 器畫面翻拍照片五張、高姿婷照片四張、臺灣臺北地方檢 察署相驗筆錄、檢驗報告書、相驗及解剖照片六十六張、 臺灣臺北地方檢察署相驗屍體證明書等附卷可稽（見相字 卷第34頁至第54頁、第71頁、第113頁至第118頁、第126 頁反面至第142頁反面、第202頁），前開證據經核與前揭 證人所分別證述之經過情節大致相符，此部分之事實固堪 認定。
（二）高姿婷死亡後，經臺灣臺北地方檢察署檢察官會同法醫師 對其大體進行解剖，經法醫師對其死因進行鑑定，判定高 姿婷係因過量使用Methylone和混用愷他命，引起急性毒 品中毒休克而死亡，此有法務部法醫研究所（104）醫剖
字第0000000000號解剖報告書及鑑定報告書在卷可參（見 相字卷第165頁至第173頁反面），此部分事實，亦堪認定 。
（三）就Ａ13包廂內之情形，除被告二人及高姿婷外，另一位在 場人甲○○（經原審及本院合法傳喚、拘提均未到庭，詳後 述），其先前有如下證述，
⑴於104年10月25日警詢證稱：我們在包廂中沒有使用藥物 、毒品等語（見相字卷第29頁）；
⑵復於104年10月25日偵訊證稱：現場有抽菸，有含毒品， 是愷他命，味道一聞就知道，高姿婷有抽，被告二人也 都有，愷他命是一開始就放在桌上，酒店不會提供，是 客人他們自己帶的，至於是何人帶的我不知道，現場除 了抽菸沒有抽其他毒品，他們要抽的人就自己做，有罐 子裝一些，林祺璋後來有帶咖啡包進來，我不確定高姿 婷有沒有喝，高姿婷一開始也說她不要喝咖啡包，客人 應該也不致於強迫她喝，我在4點多離開包廂時，高姿 婷還是清醒的，她酒量還算不錯等語（見相字卷第79頁 至第80頁）；
⑶再於104年10月26日警詢證稱：我進到包廂坐到沙發上時 ，就有注意到廖健祥前方有放置一小瓶愷他命，我之前 有看過別人施用過愷他命，別人也有跟我說過，所以我 知道那瓶罐子裡面是愷他命，後來林祺璋進入包廂後， 途中有出去一趟，回來時手上就提一個透明塑膠袋，我 看到裡面有咖啡包，裡面含有MDMA，之後林祺璋就把咖 啡包放在他坐的沙發後面，我之前有施用過含有MDMA成 分的咖啡包，所以我知道該咖啡包裡面有MDMA成分，我 在包廂內時，有看到被告二人及高姿婷都有施用愷他命 香菸，他們三人都是自己要抽就自己將愷他命磨成粉後 加入香菸內點燃施用，除此之外，我沒有看到他們施用 其他毒品，被告二人沒有邀請我們一起施用愷他命或咖 啡包，也沒有賣愷他命或咖啡包給我們，我也不知道為 何高姿婷會施用愷他命，我看到的時候她就自己在施用 了等語（見相字卷第89頁至第91頁）；
⑷繼於105年4月29日偵訊證稱：我一進包廂看到桌上有一 瓶愷他命，當時只有廖健祥一人坐在包廂內，我和高姿 婷坐檯期間，包廂內一直有人進進出出，開始喝酒後， 我感覺他們想要嗑藥的時候，林祺璋就出去，他回來後 有拿出咖啡包，咖啡包內應該是加MDMA或愷他命，我之 前喝的都是這樣，就沒有其他毒品了，在我出去之前， 除了我之外，所有人都有抽Ｋ菸，高姿婷是自己捲菸、
自己抽，沒有人強迫她，她不只抽一根，在我離開前高 姿婷還很正常清醒，都沒有人喝咖啡包，我只有看高姿 婷抽Ｋ菸而已，客人不會強迫小姐抽Ｋ菸或喝咖啡等語（ 見相字卷第208頁至第209頁）；
