臺灣雲林地方法院刑事判決 109年度易字第91號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 莊智仰
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第78號
），本院判決如下：
主 文
莊智仰共同犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得金牌貳面均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其一半價額新臺幣捌仟貳佰伍拾元；應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣伍仟元。
事 實
一、莊智仰與李忠義（另由本院職權告發）意圖為自己不法之所 有，共同基於侵入住宅竊盜犯意聯絡，於民國108 年11月12 日10時13分許，莊智仰騎乘車牌號碼000-000 號之輕型機車 搭載李忠義，一同前往張慶仲位在雲林縣虎尾鎮埒內里之住 處外，由李忠義下車侵入該處，莊智仰則在外把風接應，李 忠義遂竊取該處神明廳掛在神像上之金牌2 面（1 面重量約 1 錢，價值約新臺幣【下同】5500元；另1 面重量約2 錢， 價值約1 萬1000元) 及紅包袋1 個（裝有現金1 萬元），得 手後與莊智仰共乘機車離開。
二、案經張慶仲訴由雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；次按當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定 有明文。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形
為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照 ）。本判決以下所引用之傳聞證據，或經檢察官引為證據使 用，被告莊智仰表示同意有證據能力（見本院卷第222 頁） ，或於本院調查證據時，檢察官及被告對於該等傳聞證據均 未聲明異議（見本院卷第323 至325 頁），本院審酌上開傳 聞證據作成時，並無不當取證等情形，認為以之作為本案之 證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力，得作為 本案證據使用。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 第314 、321 頁），核與證人即同案共犯李忠義之供述、告 訴人張慶仲之指述、證人李阿純之證述情節大致相符（見警 卷第4 至5 頁、第7 至8 頁；本院卷第93至95頁、第315 至 320 頁），並有現場及翻拍監視錄影畫面照片12張在卷可憑 （見警卷第17頁至第22頁），是被告上開任意性之自白核與 事實相符，自可採為論罪科刑之依據。
二、公訴意旨雖認被告與同案共犯李忠義共同侵入告訴人上址住 處行竊等語，惟被告陳稱：只有同案共犯李忠義自己侵入該 處等語（見本院卷第312 頁），證人即同案共犯李忠義則證 稱：我忘記是我自己侵入該處，或者被告和我一同進去等語 （見本院卷第318 至319 頁），而證人李阿純於本院審理時 證稱：我當時看到1 個人進入該處，另1 個在外面騎車等語 （見本院卷第322 頁），堪認被告上開辯詞非虛，應認被告 在外把風、接應，僅由同案共犯李忠義自行侵入該址行竊等 情，公訴意旨容有誤會。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪 認定，應依法論科
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊 盜罪。被告與同案共犯李忠義就本案侵入住宅竊盜犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告前因犯詐欺、強盜、竊盜等案件，經臺灣臺南地方法院 （下稱臺南地院）以98年度聲字第985 號裁定應執行有期徒 刑9 年5 月確定（下稱甲案）；又因犯恐嚇取財等案件，經 臺南地院分別以98年度簡字第909 號、98年度易字第296 號 判決判處有期徒刑5 月、4 月確定（下稱乙、丙案），上揭 案件接續執行（甲案原定執行日期至108 年4 月7 日再接續 執行乙、丙案），被告於107 年7 月18日縮短刑期假釋出監 ，至108 年10月5 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情， 有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院卷 第341 至364 頁），其於徒刑之執行完畢後5 年內，故意再
犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項 規定加重最高本刑；至最低本刑部分，本院考量被告前案為 財產犯罪，且因入監執行相當刑期，假釋期滿不到2 月再犯 本案，可見其對於刑罰感應力薄弱，欠缺尊重他人財產之觀 念，核無大法官釋字第775 號解釋所謂罪刑不相當之情形， 自仍應依上開規定，加重其刑。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告本案竊取之財物價值、參 與情節，考量其原先矢口否認犯行，嗣於審理中坦承犯行， 而雖與告訴人達成調解（見本院卷第305 頁），並表示願意 於109 年9 月30日先行賠償告訴人云云（見本院卷第330 頁 ），迄今卻未賠償告訴人分毫（見本院卷第371 頁），難認 有彌補之意，兼衡其自陳國小肄業之學歷、未婚亦無子女、 月收入約3 萬多元之生活狀況（見本院卷第329 頁）等一切 情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
按犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑 罰，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確 信程度。且共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限 ，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責 ；所謂負共同沒收之責，參照民法第271 條「數人負同一債 務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應各平均分擔之」（最高法院109 年度台上字第3251號判決 意旨參照）。準此，當共同正犯對於犯罪所得有共同處分權 限，但「原物」分配狀況未臻具體或明確，應對共同正犯均 宣告原物沒收，以剝奪其等對原物之共同處分權限，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則因共同正犯平均分擔 沒收責任，應各追徵平均分擔之價額。查被告本案犯罪所得 並未扣案，而被告陳稱：我承認本案犯罪所得是與同案共犯 李忠義平分等語（見本院卷第328 頁），同案共犯李忠義也 證稱：我和被告本案竊得之物是兩人平分等語（見本院卷第 319 頁），但依檢察官提出之事證，難以判斷被告與同案共 犯李忠義就原物之具體分配情形，依上開說明，應對被告就 「原物」部分均宣告沒收，以剝奪被告及同案共犯李忠義之 共同處分權限，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，則依平均分擔責任，對被告追徵犯罪所得原物一半之價額 。又依告訴人指稱：金價1 錢約5500元（見警卷第4 頁反面 ），被告對此情亦不爭執（見本院卷第321 頁），爰依此估 算被告本案犯罪所得之價額。另被告共同竊得之紅包袋1 只 ，其內現金1 萬元，由被告及同案共犯李忠義竊得後，已與 其等原有之（現金）財產發生混合效果，而喪失「原物」之
概念，屬於全部不能「原物」沒收之情形，應依刑法第38條 之1 第3 項規定，於各該主文項下，逕對被告追徵其平均分 擔之價額即一半金額5000元。至於紅包袋本身之價值低廉， 宣告沒收欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項 規定，不予宣告此部分之沒收。
五、不另為無罪諭知：
按起訴意旨認為具有實質上或裁判上一罪關係之案件，法院 審理結果認為其中一部分有罪，另一部分不成立犯罪或行為 不罰者，應於判決內說明該部分何以應不另為無罪諭知之理 由，不得由檢察官逕以「更正」或「不再主張」等方式「減 縮」其起訴事實之範圍（最高法院105 年度台上字第2449號 判決意旨參照）。查本案起訴意旨主張被告共同竊得金牌3 面（價值約2 萬2000元）等語，惟除本院上開認定被告共同 竊得之金牌2 面（1 面重量約1 錢，價值約5500元；另1 面 重量約2 錢，價值約1 萬1000元）外，起訴意旨固以告訴人 警詢指述為據（見警卷第4 至5頁），認為被告另共同竊得1 面金牌（重量約1 錢）等語，但告訴人於審理時已改稱：我 後來有確定過，我失竊的金牌就是1 面重量1 錢、另1 面重 量2 錢等語（見本院卷第93至94頁），是依檢察官提出之證 據，自難認被告有另共同竊得第3 面金牌，而公訴檢察官雖 已當庭更正起訴事實為被告共同竊得2 面金牌等語（見本院 卷第321 頁），但依上開說明，此部分起訴意旨與上開論罪 科刑部分具有實質一罪關係，本院仍應就此部分說明不另為 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第1 款、第28條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官江金星提起公訴，檢察官黃煥軒、陳淑香到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
刑事第五庭 法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖千慧
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321 條
犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。