臺灣雲林地方法院刑事判決 109年度訴字第369號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 許森榮
選任辯護人 蔡逸軒律師（法扶律師）
被 告 江玉蘭
選任辯護人 曾錦源律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第2405 號）及移送併辦（109 年度偵字第4195、419
6 號），本院判決如下：
主 文
許森榮犯如附表一編號１至５所示之罪，各處如附表一編號１至５所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。沒收部分併執行之。江玉蘭犯如附表一編號１、２、４、５所示之罪，各處如附表一編號１、２、４、５所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。沒收部分併執行之。
江玉蘭其餘被訴部分（附表一編號３所示部分），無罪。 事 實
一、許森榮、江玉蘭均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟分別為下 列行為：
㈠許森榮、江玉蘭共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，持用江玉蘭所有之門號0000-000000 號SIM 卡搭配SUGAR 廠牌行動電話（下稱甲手機）作為聯繫工具，並由許森榮提 供甲基安非他命，於附表一編號１、２、４、５所示之時間 、地點，以附表一編號１、２、４、５所示之方式，販賣甲 基安非他命給廖仕凱、許坤暘各2 次
㈡許森榮基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持用其所有之門 號0000-000000 號SIM 卡搭配REDMI 廠牌行動電話（下稱乙 手機）作為聯繫工具，於附表一編號３所示之時間、地點， 以附表一編號３所示之方式，販賣甲基安非他命給廖仕凱1 次。
㈢嗣經檢察官聲請本院准許就上開門號0000-000000 號、0000 -000000 號實施通訊監察，警方並循線於109 年3 月23日持 本院核發之搜索票，至許森榮、江玉蘭位於雲林縣○○市○
○路0 ○0 號4 樓之租屋處執行搜索，扣得江玉蘭所有之上 開甲手機1 支（含門號0000-000000 號SIM 卡1 張），許森 榮所有之上開乙手機1 支（含門號0000-000000 號SIM 卡1 張）、甲基安非他命1 包（淨重0.0970公克，驗餘淨重0.08 58公克；含包裝袋1 個），而悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告暨臺灣雲林地方檢察署（下 稱雲林地檢署）檢察官自動簽分後偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（關於證據能力）：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判 決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，檢 察官、被告許森榮、江玉蘭及其等辯護人均同意作為證據使 用（本院卷一第352 至360 頁；本院卷二第251 、252 頁） ，本院審酌該等證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違 法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證 據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告許森榮、江玉蘭於警詢、偵訊、羈 押訊問、本院訊問程序、準備程序及審理時坦承在案（他卷 第104 頁、第131 至134 頁、第142 、143 頁、第158 、15 9 、164 、166 、173 、174 、176 、178 、186 、187 頁 ；聲羈卷第39至41頁、第48至50頁；偵2405卷第77至79頁、 第81至84頁；本院卷一第69至74頁、第233 至238 頁；本院 卷二第250 、251 頁），核與證人廖仕凱、許坤暘於警詢、 偵訊、本院審理時證述與被告2 人聯繫見面及交易之情節大 致相符（他卷第23至35頁；第41至45頁；第51至62頁、第83 至87頁；警369 卷第47至52頁），並有本院108 年度聲監字 第544 號、109 年聲監字第66號、109 年聲監續字第13號、 109 年聲監續字第99號通訊監察書暨電話附表（偵2405卷第 87頁、第91至96頁）、附表二各編號所示之通訊監察譯文、 本院109 年聲搜字158 號搜索票、雲林縣斗南分局搜索扣押 筆錄（受搜索人：被告許森榮、江玉蘭）暨扣押物品目錄表 、扣押物品收據、現場蒐證暨扣案物照片（他卷第107 至1 27頁）、雲林地檢署109 年度安保字第249 號、109 年度保 字第972 、975 號扣押物品清單暨扣案物照片（本院卷二第
