臺灣雲林地方法院刑事判決 109年度訴字第372號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 謝憲揚
選任辯護人 詹忠霖律師（法扶律師）
被 告 劉清端
選任辯護人 林再輝律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第1627號、第1922號、第3965號），本院判決如下
：
主 文
謝憲揚犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，均累犯，共柒罪，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年陸月。扣案之廠牌Hugiga行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。
劉清端幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之廠牌mto 行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。謝憲揚、劉清端其餘被訴部分，均無罪。
事 實
一、謝憲揚明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二 級毒品及藥事法所列管之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓 第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之各別犯意，分別為以下犯 行：
㈠於民國108 年1 月5 日下午4 時18分、晚上8 時0 分、翌（ 6 ）日凌晨1 時19分、1 時20分許，持其所有之Hugiga廠牌 行動電話搭配門號0000000000號，與許育銘持用之門號0000 000000號行動電話聯絡後，於1 時20分後旋即在位於雲林縣 口湖鄉水井村某廟宇廁所內，放置無償提供可吸食1 次數量 之甲基安非他命予許育銘施用；又於108 年1 月7 日凌晨1 時24分、4 時41分、上午7 時48分、49分、58分、9 時42分 、10時28分、中午12時1 分許，持其所有之Hugiga廠牌行動 電話搭配門號0000000000號行動電話，與許育銘持用之門號 0000000000號行動電話聯絡後，旋即在相同地點，放置無償 提供可吸食1 次數量之甲基安非他命予許育銘施用；再於10
8 年1 月24日上午11時14分許，持其所有之Hugiga廠牌行動 電話搭配門號0000000000號，與許育銘持用之門號00000000 00號行動電話聯絡後，旋即在相同地點，放置無償提供可吸 食1 次數量之甲基安非他命予許育銘施用，共計3 次。 ㈡於107 年12月31日晚上6 時57分、10時52分許，謝憲揚持其 所有之Hugiga廠牌行動電話搭配門號0000000000號與李國禎 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，旋即在西濱快 速道路下涵洞，無償提供可吸食1 次數量之甲基安非他命予 李國禎施用；又於108 年1 月6 日上午11時38分、54分、中 午12時1 分、10分許，謝憲揚持其所有之Hugiga廠牌行動電 話搭配門號0000000000號與李國禎所持用之門號0000000000 號行動電話聯繫後，旋即在位於雲林縣口湖鄉水井村某廟宇 廁所內，放置無償提供可吸食1 次數量之甲基安非他命予李 國禎施用；再於108 年1 月8 日晚上11時23分許，謝憲揚持 其所有之Hugiga廠牌行動電話搭配門號0000000000號與李國 禎所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，旋即在位於 雲林縣口湖鄉水井村某廟宇廁所內，放置無償提供可吸食1 次數量之甲基安非他命予李國禎施用；另於108 年1 月24日 上午9 時4 分許，謝憲揚持其所有之Hugiga廠牌行動電話搭 配門號0000000000號與李國禎所持用之門號0000000000號行 動電話聯繫後，旋即在位於雲林縣口湖鄉水井村某廟宇廁所 內，放置無償提供可吸食1 次數量之甲基安非他命予李國禎 施用，共計4 次。
二、劉清端明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條所列 管之第二級毒品，不得非法持有及幫助施用，竟因王文榮欲 施用甲基安非他命，於108 年1 月24日下午1 時54分許，王 文榮以所持用門號0000000000號行動電話與劉清端所持用之 mto 廠牌行動電話搭配門號0000000000號聯絡後，劉清端即 基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，與王文榮在 綽號「金田」之友人處，由劉清端向王文榮收取新臺幣（下 同）4000元後，旋由劉清端出面向某真實姓名年籍不詳之成 年人購入4000元之甲基安非他命後，再轉交予王文榮施用， 以此方式幫助王文榮施用甲基安非他命1 次。