⑸嗣於106年5月19日偵訊證稱：案發當日我有看到有人在 抽Ｋ菸，我有用過所以我知道，桌上有一小罐的愷他命 ，我有看到被告二人在抽，我沒有注意到高姿婷有沒有 抽，但我有看到她在做菸，小姐都要幫客人捲菸，警詢 時我說他們三人都有在抽Ｋ菸，是我之前跟高姿婷同檯 的印象，就是她有在抽Ｋ菸，做完警詢筆錄後，艾美酒 店的行政人員說高姿婷之前沒有在抽Ｋ菸，我們在討論 這件事情時，有人說她會抽，有人說她不會，因為他們 這樣說就混淆我的記憶，我就不知道她抽的是正常菸還 是Ｋ菸，上檯時我只會注意自己的客人，但我後來問過 別的小姐，她們說高姿婷坐檯時會抽Ｋ菸也會吃藥，除 了Ｋ菸外，後來林祺璋有拿咖啡包跟水進來，是在高姿 婷發生事情以前拿進來的，我不確定咖啡包的數量，我 出去前有看到咖啡包有打開加水泡好在紙杯裡，但沒看 到有人喝，我在中間跟客人說我酒醉出去休息半小時， 高姿婷就出事了，我出去前只有看到他們有抽Ｋ菸跟喝 酒，我忘記咖啡包的包裝是什麼樣子了，滿多種類的， 只記得一個PH9.0，小瓶的水，我猜那是神仙水，我剛 講的水就是這個水，我有看到高姿婷一直抽菸，但我不 確定是否是抽Ｋ菸，因為他們抽的Ｋ菸及正常菸在外觀上 是一樣的，只有菸頭是黑色的，但我沒有印象菸頭的顏 色是什麼，林祺璋將咖啡包拿進來後就放桌上，我有摸 咖啡包，印象中摸起來就是結塊的等語（見偵字卷第33 頁至第34頁）。
是從甲○○之前揭證述中，就案發當日該包廂內有無人施用 毒品、高姿婷於案發當時是否有抽Ｋ菸，抑或僅係幫客人 捲菸、林祺璋將咖啡包帶進包廂後置放於何處、咖啡包有 無經人打開沖泡、林祺璋攜帶至包廂內之咖啡包成分為何 等等，與犯罪事實有重要關聯性之情節，或有前後證述不 一、或有基於其之臆測，其證詞之憑信性，已容有疑。復 觀諸案發現場座位分布圖，甲○○與高姿婷並非比鄰而坐， 其等中間尚隔著廖健祥，此有案發現場座位分布圖在卷可 稽（見相字卷第34頁）；而甲○○既證稱其只會注意自己的 客人，且Ｋ菸外觀上與一般未摻愷他命之香菸相同，僅菸 頭的顏色不同，高姿婷復未坐在其身側，則甲○○是否能密 切注意到高姿婷在案發現場的行為，並確實分辨高姿婷在
現場所吸的菸究係一般香菸或摻有愷他命之Ｋ菸，甚至高 姿婷係拿何處的愷他命捲入菸中吸食，均非無疑，尚難僅 以甲○○前揭證述遽認被告二人確有轉讓愷他命與高姿婷。 再者，甲○○雖證稱林祺璋有帶含有MDMA成分的毒品咖啡包 進入包廂內云云，然高姿婷之血液及胃內容物中並無檢出 MDMA成分，有法務部法醫研究所（104）醫鑑字第0000000 000號鑑定報告書在卷可考（見相字卷第169頁至第173頁 反面），故被告二人所稱其等並無轉讓毒品咖啡包給高姿 婷施用等語，應非子虛，況甲○○之前揭證詞中，除了吸食 愷他命香菸外，亦未提及有看到高姿婷有在Ａ13包廂內喝 毒品咖啡包或施用Methylone及其他毒品之詞，是甲○○前 揭證詞實無足證明高姿婷體內檢出之Methylone成分為林 祺璋所轉讓，或高姿婷體內驗出之愷他命即源自廖健祥置 於包廂桌上之愷他命。
（四）公訴意旨雖認高姿婷體內之Methylone濃度超出一般致死 量甚多，而林口長庚醫院出具之毒物醫學意見書表示口服 Methylone後之60至90分鐘達到高峰期，且該毒物醫學意 見書亦表示口服Methylone後15至60分鐘，藥物會開始作 用，而服用如此高劑量的Methylone一定是當場死亡，是 以高姿婷必定係在包廂內服用Methylone，該時包廂內僅 有被告二人，且廖健祥有在包廂內施用愷他命，林祺璋則 係帶毒品咖啡包進去，足證甲○○之證述相當可信，可憑此 認定被告二人有轉讓偽藥致死之犯行云云。