89頁、第95至99頁、第111 頁）、門號0000-000000 號、門 號0000-000000 號申登人資料（本院卷一第303 至311 頁） 在卷可憑，復有扣案之甲手機（含門號0000-000000 號SIM 卡1 張）、乙手機（含門號0000-000000 號SIM 卡）各1 支 可資佐證，足認被告2 人之自白與事實相符，可以採信。二、關於附表一編號１、４、５之交易地點、方式，起訴書主張 「被告2 人之租屋處」、「由被告許森榮帶往租屋處完成交 易（附表一編號１、４）」、「由被告江玉蘭帶往租屋處完 成交易（附表一編號５）」，附表一編號２之交易地點、方 式，起訴書則主張「被告2 人位於斗六市○○路0 ○0 號4 樓之租屋處」、「由被告江玉蘭完成交易」，茲補充說明如 下：
㈠就交易地點，被告許森榮、江玉蘭於本院訊問、準備程序、 審理時供述：我們本來租屋在斗六市○○里○○路0 ○0 號 （平房的1 間套房），後來才搬到北平路7 之3 號4 樓租屋 ；109 年1 月22日、23入住北平路租屋處，但東西多，所以 虎溪路租屋處還沒有退租，有同時租2 個地方過；如果是相 約在統一超商，就是到虎溪路租屋處，相約在萊爾富，就是 到北平路租屋處；附表一編號１（109 年1 月19日）、２（ 109 年1 月20日）、４（108 年12月17日）這3 次交易地點 是在虎溪路租屋處，附表一編號５（109 年3 月7 日）這次 交易地點是在北平路租屋處等語（本院卷一第65、77、236 頁；本院卷二第275 、276 頁）；又就交易方式，被告許森 榮曾於距離案發較近之警詢、偵訊時供稱：附表一編號１（ 109 年1 月19日）是我去統一超商帶廖仕凱我的租屋處，是 我跟廖仕凱交易，我交付甲基安非他命給他，他當場拿新臺 幣（下同）1,000 元給我；附表一編號２（109 年1 月20日 ）廖仕凱跟江玉蘭通話時，我有在旁邊；附表一編號４（10 8 年12月17日），我有接電話過來報路，再帶許坤暘回去租 屋處，由江玉蘭拿1 包甲基安非他命給他，再收取1,000 元 ；附表一編號５（109 年3 月7 日），這次江玉蘭與許坤暘 對話，我有幫忙報路，是由江玉蘭前往萊爾富超商與許坤暘 見面，再將許坤暘帶回租屋處，許坤暘交付1,000 元現金給 我，我當場交付1 包甲基安非他命給許坤暘等語（他卷第10 4 、131 、134 、142 、143 頁；偵2405卷第77、78頁）， 被告江玉蘭則曾於距離案發較近之警詢、偵訊時、羈押訊問 時供稱：附表一編號１（109 年1 月19日），這次廖仕凱打 給我就是要買甲基安非他命，我叫許森榮過去；附表一編號 ２（109 年1 月20日），這次甲基安非他命是許森榮分裝好 的，由我與廖仕凱以一手交錢一手交貨方式交易甲基安非他
命，我拿甲基安非他命給廖仕凱，廖仕凱拿1,000 元給我， 我再交給許森榮：附表一編號４（108 年12月17日），這次 是許森榮將許坤暘帶到我的租屋處，跟我拿；附表一編號５ （109 年3 月7 日）這次是我與許坤暘對話，許坤暘叫我幫 忙購買甲基安非他命等語（他卷第159 、166 頁、第173 至 174 頁、第178 、187 頁；聲羈卷第39至41頁）。 ㈡依被告2 人上開所述，對照附表二編號１、２所示之通訊監 察譯文，以及證人廖仕凱於警詢、偵訊、本院審理時證稱： 附表一編號１（109 年1 月19日）先約在統一超商見面，再 去虎溪路租屋處（位在1 樓），租屋處從統一超商旁邊的巷 子進去就到了，由許森榮與我交易甲基安非他命；附表一編 號２（109 年1 月20日）沒有講到要先相約見面，我是直接 去虎溪路租屋處找江玉蘭，由江玉蘭與我交易甲基安非他命 ，以偵查中講的為準等語（他卷第53、85頁；本院卷二第22 6 至230 頁），故認定附表一編號１、２之交易地點，均是 在被告2 人位於斗六市○○里○○路0 ○0 號之租屋處，附 表一編號１部分之交易方式，由被告許森榮至虎溪路租屋處 附近之統一超商，帶證人廖仕凱回到前揭交易地點，再以一 手交錢一手交貨方式完成交易，附表一編號２部分之交易方 式，是證人廖仕凱直接到前揭交易地點後，由被告江玉蘭以 一手交錢一手交貨方式與證人廖仕凱完成交易。再對照附表 二編號４、５所示之通訊監察譯文，以及證人許坤暘於警詢 、偵訊、本院審理時證稱：附表一編號４（108 年12月17日 ）我是在斗六臺大醫院那邊的統一超商等，許森榮來帶我， 進到他們的1 樓舊租屋處，是江玉蘭與我交易甲基安非他命 ，一手交錢一手交貨；附表一編號５（109 年3 月7 日）這 次通話後，江玉蘭在萊爾富跟我碰面…江玉蘭帶去她的租屋 處，不是在1 樓的…我有在那邊施用甲基安非他命等語（他 卷第26至27頁、第33至34頁、第43頁；本院卷二第234 至24 9 頁），故認定附表一編號４之交易地點，是在被告2 人位 於斗六市○○里○○路0 ○0 號之租屋處，交易方式是由被 告許森榮至臺大醫院雲林分院附近之統一超商，帶證人許坤 暘回到前揭交易地點，再由被告江玉蘭以一手交錢一手交貨 方式與證人許坤暘完成交易；附表一編號５之交易地點，是 被告2 人位於斗六市○○路0 ○0 號4 樓之租屋處，交易方 式是由被告江玉蘭至租屋處附近之萊爾富超商，帶證人許坤 暘回到前揭交易地點，再由被告許森榮以一手交錢一手交貨 方式與證人許坤暘完成交易。