三、嗣因員警分別對謝憲揚、劉清端所持用上開門號行動電話實 施通訊監察，並於108 年3 月4 日，持本院核發之搜索票至 謝憲揚位在雲林縣○○鄉○○村○○路00號住處搜索，查獲 謝憲揚所有Hugiga廠牌門號0000000000號行動電話1 支（含 SIM 卡1 張）、現金1 萬400 元，另員警於108 年3 月5 日 ，持本院核發之搜索票至劉清端位在雲林縣○○鄉○○村○ ○00號之1 住處搜索，查獲及扣得劉清端所有之第一級毒品
海洛因1 包（含袋重為0.27公克）、玻璃鏟管1 支、分裝夾 鏈袋44個、mto 廠牌門號0000000000號行動電話1 支（含SI M 卡），始查悉上情。
四、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林分局 、彰化分局報告後偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。被告劉清端及其辯護人爭執本案證人王文榮警詢之證述無 證據能力（本院卷一第242 頁），查證人王文榮警詢之證述 本質上係被告以外之人於審判外之陳述，而證人王文榮既於 本院審理時具結作證，且其上開於警詢之證述，並未具有可 信之特別情況，依上開規定，應不具證據能力，本院就上開 證據即不予以斟酌，合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。經查，除上開證據能力之論 述外，就本判決以下所援引之供述證據部分，業經檢察官、 被告謝憲揚、劉清端及2 人之辯護人表示同意列為本案證據 （本院卷一第193 、242 、243 、245 、247 、267 、268 頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨 ，且經檢察官、被告謝憲揚、劉清端及2 人之辯護人到庭表 示意見，於本院言詞辯論終結前，其等對於具有傳聞證據性 質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院審酌該具有 傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具 有關聯性，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，自得作為證據。
㈢本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日提示予被告謝憲揚、劉清端及2 人之辯護人 辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。二、被告謝憲揚轉讓禁藥部分：
㈠訊據被告謝憲揚對於上揭犯罪事實一，於警詢、偵查、本院 準備程序及審理時均坦白承認（警23581 號卷第31至44頁，
偵1627卷第95至96頁，本院卷一第236 、268 至275 頁）， 核與證人許育銘、李國禎於警詢及偵訊時之證述大致相符（ 警23581 號卷第56至65、71至84頁，偵1627卷第81至91頁） ，而證人許育銘、李國禎有施用毒品之前案，此有其等之臺 灣高等法院被告前案紀錄表、許育銘之勘察採證同意書、彰 化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證 單、臺灣雲林地方檢察署檢察官108 年度毒偵字第478 號緩 起訴處分書、李國禎之尿液採集同意書、彰化縣警察局芳苑 分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、臺灣雲林地 方檢察署檢察官108 年度毒偵字第530 號聲請簡易判決處刑 書、本院108 年度港簡字第151 號刑事簡易判決各1 份、台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 份在卷可參（ 警23581 號卷第66、67、85、87、164 、165 頁，本院卷一 第97至107 、111 至120 、207 至211 、225 至227 頁）， 可見證人許育銘、李國禎確有取得毒品之需求，且依其等自 身經驗亦能證實取得毒品之類別，復有本院107 年度聲監字 第796 號、108 年度聲監續字第40號通訊監察書暨電話附表 、門號0000000000（謝憲揚）、門號0000000000（李國禎） 、門號0000000000（許育銘）通聯調閱查詢單各1 份、被告 謝憲揚所持用門號0000000000號行動電話與證人許育銘所持 用門號0000000000號、證人李國禎所持用門號0000000000號 行動電話之通訊監察譯文7 份（警23581 號卷第56、58至61 、71至72、75至76、80至81、88至91、161 至163 頁）在卷 可佐，另扣得被告謝憲揚所持用之Hugiga廠牌門號00000000 00號行動電話1 支（含SIM 卡）等節，有本院108年聲搜字 第80號搜索票、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押 物品收據、扣押物品目錄表各1 份附卷可稽（員林分局警卷 第45至49頁），足認被告謝憲揚之上揭自白應與事實相符而 可採信。