然查，高姿婷 係於案發當日凌晨2時30分許進入Ａ13包廂，於該日上午5 時許出現抽搐、緊咬牙齒等症狀，方被帶出包廂並送醫急 救乙節，業經認定如前，且林口長庚醫院出具之毒物醫學 意見書表示：口服Methylone後15至60分鐘，藥物會開始 作用，30至45分鐘服用藥物者會出現相關症狀，於60至90 分鐘達到高峰期，60至120分鐘後症狀減弱，所以口服Met hylone後藥物主要作用時間約3至5小時，此外Methylone 的後續作用時間可達6至24小時，此有林口長庚醫院106年 8月28日（106）長庚院法字第0000號函暨所附之毒物醫學 意見書及相關文獻資料在卷可佐（見偵字卷第60頁至第76 頁反面），而高姿婷係於該日上午5時許出現抽搐、緊咬 牙齒之症狀，依照上開毒物醫學意見書所載口服Methylon e後開始作用、出現相關症狀及達到高峰期之時間回推， 高姿婷施用Methylone之時間確實固有可能係在其於案發 當日凌晨2時30分許進入包廂之後。惟甲○○於偵訊證稱： 我與高姿婷同檯三次，前二次我有看到她抽Ｋ菸，我和她 有被客人一起帶出，我們都有吃梅片，我不確定高姿婷有
無吃，我有問過別的小姐，她們說高姿婷坐檯時會抽Ｌ菸 也會吃藥等語（見相字卷第208頁反面，偵字卷第33頁反 面），倘若甲○○所言屬實，即高姿婷於案發前在坐檯時即 有服用藥物或毒品之情形，則將無法排除高姿婷於案發當 日自行攜帶藥物或毒品入內施用之可能，況甲○○於偵訊已 證稱其在離開包廂前，並未看到高姿婷有喝咖啡包沖泡之 飲料，且高姿婷當時有說不要喝咖啡包，客人應該也不會 強迫她喝等語，是被告二人之辯護人均為被告辯稱可能係 高姿婷自行攜帶Methylone至包廂內施用等語，尚非無據 。此外，縱使林祺璋如甲○○所述，確實有攜帶咖啡包或神 仙水進入包廂，然於甲○○前揭證述中提及該咖啡包內之毒 品成分應為MDMA或愷他命，並非高姿婷體內驗出之Methyl one，且現場未扣得甲○○所稱之咖啡包或神仙水等物，亦 未有證據證明該咖啡包或神仙水含有Methylone成分，是 尚難僅以高姿婷施用Methylone之時間極可能在該包廂內 ，即逕認被告二人有轉讓Methylone與高姿婷施用之情形 。
（五）又廖健祥雖坦承有帶愷他命至包廂內，並將愷他命置放於 包廂桌上等語（見原審卷㈠第38頁至第39頁），然廖健祥 始終否認有轉讓愷他命與高姿婷，參以甲○○前開證詞，對 於高姿婷在包廂中是否有施用Ｋ菸乙節，除前後證述不一 外，其於最後一次證述時說明其先前作證之過程，並自承 可能係事後與同事討論過本案而混淆記憶，是高姿婷是否 有施用廖健祥帶至包廂內之愷他命，亦屬有疑。且據甲○○ 於偵訊所述，其與高姿婷之前同檯陪客時，即有高姿婷會 抽Ｋ菸的印象，且有別的小姐說高姿婷坐檯時會抽Ｋ菸也會 吃藥等語，則高姿婷體內檢出之愷他命成分，是否即為其 於Ａ13包廂內所施用，抑或是其於案發當日進入該包廂前 在其他地方施用者，同屬有疑。又甲○○於警詢證稱：被告 二人沒有邀請我們一同施用愷他命或咖啡包，我不知道高 姿婷為何會施用愷他命，我看到的時候她就自己在施用了 等語，故縱使高姿婷有取用廖健祥攜入包廂內之愷他命， 亦難認廖健祥知悉或同意高姿婷取用愷他命而有轉讓偽藥 之故意。
（六）況經原審函詢本案混用愷他命之行為與高姿婷死亡結果是 否具有因果關係時，法務部法醫研究所函覆表示：高姿婷 死亡時血液中的Methylone濃度高達142.960μg/mL，已遠 超過其他藥物過量致死個案血液中之Methylone濃度11μg/ mL，單純以此過量標準即足以導致高姿婷死亡之結果，而 愷他命亦作用於中樞神經系統，無法排除其於死因中之貢