三、營利意圖：
就附表一編號１、２、４、５部分，被告2 人確實均有自證
人廖仕凱取得現金1,000 元，業經認定如前，又就就附表一 編號５部分，被告許森榮確實均有自證人許坤暘取得現金2, 000 元，業據被告許森榮坦承在案（本院卷一第72頁），均 核屬有償之行為，且被告許森榮、江玉蘭於本院審理時供稱 ：本案販賣給廖仕凱、許坤暘的甲基安非他命，是由許森榮 所提供，許森榮可以賺到自己施用毒品的量；兩人一起販賣 部分，會由許森榮分一些甲基安非他命給江玉蘭等語（本院 卷二第275 、276 頁），顯見被告2 人為前揭附表一編號１ 、２、４、５所示共同販賣第二級毒品4 次、被告許森榮為 前揭附表一編號３所示單獨販賣第二級毒品1 次之犯行，均 有營利意圖無誤。
四、另按「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二 編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同 條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食 品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相 關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略 帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安 非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死 劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽 酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所 施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於 買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上 查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高 法院103 年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。 本院審酌「安非他命」在國內取得不易，施用情形較少，另 衡以一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、 「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被告2 人及 證人廖仕凱、許坤暘關於「安非他命」之陳述，顯非精確之 用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基 安非他命」之名稱簡化結果，是上開簡稱誤載並不影響本案 犯罪事實之認定，附此敘明。
五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告許森榮、江玉蘭上開共 同販賣第二級毒品4 次，被告許森榮上開單獨販賣第二級毒 品1次之犯行，均堪認定，應依法論科。
六、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例經總統於
109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。茲就新 舊法之比較適用說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」修正後之規定提高 法定刑，對被告2人並無較有利之情形。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後 規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑。」依修正後法條之文義，參酌修正理由記載 ：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯 罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始 符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述 毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中 均自白犯罪者，始足當之，故修正第2 項，明定於偵查及歷 次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判 中均自白始得減輕，亦即限縮該條之適用情形，則修正後之 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，對被告2 人亦無較有 利之情形。
