臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度訴字第784號
108年度訴字第949號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 許家禎
選任辯護人 林永山律師（法律扶助律師）
被 告 李淑嬿
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官分別提起
公訴（108 年度偵字第1992、2091、2664、3467、4250、4549、
5271號），本院合併審理，判決如下：
主 文
許家禎犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二所示之刑及沒收。扣案之第一級毒品海洛因參包（含包裝袋參只，驗餘淨重各為壹點柒肆陸捌公克、壹點捌玖陸肆公克、零點貳肆參壹公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重參點零玖貳參公克），均沒收銷燬之。刑之部分，應執行有期徒刑玖年。
李淑嬿犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、許家禎明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣，竟分別 ：
㈠基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以不詳廠牌之行動電話 1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，下合稱本案0909 行動電話）作為聯絡工具，於附表一編號1 所示時間、地點 ，以附表一編號1 所示之方式，轉讓第一級毒品海洛因給附 表一編號1 所示之人。
㈡基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以本案0909行動 電話作為聯絡工具，於附表一編號2 所示時間、地點，以附 表一編號2 所示之方式，販賣第一級毒品海洛因給附表一編 號2 所示之人。
二、許家禎明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍各 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別：
㈠各於附表一編號3 、13所示之時間、地點，以附表一編號3 、13所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表一編 號3 、13所示之人。
㈡以本案0909行動電話作為聯絡工具，各於附表一編號4 至12 所示之時間、地點，以附表一編號4 至12所示之方式，販賣 第二級毒品甲基安非他命給附表一編號4 至12所示之人。 ㈢以不詳廠牌之行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡 1 張，下合稱本案0938行動電話）作為聯絡工具，各於附表 二編號3 、5 所示時間、地點，以附表二編號3 、5 所示之 方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表二編號3 、5 所 示之人。
㈣以OPPO廠牌之行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡 1 張，均扣案，下合稱本案0966行動電話）作為聯絡工具， 於附表二編號4 所示時間、地點，以附表二編號4 所示之方 式，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表二編號4 所示之人 。
三、許家禎明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，且係藥事法第22條第1 項第1 款規定之禁藥，依法不得持有、轉讓，竟仍基於轉讓禁藥即 第二級毒品甲基安非他命之犯意，以不詳廠牌之行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，下合稱本案0968行 動電話）、本案0938行動電話（僅附表二編號2 部分）作為 聯絡工具，分別於附表二編號1 、2 所示時間、地點，以附 表二編號1 、2 所示之方式，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安 非他命給附表二編號1 、2 所示之人。
四、李淑嬿明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟因洪 玉萱、吳永能央求，乃基於幫助施用第二級毒品甲基安非他 命之犯意，李淑嬿、洪玉萱及吳永能各出資新臺幣（下同） 1000元，而由李淑嬿出面於附表一編號13所示之時間、地點 ，向許家禎購得3000元之甲基安非他命後，再由李淑嬿、洪 玉萱及吳永能平分上開甲基安非他命，洪玉萱及吳永能旋即 施用分得之甲基安非他命，李淑嬿以此方式幫助洪玉萱及吳 永能施用第二級毒品甲基安非他命。
五、案經彰化縣警察局彰化分局、員林分局報告暨臺灣雲林地方 檢察署檢察官指揮雲林縣警察局移送、臺灣雲林地方檢察署 檢察官主動分案偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用被告許家禎 、李淑嬿以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使 用，被告許家禎及其辯護人、被告李淑嬿均表示同意有證據 能力（見本院784 號卷第111 至112 頁），或經本院調查證 據時提示，檢察官、被告許家禎及其辯護人、被告李淑嬿均 未爭執證據能力（見本院784 號卷第217 至239 頁），本院 審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具 有相當之關聯性，應得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，訊據被告許家禎、李淑嬿均坦承不諱（見偵 1992號卷第21至25頁、第110 至117 頁、第142 至143 頁、 第164 至166 頁、第168 至169 頁、第186 頁、第193 頁反 面至194 頁；偵3467號卷第14至20頁、第81頁、第87至88頁 ；他229 號卷第199 至213 頁、第249 至250 頁；本院聲羈 54號卷第29至36頁；本院聲羈110 號卷第53至57頁；本院78 4 號卷第107 至122 頁、第213 至249 頁），並有本院107 年聲監字第601 、796 號、107 年聲監續字第854 號通訊監 察書、108 年聲監續字第40號、108 年度聲監字第64號通訊 監察書及電話附表、民國108 年1 月7 日雲院忠刑肅決108 聲監可字第1 號函、門號0000000000、0000000000、000000 0000號通聯調閱查詢單、附表三、四所示通訊監察譯文、雲 林縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單 、本院108 年聲搜字第173 號搜索票、衛生福利部草屯療養 院108 年4 月8 日草療鑑字第1080300738號鑑驗書各1 份、 扣案物照片14張在卷可憑（見偵2091號卷第79至80頁、第10 3 至104 頁、第110 至116 頁；偵1992號卷第97頁及反面、 第111 頁反面至116 頁反面、第124 至129 頁、第120 至12 3 頁；他229 號卷第37至40頁、第117 至119 頁、第202至2 11頁、第221 頁、第131 頁；警1974號卷第14頁）及扣案之 海洛因3 包、甲基安非他命1 包、電子磅秤1 臺、毒品分裝 袋1 包、塑膠鏟2 支、本案0966行動電話1 支可證，另分別 有下列證據可佐：
㈠附表一編號1 ：
證人張哲嘉、李進宝於警詢、偵訊之證述（見偵1992號卷第 33頁、第96至100 頁、第102 頁）。
㈡附表一編號2 ：
證人黃寬志於警詢、偵訊之證述（見偵1992號卷第79至82頁 、第84至85頁）。
㈢附表一編號3 ：
證人謝天德於警詢、偵訊之證述（見偵1992號卷第60至63頁 、第65頁）。
㈣附表一編號4 至8 ：
證人洪玉萱於警詢、偵訊之證述（見偵1992號卷第36至41頁 、第41至43頁、第191 至194 頁；偵3467號卷第25至29頁、 第87至88頁）。