獻，惟高姿婷血液中愷他命之濃度僅有0.174μg/mL，確實 較低等情，有該所107年1月4日法醫理字第00000000000號 函附卷可稽（見原審卷㈠第56頁正反面）；復經林口長庚 醫院表示Methylone為中樞神經興奮劑，而愷他命和酒精 是中樞神經抑制劑，若同時混用會增加猝死風險，然單純 就Methylone而言，只要血液中Methylone濃度超過0.5μg/ mL就可能致死等語，此亦有長庚醫療財團林口長庚紀念醫 院107年1月19日（106）長庚院法字第0000號函所附回函 在卷足憑（見原審卷㈠第62頁至第63頁）。則綜合上開二 專門機構之專業意見，本案雖無法排除愷他命於死因中可 能產生某種加成作用，然高姿婷血液中單一藥物Methylon e的濃度為142.960μg/mL之高濃度，顯高於紀錄上之最低 可能致死濃度甚多，其血液中檢出之其他毒物，則無達到 可能致死之濃度，且尚屬低劑量，參以其血液中酒精濃度 為54mg/dL，幾可認定即使高姿婷未施用愷他命，僅憑其 過量使用Methylone與飲酒之行為，已可導致本件死亡之 結果，是縱認高姿婷所施用之愷他命確為廖健祥所轉讓， 本案事實上亦無法證明混用愷他命亦為高姿婷致死之原因 。
（七）此外，廖健祥、林祺璋為警所採集封緘之尿液，經鑑驗後 雖均呈愷他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案 件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 濫用藥物檢驗報告在卷可查（見相字卷第153頁、第155頁 、第161頁、第163頁），然被告二人均供稱係於案發前在 他處施用愷他命，並否認有於該包廂中施用愷他命等語（ 見相字卷第101頁、第110頁）。而人體施用愷他命後，該 愷他命自人體代謝的時間及尿液中可檢出濃度，受施用劑 量及頻率、施用方式、飲用水多寡、個人體質及其代謝情 形等因素影響，因個案而異，人體代謝及尿液中可檢出濃 度之期間可達數日，故被告二人之尿液檢驗呈愷他命陽性 反應，僅能證明被告二人受採集尿液時，其體內尚有殘留 而未經代謝之愷他命，惟未能逕此認定被告二人施用愷他 命之時間確係在其等於包廂內之時，又縱或被告二人有於 案發當日在包廂內施用愷他命，然亦未能僅此推論其等即 有轉讓愷他命與高姿婷施用之行為。至本院於審理中原欲 依職權將被告二人上開尿液送鑑定是否含有Methylone成 分，然經承辦員警回電稱「尿液當初在105年就已經銷燬 了，因為他們是施用三級，裁罰完畢尿液就銷燬了」等語 ，有本院公務電話查詢紀錄表及尿液銷燬公文附卷可憑（ 見本院卷第185頁、第187頁至第189頁），即在高姿婷之
體內驗出Methylone成分時，檢警並未趕緊再將被告二人 之尿液送驗確認有無相同成份以釐清本案之重大疑點，導 致被告之尿液不存在而無法再調查之窘境。則本件依卷內 所存客觀事證，既已無從得知廖健祥、林祺璋案發後所採 集之尿液內是否有與高姿婷血液中相同之毒物，是被告二 人之尿液檢驗報告顯無從為不利被告二人之認定。（八）至於警方將在Ａ13包廂中扣得之菸蒂送請臺北市政府警察 局為DNA-STR型別鑑驗，其中編號17之菸蒂檢出一位女性 之DNA-STR型別，固有臺北市政府警察局105年2月4日北市 警鑑字第00000000000號函附之臺北市政府警察局鑑驗書 在卷可稽（見原審卷㈠第111頁反面至第121頁），然該DNA -STR型別經函請內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資 料庫比對，並無發現相符者，亦經上開鑑驗書敘明在卷， 而案發現場除高姿婷外，尚有甲○○及至今無法尋 獲的兩 名傳播小姐在場，此情亦經甲○○與被告二人為一致之陳述 （見相字卷第79頁，原審卷㈠第38頁，本院卷第71頁至第7 2頁、第153頁），是該編號17之菸蒂檢出之女性DNA-STR 型別，未必即為高姿婷之DNA-STR型別，實無從逕認該菸 蒂即為高姿婷使用所餘之物。