㈡復觀之附表所示之通訊監察譯文內容（通訊監察書及譯文證 據所在均見附表所載），證人許育銘與被告之通話內容，被 告謝憲揚稱「要趣味，我這裡有」（附表編號1 ）、「廟裡 廁所窗戶旁邊我塞在那裡，用紙包起來塞在那裏」（附表編 號2 ）、「白鐵邊伸進去有1 包在那裏」（附表編號3 ）均 明確提及被告提供毒品之放置地點、位置，證人李國禎與被 告之附表編號4 、5 通話內容主要係在約會面地點，證人李 國禎表示欲給被告謝憲揚1000元時，被告謝憲揚則回應「今 天我去拿的也貴，貴也沒關係我也是有用到」而沒有收受證 人李國禎之金錢。其中附表編號6 通話，被告謝憲揚邀約「 要來趣味一下嗎」及會面地點，附表編號7 通話時，被告謝
憲揚提及「窗戶旁邊框你看我用衛生紙包著」、「全部拿去 」，明確表示毒品放置地點和給予證人李國楨之意思。是附 表之通訊監察譯文中，綜合其等前後語意、交談情境及時機 等諸般情狀，核與證人許育銘、李國禎證述被告謝憲揚提供 其等毒品施用之情狀相符，故上揭通訊監察譯文之補強證據 ，可以佐證證人許育銘、李國禎證述之真實性。足認證人許 育銘、李國禎證述被告謝憲揚上揭轉讓禁藥之犯行，應屬實 在。
三、被告劉清端幫助施用第二級毒品部分：
㈠訊據被告劉清端對於上揭犯罪事實二，於本院審理時坦白承 認（本院卷二第206 至207 頁），核與證人王文榮於偵查中 、本院審理時之證述大致相符（偵1627號卷第76頁，本院卷 二第46至57頁），復有本院108 年度聲監續字第1 號通訊監 察書暨電話附表、門號0000000000（劉清端）、門號000000 0000（王文榮）通聯調閱查詢單各1 份、被告劉清端所持用 門號0000000000號行動電話與證人王文榮所持用門號000000 0000號之通訊監察譯文1 份（員林分局警卷第112 至113 、 129 至130 、136 、138 頁）在卷可佐，另扣得被告劉清端 所持用之mto 廠牌門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡）等節，有本院108 年聲搜字第80號搜索票、彰化縣警察 局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表 各1 份附卷可稽（員林分局警卷第89至94頁），足認被告劉 清端之上揭自白應與事實相符而可採信。
㈡就上揭事實二部分，檢察官起訴書固認為被告劉清端係基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之意思，而販賣特定金額之甲 基安非他命予證人王文榮等語（即起訴書犯罪事實四），惟 按受他人委託，代為購買甲基安非他命後交付委託人，以便 利、助益委託人施用者，為幫助施用，其行為人於購入甲基 安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起 意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與販賣 、轉讓，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後， 始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付 他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判 決意旨可資參照）。易言之，究為幫助施用抑係販賣，應以 行為人於購入毒品之初，是否即為委託人而持有，抑或係指 自行購入毒品後，另行起意而販賣移轉毒品予他人，則為販 賣，二者有別。訊據被告劉清端固坦承有於事實二之時點與 證人王文榮聯繫後，兩人一起購買甲基安非他命，王文榮和 藥頭不熟，伊有幫忙等情不諱，然矢口否認有何販賣之犯行 ，辯稱：王文榮跟伊一起去東勢厝拿藥，是個人拿個人的，
王文榮和藥頭不熟，我介紹藥頭給他認識，然後一起去拿， 伊沒有賣毒品云云。辯護人則以：108 年1 月24日是跟王文 榮合資購買毒品，並非販賣毒品給王文榮，被告是表示跟王 文榮一起坐車去購買甲基安非他命，然後現場藥頭就把毒品 交給王文榮，也不是透過被告拿毒品給王文榮，被告在接到 王文榮抱怨效果不佳時，被告劉清端是答應幫他拿去換，而 不是直接退錢，故王文榮是拜託被告劉清端幫他購買第二級 毒品，被告劉清端沒有販賣第二級毒品的故意及行為等詞， 為被告辯護。
㈢經查：