⒊綜上，本案應適用被告2 人行為時即修正前毒品危害防制條 例之相關規定。
㈡核被告許森榮（附表一編號１至５部分）、江玉蘭（附表一 編號１、２、４、５部分）所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告2 人持有第 二級毒品之低度行為，應為其等販賣第二級毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。又被告2 人所犯上開各罪間，均犯意 各別、行為互異，均應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕：
⒈被告許森榮前①因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以10 6 年度竹簡字第360 號判處有期徒刑4 月確定，於107 年5 月25日易科罰金執行完畢；②因施用毒品案件，經本院以10 7 年度訴字第364 號判處有期徒刑6 月確定，於107 年8 月 28日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，形式上已符合累犯規定之要件， 經本院審酌被告許森榮之前已有多次施用毒品犯行，顯見其 先前經歷施用毒品案件之偵、審程序，仍無法對其產生警惕 作用而不再接觸毒品，竟鋌而走險犯本案販賣第二級毒品罪
，顯見其刑罰反應力薄弱，自我控管之能力欠缺，主觀上惡 性非輕，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，故認被 告許森榮於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案 販賣第二級毒品5 次之犯行，均應依刑法第47條第1 項規定 ，論以累犯，並加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。 ⒉被告江玉蘭前①因施用毒品案件，經本院以105 年度易字第 703 號判處有期徒刑2 月、3 月、4 月（共3 罪），應執行 有期徒刑1 年確定，又因施用毒品案件，經本院以106 年度 易字第370 號判處有期徒刑4 月確定，嗣上開案件經裁定應 執行有期徒刑1 年2 月確定；②因施用毒品案件，經本院以 107 年度訴字第526 判處有期徒刑7 月確定，並與前揭①所 示案件接續執行，於108 年5 月9 日假釋出監，108 年8 月 30日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有其臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後， 5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，形式上已符合累 犯規定之要件，經本院審酌被告江玉蘭之前已有施用毒品犯 行，顯見其先前經歷施用毒品案件之偵、審程序，仍無法對 其產生警惕作用而不再接觸毒品，竟鋌而走險犯本案販賣第 二級毒品罪，顯見其刑罰反應力薄弱，自我控管之能力欠缺 ，主觀上惡性非輕，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意 旨，故認被告江玉蘭於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故 意再犯本案販賣第二級毒品4 次之犯行，均應依刑法第47條 第1 項規定，論以累犯，並加重其刑（無期徒刑部分不得加 重）。
⒊被告2 人於偵查及審判中均已自白犯行，已如前述，爰依修 正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均予以減輕其 刑（依刑法第65條第2 項規定，無期徒刑減輕者，為20年以 下15年以上有期徒刑），並依法先加重（無期徒刑部分不得 加重）後減輕之。
⒋按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯」，須被告詳實供出與其犯罪有關之 本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉 其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備 並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲其 人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之 說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利 己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其 所犯本案無關，或偵查犯罪機關未因而確實查獲被指訴者之