又原審就警方是否將現場採 證之菸蒂、酒水及杯子送毒物鑑定乙情函詢臺北市政府警 察局中山分局，據該分局回函表示：現場扣案之菸蒂、酒 杯以棉花棒採證送驗，僅做DNA-STR型別鑑定，並未送驗 做毒物鑑定反應，且現場保存之跡證在檢察官率同法醫師 到場勘驗完畢後均已遭清理，有該分局107年3月1日北市 警中分刑字第00000000000號函、107年10月30日北市警中 分刑字第0000000000號函等附卷可憑（見原審卷㈠第106頁 、第181頁），是就現場之菸蒂或其他跡證中，亦無從查 知現場之香菸、酒水是否確實含有愷他命或Methylone成 分，卷內亦無其他證據足資證明廖健祥、林祺璋確實於案 發當時有轉讓偽藥愷他命及Methylone與高姿婷，自無從 以轉讓偽藥罪相繩被告二人。
（九）蒞庭檢察官與林祺璋之辯護人雖均請求本院再傳喚甲○○到 庭作證，然甲○○業經原審與本院多次合法傳喚、拘提均未 到庭，已屬無調查可能性之證據，且甲○○前於警詢及偵訊 均證稱其於案發當日有先離開包廂，故並未看見高姿婷施 用Methylone，又其於偵訊證稱其因與其他人討論而混淆 記憶，已無法辨明高姿婷於案發當日在包廂中是否有抽Ｋ 菸等語，業見前述，自無再行傳喚甲○○以調查之必要。此 外，復查無其他積極證據足以證明廖健祥、林祺璋有起訴 意旨所指之上揭犯行，揆諸首揭法條、判例要旨之說明，
既不能證明被告二人犯罪，原審因此對被告二人均為無罪 之諭知，即核無不合。
六、檢察官雖不服原審諭知被告二人無罪之判決，提起上訴，指 稱：
（一）從甲○○歷次證述可知廖健祥有攜帶愷他命至包廂、高姿婷 當時亦有施用廖健祥帶來之愷他命，而林祺璋也確實特意 帶入「咖啡包」，甲○○縱有誤認「咖啡包」成分為MDMA或 愷他命之處，亦無改於現場包廂中確有兩種毒品存在之事 實，亦徵高姿婷體內所驗出之愷他命、Methylone成分， 確實與廖健祥所帶來之愷他命、林祺璋所帶來之「咖啡包 」有關，甲○○就此關鍵事實，證述內容並無前後不一之處 ，且與卷內之解剖報告書及鑑定報告書相符，原審逕以甲 ○○於案發兩年後之106年5月19日偵查筆錄，挑剔其就案發 當日包廂內有無人施用毒品、高姿婷當時是否有抽Ｋ菸、 林祺璋帶進包廂「咖啡包」成分與放置何處等情節證述不 一，洵屬失當。
（二）從林口長庚醫院之毒物醫學意見書及相關文獻資料，皆已 說明高姿婷施用Methylone之時間確實極有可能係其在包 廂內所為，亦為原審所肯認，然原審以甲○○之證述認死者 有可能在進包廂前施用過愷他命、或自帶Methylone進入 包廂施用，惟此僅係甲○○及其他公關小姐過去之見聞或其 等之個人臆測，自不得遽採為有利於被告二人之事證。況 若高姿婷確實自帶摻有Methylone成分之藥物或飲品進入 包廂，何以直到甲○○離開包廂前都不取用？遑論若高姿婷 自帶上述毒品，理當對藥量有所認識，若非有意尋死，當 無施用過量之可能，則其施用Methylone之時間既然最可 能是在案發當日凌晨4時許至5時許期間，甲○○又證述林祺 璋曾中途離開包廂後帶回摻有毒品之「咖啡包」，應可認 定林祺璋帶回的係摻有Methylone成分之咖啡包，供眾人 使用，因此造成高姿婷過量使用Methylone和混用愷他命 引起急性中毒休克而死亡之事實，而甲○○雖以過去經驗稱 咖啡包內應是加入MDMA或愷他命，惟其既未當場施用，亦 無將之拆封檢驗味道或成分，則此部分證述內容即無法作 為認定林祺璋帶來之咖啡包絕無摻有Methylone成分之依 據。