⒈被告劉清端於108 年1 月24日下午1 時54分、3 時31分、4 時50分許使用門號0000000000號之行動電話，與證人王文榮 使用之門號0000000000號行動電話聯繫，彼此間有如附表「 通訊監察譯文內容」欄所示內容之對話；嗣於同日下午，被 告劉清端確有與證人王文榮見面，被告劉清端也有與藥頭見 面，後來證人王文榮有拿到甲基安非他命，但效果不好，又 退還給被告劉清端等情，業經證人王文榮於偵查中及本院審 理中證述無誤（見偵1627卷第75至77頁；本院卷二第55至57 頁），復有本院108 年度聲監續字第1 號通訊監察書暨電話 附表、被告劉清端所使用門號0000000000號行動電話與門號 0000000000號通訊監察譯文各1 份在卷可稽（見員林分局警 卷第129 至130 、133 至134 頁），且為被告於本院準備程 序與審理中所是認（見本院卷一第283 頁，卷三第206 至20 7 頁），此部分事實先堪認定。
⒉觀之卷附被告劉清端與證人王文榮之行動電話通訊監察譯文 ，得見於108 年1 月24日下午1 時54分26秒起，證人王文榮 主動以行動電話聯繫被告劉清端問何時回來，證人王文榮取 得毒品施用後，因發現效果不佳，乃於同日下午3 時31分30 秒，再致電被告劉清端抱怨「叔叔那個沒有效啦」、「沒有 效啦」、「真的啦，比早上第一次還沒有效」，被告則答以 「那個不要講啦」、「我拿去換」、「留著我拿去換」，且 被告劉清端又於同日下午4 時50分01秒致電證人王文榮表示 「你來金田這裡，讓我了解事情，我才有辦法處理事情」。 細繹被告劉清端與證人王文榮之上開對話內容，得見證人王 文榮有求於被告劉清端後，證人王文榮取得毒品施用並發現 品質不佳，因而於電話中接連向被告劉清端反應，被告劉清 端答稱伊拿去換貨、必須先瞭解情況才有辦法處理。可見證 人王文榮認購得毒品品質不佳，無管道自行向藥頭反應，需 由被告劉清端居中處理，被告劉清端接獲證人王文榮反應時 ，尚不瞭解情形，瞭解後的處理方法是拿去換貨，可見被告
劉清端並非將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思 交付王文榮，與證人王文榮於本院審理時證稱：我拜託劉清 端幫我買毒品，錢是交給劉清端，等劉清端拿到毒品後，再 將毒品交給我，退還給劉清端的毒品就吸兩口，剩下就還給 劉清端，劉清端隔一段時間，退還我1000元等語（本院卷三 第53至57頁）大致相符，堪認係由被告劉清端出面接洽藥頭 協助王文榮取得甲基安非他命，此情應可認定。 ⒊從而，證人王文榮與被告劉清端間之前開通話譯文內容，不 論自語意及對話脈絡，均與證人王文榮之上揭證詞互核大致 符合，應可補強證人王文榮所言之憑信性。綜上，被告劉清 端有幫助證人王文榮施用第二級毒品之犯行，至為明確。四、綜上各節，本案事證明確，被告謝憲揚、劉清端之犯行洵堪 認定，應依法論科。
五、論罪科刑之法律適用：
㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品 ，但亦屬藥事法所規範之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥 事法第83條第1 項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲 基安非他命而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危 害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、 後法優於前法等法理，擇一處斷。而104 年12月2 日修正公 布後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以 下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金），較毒品危害防制 條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓 安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對18 歲以下之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條 第6 項、第9 條（修正後毒品危害防制條例第9 條增列第3 項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高 級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，同條第1 項 、第2 項未修正）各有加重其刑至二分之一之特別規定，而 應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規 定處罰（最高法院106 年度台上字第3999號、99年度台上字 第6393號判決意旨參照）。查被告謝憲揚於本案中轉讓甲基 安非他命之犯行，無證據足資證明其各次所轉讓之數量已達 淨重10公克以上，亦無所轉讓對象係未成年人、懷胎婦女之 情，當無毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條等加重其 刑規定適用，合先述明，是就被告謝憲揚轉讓甲基安非他命 犯行部分，本於依重法優於輕法原則，自應依藥事法第83條 第1 項轉讓禁藥罪之規定處斷。
㈡論罪：