犯行者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院10 8 年度台上字第496 號、107 年度台上字第4280號判決意旨 參照）。再按毒品危害防制條例第17條第1 項，所謂確實查 獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在 之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充 分之說服力，但於供出者欲行適用上開減刑規定時，該所謂 之「毒品來源」雖經起訴，已經法院認定非毒品來源時，則 屬確定未因被告供出而查獲，自無上開減刑規定之適用（最 高法院106 年度台上字第1878號判決要旨參照）。經查： ①被告許森榮雖就本案犯行供述其毒品來源係「龔泰芳（附表 一編號１、２、４）」、綽號「蕃薯仔（附表一編號３、５ ）」等人（本院卷一第239 頁），惟尚未能依被告許森榮之 供述而查獲「龔泰芳」與本案相關之犯罪情事等情，有雲林 縣警察局臺西分局109 年6 月9 日雲警西偵字第1090006860 號函暨職務報告（記載略以：本分局員警獲報，得知龔泰芳 藏身於雲林縣○○市○○里○○路000 號，108 年12月18日 至該處，經承租人江玉蘭同意後，入內執行搜索…江玉蘭（ 漏載許森榮）於警詢筆錄中坦承供述，其等所施用之毒品甲 基安非他命係龔泰芳、籃靜怡至其等所承租之地方，找他們 聊天順便分裝毒品，所以龔泰芳、籃靜怡會順手分一點毒品 供許森榮、江玉蘭吸食，總共提供約2 至3 次等語）（本院 卷二第73至75頁）、龔泰芳之雲林地檢署109 年度偵字第22 4 號起訴書列印本（犯罪事實：龔泰芳涉嫌於108 年12月18 日中午12時許，無償提供甲基安非他命給許森榮施用）（本 院卷二第17至22頁）在卷可憑；另被告許森榮並未提供「蕃 薯仔」之年籍資料或聯絡方式以供查證（本院卷二第361 頁 ），自無從因被告許森榮之供述而查獲「蕃薯仔」，依據前 開說明，應與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件不 合，尚難據以減輕或免除其刑。
②被告江玉蘭雖供述其毒品來源係「龔泰芳」、「籃靜怡（綽 號惡魔女）」、「周威任（綽號七百、石橋之男子）」、「 游源利（綽號阿利）」、「廖崧宇」等人（本院卷一第331 、332 、362 頁），惟被告江玉蘭供稱：我與許森榮共同販 賣甲基安非他命部分（指編號１、２、４、５），毒品是許 森榮提供的等語（本院卷二第251 頁），辯護人亦曾為被告 江玉蘭表示：江玉蘭是向游源利買甲基安非他命來施用等語 （本院卷一第362 頁），是以，被告江玉蘭上開所謂之毒品 來源，均與被告江玉蘭本案販賣第二級毒品之犯行無關，且 未能依被告江玉蘭之供述而查獲「龔泰芳」、「籃靜怡」、 「周威任」、「廖崧宇」、「游源利」與本案相關之犯罪情
事等情，有前揭雲林縣警察局臺西分局109 年6 月9 日雲警 西偵字第1090006860號函暨職務報告（本院卷二第73至75頁 ）、龔泰芳、籃靜怡之雲林地檢署109 年度偵字第224 號起 訴書列印本（犯罪事實：龔泰芳、籃靜怡涉嫌於108 年12月 18日中午12時許，無償提供甲基安非他命給江玉蘭施用）（ 本院卷二第17至22頁）、雲林縣警察局斗六分局109 年8 月 20日雲警六偵字第1090013984號函暨職務報告書（本院卷二 第77至79頁）、雲林縣警察局斗南分局109 年9 月4 日雲警 南偵字第1090011067號函暨職務報告（本院卷二第121 至12 3 頁) 、雲林縣警察局斗南分局109 年9 月11日雲警南偵字 第1090011492號函暨職務報告（本院卷二第135 至137 頁） 在卷可參，依據前開說明，應與毒品危害防制條例第17條第 1 項規定之要件不合，尚難據以減輕或免除其刑。 ⒌被告許森榮之辯護人雖為其主張：被告歷次毒品交易數量微 少，對社會危害並非重大，惡性顯屬輕微，應有情輕法重， 請考量此情依據刑法第59條之規定減輕其刑等語。惟本院考 量毒品對於人民身體與公共治安之危害程度非輕，立法者乃 欲以重刑嚴懲販賣毒品之行為人，且被告許森榮各次所犯販 賣第二級毒品之犯行，經本院依修正前毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑後，最低本刑為有期徒刑3 年7 月 （被告許森榮為累犯），應無情輕法重、顯可憫恕而需再酌 減刑度之情事。本院綜觀全案卷證，認被告許森榮上開販賣 第二級毒品之行為，在客觀上並非足以引起一般人同情，亦 無何顯可憫恕，若予以宣告法定低度刑期尤嫌過重者之情， 自不符刑法第59條規定之要件，無從酌量減輕其刑，故辯護 人此部分主張，尚難憑採。