（三）廖健祥既坦承有帶愷他命至包廂，甲○○亦證稱高姿婷在包 廂內有施用Ｋ菸，則廖健祥提供愷他命與現場眾人同樂、 同意共用之情即甚為明顯，難謂其無知悉或同意他人取用 愷他命而轉讓偽藥之意。
綜上所述，原判決認事用法尚嫌未恰，爰依刑事訴訟法第36
1條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云 。
七、惟查，
（一）上訴意旨認原判決僅以臆測之方式認定高姿婷有可能在進 包廂前施用過愷他命、或自帶Methylone進入包廂施用， 惟本案檢警確實未在Ａ13包廂內查扣到甲○○所稱之「咖啡 包」而無從鑑驗其內之成分為何；又被告二人經警採集之 尿液並未檢驗足以使高姿婷致命之Methylone項目，其等 之尿液亦經銷燬而屬無法調查之證據，且在該包廂內扣得 之菸頭僅能檢出係女性之DNA-STR型別，卻未送驗做毒物 鑑定反應。況光憑高姿婷體內之Methylone濃度即足以致 死，甲○○復證稱並未看到高姿婷有除了抽Ｋ菸外之施用毒 品行為，均經本院認定及說明如前，則本案實無積極證據 可認高姿婷體內之Methylone即為被告二人攜帶之毒品所 造成，上訴意旨所為指摘何嘗不是試圖以推測或擬制之方 法為基礎，均尚不足憑為本院判斷犯罪事實之依據。（二）按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明 方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與 證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之 職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生 活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判 斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已 詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不 足證明廖健祥、林祺璋確有檢察官所指訴之犯行，其得心 證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認 有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形， 自不容任意指為違法。本件檢察官起訴書所列證據及卷內 訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪 之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事 證，僅就原審採證及認事再為爭執；本院已依前開理由認 定說明原判決認定被告二人無罪尚無不合，認上訴意旨核 無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日