⒈核被告謝憲揚就事實欄一所為，均係犯藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪。至被告謝憲揚轉讓甲基安非他命前之持有行 為，因與嗣後之轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高 度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法 理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例 加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照） ，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告 謝憲揚轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。 ⒉核被告劉清端就事實二所為，係犯刑法第30條第1 項前段、 毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。 被告劉清端幫助施用第二級毒品前持有毒品之低度行為，為 幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書固認被告劉 清端就事實二所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣 第二級毒品罪。販賣毒品與幫助施用毒品基本事實同一，法 院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條， 對幫助施用毒品加以審判，且本院於審理時業已就幫助施用 第二級毒品罪名告知（本院卷二第204 頁），無礙被告劉清 端及其辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。 ㈢被告謝憲揚所犯前開轉讓禁藥共7 罪，就各罪間，乃犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣累犯加重
⒈被告謝憲揚前因施用毒品，經本院以105 年度易字第43號判 決處有期徒刑8 月、8 月，並定應執行有期徒刑1 年確定， 於106 年5 月25日縮刑假釋出監，106 年12月2 日縮刑期滿 ，其假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷一第19至53頁）。被 告謝憲揚於上開有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院大法官釋字第77 5 號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第 47條第1 項之累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加 重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人 身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本 院審酌被告謝憲揚所犯前案雖為施用毒品案件，然其於前案 假釋未經撤銷視為執行完畢後，理應心生警惕並謹慎守法， 然其竟又再犯本案違反藥事法之犯行，顯見其對於刑罰反應 力薄弱，復依其本案情節，暨衡酌其前案執行完畢期日與本 案犯罪時間之間隔未久等情狀後，認依累犯規定加重，尚符 合罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑 。
⒉被告劉清端前因施用毒品，經本院以105 年度訴字第288 號 判決判處有期徒刑8 月、8 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於107 年6 月4 日縮刑假釋出監，107 年9 月10日 縮刑期滿，其假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行論，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷一第55至76 頁）。被告劉清端於上開有期徒刑執行完畢後之5 年內，故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院大法官 釋字第775 號解釋意旨，本院審酌被告劉清端所犯前案雖為 施用毒品案件，然其於前案假釋未經撤銷視為執行完畢後， 理應心生警惕並謹慎守法，然其竟又再犯本案幫助施用第二 級毒品之犯行，顯見其對於刑罰反應力薄弱，復依其本案情 節，暨衡酌其前案執行完畢期日與本案犯罪時間之間隔未久 等情狀後，認依累犯規定加重，尚符合罪刑相當原則，爰依 刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈤被告劉清端幫助他人施用第二級毒品，為幫助犯，應依刑法 第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減之 。至被告謝憲揚雖亦於偵查及審判中自白事實欄一之轉讓禁 藥罪部分，因已適用藥事法第83條第1 項處斷，依法律適用 完整性之法理，自不能再行割裂適用修正前毒品危害防制條 例第17條第2 項予以減輕其刑。