㈣爰審酌被告2 人除前揭構成累犯之前科外，被告許森榮前有 妨害兵役治罪條例、妨害風化、販賣毒品等前科紀錄，被告 江玉蘭前有違反麻醉藥品管理條例之前科紀錄，均素行非佳 ，有其等前揭被告前案紀錄表附卷可參；又被告2 人所為販 賣第二級毒品之行為，增加毒品在社會流通之危險性，且令 施用者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因 缺錢購毒而引發各種犯罪，實在不可取；衡以被告許森榮、 江玉蘭本案販賣第二級毒品之次數分別為5 次、4 次，對象 均僅為2 人，其等各次販賣毒品之數量、犯罪所得非鉅，與 大毒梟有所區別之犯罪情節，併考量被告2 人在本案各次販 賣第二級毒品犯行所扮演之角色、地位，被告2 人犯後終已 坦承全部犯行，態度尚可，暨被告許森榮自陳羈押前擔任粗 工，為高中畢業之教育程度，離婚，小孩均已成年之家庭狀 況，被告江玉蘭自陳羈押前沒有工作，為低收入戶，為國中
肄業之教育程度，罹患重度憂鬱症、高血壓、糖尿病、氣喘 等疾病，左手大拇指最近因蜂窩性組織炎而開刀，左側無腎 臟，身體狀況不佳（參本院聲474 卷第30至36頁法務部矯正 署雲林看守所109 年6 月3 日來函暨檢附之就診紀錄、第37 至39頁法務部矯正署第二監獄綜合查詢報表；本院卷二第14 3 至145 頁法務部矯正署雲林看守所109 年9 月14日來函暨 大林慈濟醫院醫療診斷證明書、第147 頁法務部矯正署雲林 第二監獄109 年9 月25日來函、第377 頁雲林縣虎尾鎮低收 入戶證明書、第381 頁若瑟醫院診斷證明書、第383 頁臺大 醫院雲林分院診斷證明書、第385 頁何正岳診所診斷證明書 ），離婚，與母親（領有中華民國身心障礙證明《重度、第 1 、6 類》；本院卷二第379 頁）同住，且母親最近受傷住 院（參本院卷二第387 至390 頁若瑟醫院診斷證明書暨蒐證 照片），小孩均已成年之家庭狀況，檢察官求刑、被告2 人 及其等辯護人對量刑之意見等一切情狀，分別就被告許森榮 量處如附表一編號１至５「所犯罪名及處罰欄」所示之刑， 就被告江玉蘭量處如附表一編號１、２、４、５「所犯罪名 及處罰欄」所示之刑，並分別定其應執行刑如主文所示。七、沒收部分：
㈠販賣毒品所得之財物：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前條犯罪所得及追 徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項前段分 別定有明文。次按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各 人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分 配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成 員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同 處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不 法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明 確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法 第271 條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有 規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第 85條第1 項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費 用」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院107 年度 台上字第1572號判決意旨參照）。
⒈就附表一編號３部分，被告許森榮販賣第二級毒品之價金（ 詳附表一編號３所示）已如數取得，業據被告許森榮於本院 訊問程序時供述歷歷（本院卷一第72頁），雖未扣案，仍應 依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉就附表一編號１、２、４、５部分，被告2 人各次共同販賣 第二級毒品之價金（詳附表一編號１、２、４、５所示）均 已如數取得，且最終均是交給被告許森榮乙節，業據被告2 人於偵查中、本院羈押訊問、審理時供述歷歷（他卷第142 、143 、187 頁；聲羈卷第41頁；本院卷二第275 、276 頁 ）；又關於販毒利得之分配，被告2 人於本院審理時均供稱 ：許森榮是賺吃的（自己施用毒品的量），再分一些給江玉 蘭等語（本院卷二第275 、276 頁），足知被告2 人實際上 均因共同販賣第二級毒品之行為獲有利益，但各次犯罪所得 實際分配狀況無法確定，揆諸前揭規定及說明，當共同被告 間就不法所得之分配不明確時，應由共同被告負共同沒收之 責，並按共同被告之人數平均分擔應沒收之數額。準此，就 附表一編號１、２、４、５所示被告2 人共同販賣第二級毒 品之犯罪所得，爰依刑法第38條之2 第1 項前段規定，分別 均推估為500 元（即1,000 元除以2 ）；又上開犯罪所得雖 未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定， 就被告2 人宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈡供犯罪所用之物：