㈥爰審酌被告謝憲揚、劉清端知悉甲基安非他命對人體有嚴重 危害性，仍不顧國家禁止管制藥品及毒品流通之禁令，被告 謝憲揚轉讓禁藥予他人，被告劉清端幫助他人施用第二級毒 品，破壞藥品安全之管制，亦助長禁藥毒品之流通，不僅戕 害他人身心，亦致他人沾染毒品而施用毒品，對社會秩序及 國民健康危害不輕，應予非難，惟念被告謝憲揚始終坦承犯 行，已有悔悟，犯後態度尚可，並考量被告謝憲揚轉讓甲基 安非他命之對象僅2 人、僅供他人吸食數口，數量甚少等犯 罪情節，及其自陳國小肄業之教育程度、家中有妻子、2 個 女兒都已出嫁、入監前做顧水利署抽水站工作，月薪約1 萬 多元之家庭生活、經濟狀況等一切情狀。念被告劉清端於審 理中方坦承犯行，犯後態度尚可，並考量被告幫助施用甲基 安非他命之對象僅1 人、1 次等犯罪情節，兼衡被告自述為 沒有讀書、不識字之教育程度，離婚、2 個兒子、獨居、兒 子和媳婦在外租屋，因脊髓損傷等病而不良於行，領有殘障 補助、需有人照護之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，各量 處有主文所示之刑及定其應執行之刑，並就得易科罰金部分 ，諭知如主文所示之易科罰金之折算標準。
六、沒收之說明：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38 條第2 項定有明文。經查：扣案之Hugiga廠牌行動電話（含 門號0000000000號SIM 卡1 張），被告謝憲揚均持上開行動 電話與證人先行聯繫，後始為各該次轉讓甲基安非他命之犯 行，堪認上開行動電話屬供犯罪所用之物，復有通訊監察譯 文在卷可參，爰就被告謝憲揚之各次犯行，均依刑法第38條 第2 項前段規定宣告沒收。
㈡扣案之MTO 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張），係被告劉清端持以與證人王文榮聯絡所用，依卷附 電話查詢單所示，SIM 卡申辦人為被告劉清端之兒子（員林 分局警卷第136 頁），惟實際上係申辦後即交予被告劉清端 所持用，均非申辦人在使用等情，為被告劉清端於審理時供 陳在卷（見本院卷二第227 頁），是扣案之上開行動電話屬 被告劉清端所有，應可認定，屬被告劉清端為本案幫助施用 毒品犯行使用之物，堪認上開行動電話屬供犯罪所用之物， 復有通訊監察譯文在卷可參，爰依刑法第38條第2 項前段宣 告沒收之。
㈢此外，本案查獲時尚扣得被告謝憲揚所有之現金1 萬400 元 、被告劉清端所有之夾鏈袋44個、玻璃鏟管1 支等物。惟上 開物品，卷內查無事證可認此部分扣押物與本案犯行有關， 自不予宣告沒收。另被告劉清端扣案之白色粉末1 包經送鑑 驗後，檢出第一級毒品海洛因之成分，有衛生福利部草屯療 養院108 年3 月28日草療鑑字第1080300448號鑑驗書在卷可 參（偵1922卷第95頁），被告劉清端雖不諱言該包海洛因為 其所有，但供稱：那是以前的，放到忘記了等語（見偵1627 卷第100 頁），觀諸本案被告劉清端被訴幫助施用毒品種類 是甲基安非他命，是以該包海洛因既與本案無關，亦不予宣 告沒收銷燬，應由檢察官另為適當之處理。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
㈠被告謝憲揚基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於108 年1 月7 日中午前後，持用門號0000-000000 號行 動電話，與持用門號0000000000號行動電話之證人李國禎連 絡後，將甲基安非他命若干置放在雲林縣口湖鄉水井村某廟 宇廁所內，提供予證人李國禎施用，以此方式轉讓禁藥即第 二級毒品甲基安非他命予證人李國禎1 次。因認涉犯藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌。
㈡被告謝憲揚及劉清端共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意 ，於107 年12月11日共同持用被告劉清端所有門號00000000 00號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之證人籃
靜怡連絡後，相約在被告劉清端位雲林縣○○鄉○○村○○ 00○0 號住處，將海洛因1 小包交付予證人籃靜怡，並自證 人籃靜怡處得款6,000 元，被告謝憲揚及劉清端即以上開方 式共同販賣第一級毒品海洛因予證人籃靜怡。因認2 人均係 涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌 。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 同法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存 在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（參見最高法院 100 年度台上字第2980號、第5282號判決意旨），是本判決 下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不 受證據能力有無之限制，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度 上字第816 號、76年度台上字第4986號裁判意旨參照）。四、公訴意旨認為：
㈠被告謝憲揚涉犯前揭貳、一、㈠所示之轉讓第二級毒品罪嫌 ，無非以被告謝憲揚於偵查中坦承：有請李國禎、許育銘大 家一起用，算是我請他們的等語（偵1627卷第96頁）、被告
謝憲揚持用門號0000000000號與證人李國禎持用門號000000 0000號108 年1 月7 日下午3 時2 分36秒之通訊監察譯文（ 警23581 號卷第121 頁），為其主要論據。 ㈡被告謝憲揚、劉清端涉犯前揭貳、一、㈡所示之共同販賣第 一級毒品罪嫌，無非以證人籃靜怡於警詢及偵查時之證述、 指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院107 年聲監續字第998 號通訊 監察書暨電話附表、被告劉清端持用門號0000000000號與證 人籃靜怡持用門號0000000000號107 年12月11日上午11時44 分58秒之通訊監察譯文（員林分局警卷第101 至107 、127 頁），為其主要論據。
五、訊據被告謝憲揚堅詞否認其有貳、一、㈠所示之轉讓第二級 毒品罪行，辯稱：1 月7 日那天沒有一起在那邊吃毒品，有 時候我們會一起吃，但這一天確實沒有，因為這一天伊特別 有印象，那天李國禎叫伊去賭博，然後又問伊有沒有東西， 伊說沒有，李國禎又問伊玻璃球內還有沒有剩，伊說沒有了 等語（本院卷二第237 至238 頁），查證人李國禎警詢及偵 訊均未被問及有關108 年1 月7 日之案情，證人李國禎於審 判中經傳、拘均未到庭，現因他案經臺灣雲林地方檢察署通 緝，迄今仍未緝獲，有雲林縣警察局北港分局109 年9 月18 日檢還之拘票及報告書、證人李國禎臺灣高等法院被告前案 紀錄表各1 份（本院卷二第151 至161 、185 至191 頁）在 卷可按，對此檢察官、被告謝憲揚及其辯護人於審理時均表 示沒有意見（本院卷二第205 頁），被告謝憲揚否認本次犯 行，又無證人李國禎之證述可佐，而檢察官起訴時間為108 年1 月7 日中午，除該日下午3 時44分約見面之通訊監察譯 文外，卷內查無本次犯行之其他相關證據，依審判證據法則 ，犯罪事實之存在，仍須以積極證據資為論斷，積極證據不 足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以 此資為積極證據應予採信之理由，亦不能遽為有罪之認定（ 最高法院30年度上字第482 號、第1831號裁判意旨參照）。 因此，依公訴人所提出之上開積極證據，尚無法證明被告謝 憲揚確有此次轉讓禁藥之犯行。
六、訊據被告謝憲揚、劉清端固承認有以被告劉清端持用之行動 電話門號與證人籃靜怡聯絡，談話內容則如附表編號9 之通 話譯文內容所示，與證人籃靜怡於附表編號9 所示時間聯絡 後有見面等情，然堅詞否認其等有之販賣第一級毒品犯行， 被告謝憲揚辯稱：伊沒有吃一級毒品，怎麼會賣一級，通聯 也沒有講到買賣毒品的事情，籃靜怡的男朋友龔泰芳也有承 認賣伊二級毒品，電話中是講拿手機換安非他命的事情等語 。被告劉清端辯稱：伊都沒有在賣，當天通聯大部分是在講
拿手機跟她換一級或二級毒品等語。經查：
㈠觀諸證人籃靜怡於108 年3 月5 日警詢證述：於107 年12月 11日上午11時44分許，伊撥打完電話約55分鐘後到達後，綽 號火山仔（劉清端）將毒品海洛因1 包（重量不詳）交給伊 ，交易毒品地點在火山仔住處雲林縣口湖鄉下崙村下寮21之 1 ，伊將6000元交給火山仔，再由火山仔交給綽號揚仔（謝 憲揚）的男子。於同日偵訊證述：有此通電話，伊要跟他們 拿海洛因，有拿到，伊用6000元買到1 錢的量，地點在火山 的家，現場有伊、火山兄、小揚、龔泰芳，錢是伊出的，先 交給火山，火山在現場就交給小揚，火山把海洛因給伊等語 （員林分局警卷第105 頁，偵1627卷第102 頁）。被告劉清 端於同日偵訊稱：謝憲揚是用手機跟鴨米仔（龔泰芳）換， 不知道是換安非他命還是海洛因等語（偵1627卷第100 頁） ，同日偵查中羈押訊問也稱：是謝憲揚要拿手機跟籃靜怡換 毒品等語（聲羈卷第41頁）。被告謝憲揚警詢時稱：劉清端 要我拿手機跟他的上游交換甲基安非他命等語（員林分局警 卷第19頁），偵查中羈押訊問稱：伊拿手機過去請劉清端幫 伊向籃靜怡換甲基安非他命等語（聲羈卷第32頁）。 ㈡證人籃靜怡審理時證稱：劉清端打給伊是因為伊要跟他買手 機，之前製作警詢筆錄時，當時伊剛好在提藥，想隨便做一