⒈就附表一編號３部分，前揭扣案之REDMI 廠牌行動電話1 支 （含SIM 卡1 張），為被告許森榮所有，供其此部分販賣甲 基安非他命聯絡使用，此據被告許森榮於本院審理時供陳在 卷（本院卷二第265 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定宣告沒收。
⒉就附表一編號１、２、４、５部分，扣案之SUGAR 廠牌行動 電話1 支（含SIM 卡1 張），為被告江玉蘭所有，供其與被 告許森榮此部分販賣甲基安非他命聯絡使用，此據被告江玉 蘭於本院審理時供陳在卷（本院卷二第265 、266 頁），爰 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就被告江玉蘭宣告 沒收（最高法院107 年度台上字第1602號判決意旨參照）。 ㈢至扣案之甲基安非他命1 包（淨重0.0970公克，驗餘淨重0. 0858公克）（參本院卷二第93頁衛生福利部草屯療養院109 年3 月31日草療鑑字第1090300559號鑑驗書），被告許森榮 表示雖為其所有，但是於109 年3 月7 日販賣第二級毒品給 證人許坤暘之後，才買來要自己施用的（本院卷二第265 頁 ），又無其他證據足以佐證與被告許森榮本案販賣第二級毒 品之犯行有關，爰不併予宣告沒收銷燬。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告江玉蘭與同案被告許森榮有同居共財關
係，兩人共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，持用 上開乙手機（以被告江玉蘭之母親名義申辦，由被告江玉蘭 所提供）（起訴書誤載為甲手機）作為聯繫工具，由同案被 告許森榮於附表一編號３所示之時間與廖仕凱聯繫（補充理 由書所載），再由同案被告許森榮至附表一編號３所示之地 點，以附表一編號３所示之方式，販賣甲基安非他命給廖仕 凱1 次，被告江玉蘭並與同案被告許森榮共享販賣甲基安非 他命之所得，因認被告江玉蘭就附表一編號３部分，亦涉犯 共同販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據； 又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不 足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（ 最高法院30年上字第816 號判決、40年台上字第86號判決意 旨參照）。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128 號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告江玉蘭涉犯上開罪嫌，主要係以下列證據為 憑：
㈠證人即同案被告許森榮於警詢、偵訊、羈押訊問、本院審理 時之證述。
㈡證人廖仕凱於警詢、偵訊、本院審理時之證述。 ㈢本院109 年聲監續字第99號通訊監察書暨電話附表。 ㈣附表二編號３所示之通訊監察譯文。
㈤本院109 年聲搜字158 號搜索票、雲林縣斗南分局搜索扣押 筆錄（受搜索人：被告許森榮、江玉蘭）暨扣押物品目錄表 、扣押物品收據、現場蒐證暨扣案物照片；雲林地檢署109 年度安保字第249 號、109 年度保字第972 、975 號扣押物 品清單暨扣案物照片。
㈥門號0000000000號申登人資料。
㈦扣案之甲手機1 支（含SIM 卡）。
四、被告江玉蘭固坦承與同案被告許森榮為同居男女朋友，且被 告許森榮會提供甲基安非他命給其施用，甲手機是以其母親
名義所申辦等情，惟堅詞否認有與同案被告許森榮共同為附 表一編號３所示販賣甲基安非他命給廖仕凱之犯行，辯稱： 乙手機是交給許森榮使用，因為我們不能辦卡，才用我母親 名義申辦；這次不是我接聽電話，不是我去跟廖仕凱交易， 甲基安非他命也不是我提供的，此次交易與我無關，我不知 情等語。
五、經查：
㈠這次並非被告江玉蘭接聽藥腳即證人廖仕凱之電話，此有前 揭附表二編號３所示之通訊監察譯文附卷可參，被告江玉蘭 雖與共同被告許森榮同居，但不可能24小時與同案被告許森 榮均形影不離，則被告江玉蘭對於此次交易是否知悉，本有 可疑。
㈡再者，關於此次交易情節，證人廖仕凱於警詢、偵查中及本 院審理時已明白證稱：這次我與許森榮通話後，在斗六市虎 溪里西平路的萊爾富旁，由許森榮與我以一手交錢一手交貨 方式交易，我向許森榮購買2,000 元之甲基安非他命；這麼 晚只有1 次，我不會記錯，印象中是在萊爾富直接與許森榮 交易，旁邊好像有一家電信局，就在電信局外面交易等語歷 歷（他卷第59、85頁；本院卷二第217 至225 頁），證人即 同案被告許森榮於警詢、偵查中及本院審理時亦曾為相同之