㈤附表一編號9 至11：
證人謝憲揚於警詢、偵訊之證述（見偵1992號卷第47至54頁 、第56至58頁）。
㈥附表一編號12：
證人曾煥延、李豐霖於警詢、偵訊之證述（見偵1992號卷第 67至73頁、第75至76頁）。
㈦附表一編號13、犯罪事實四：
證人洪玉萱、吳永能於警詢、偵訊之證述（見偵1992號卷第 191 至194 頁；偵3467號卷第25至29頁、第34至38頁、第87 至88頁）。
㈧附表二編號1 至4 ：
證人謝憲揚於警詢、偵訊之證述（見他229 號卷第171 至17 3 頁、第175 至198 頁）。
㈨附表二編號5 ：
證人謝天德於警詢、偵訊之證述（見警1974號卷第10至12頁 、第13頁；偵4520號卷第55至59頁）。二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品 販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予 販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣 雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險 評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另
基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入 價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣 犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照 ）。查被告許家禎與附表一編號2 至13、附表二編號3 至5 所示之人進行海洛因、甲基安非他命交易，均非無償提供， 倘非有利可圖，被告許家禎殊無甘冒遭查獲之極大風險，平 白無故義務性、服務性提供該等交易對象毒品，而被告許家 禎自承：我本案毒品是賺一點量差自己施用，每1000元大概 賺價值100 元、200 元之毒品量差等語（見本院784 號卷第 118 至119 頁、第240 頁），足認被告許家禎主觀上確有販 賣第一、二級毒品營利之意圖無誤。
三、綜上所述，本案事證明確，被告許家禎、李淑嬿上開犯行均 洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。次按刑法第2 條第1 項之規定，係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為 後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或 法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之 成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不 同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要 件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原 有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或 不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該 規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判 時法外，即應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕 」之比較。又法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 ，不能割裂分別適用有利益之條文（最高法院104 年度台上 字第2545號判決意旨參照）。查被告許家禎行為後，毒品危 害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項規定已於 109 年1 月15日修正公布，於109 年7 月15日施行，毒品危 害防制條例第4 條第1 項原規定：「製造、運輸、販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣2000萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣3000萬元以下罰金。」；第4 條第2 項原規定：「製
造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」修正後規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」均提高罰金刑 最高度，並非較有利於被告許家禎；毒品危害防制條例第17 條第2 項原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4 條至第8 條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後偵審自 白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正 後規定亦未較有利於被告許家禎（可參閱最高法院109 年度 台上字第3488號判決意旨），是綜合全部罪刑之結果比較後 ，被告許家禎本案犯行，自應適用修正前毒品危害防制條例 第4 條第1 項、第2 項規定處斷，且應一體適用修正前毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定。
㈡本於刑法之雙重評價禁止原則，對屬於行為單數之同一行為 ，若同時該當數不法構成要件，應僅適用其中最妥適之不法 構成要件處斷為已足，否則將造成一罪數罰之不當現象。至 何謂「最妥適」，則牽涉評價是否充足之問題，即是否適用 該構成要件，便可完全掌握該犯罪行為之不法與罪責內涵？ 如否，則須論以實質上數罪、僅處斷上一罪之「想像競合」 。而評價是否充足之判準，應以保護法益為認定，當同時該 當之數構成要件具保護法益之同一性時，自可從中選擇出「 最妥適」之構成要件處斷，此即為「法條（規）競合」，而 立法者基於立法形成自由，「法條競合」之情形並不限於同 一法律形式。查甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法 所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經 中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事 法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲 基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條 第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪，前者於87年5 月修正公布，法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」 ，後者則於104 年12月2 日修正公布，法定本刑為「7 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」。當行為人 轉讓甲基安非他命之情節，並無應依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定加重其刑至2 分之1 之情形，則藥事 法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第 8 條第2 項之罪之法定本刑為重，而2 罪所保護之法益均係
國民健康，行為人如一行為該當具保護法益同一性之該2 罪 名，應僅成立一罪，又該2 罪雖屬不同法律形式，惟藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪既修正公布在後且法定本刑較重 ，當可認立法者對於第二級毒品同屬禁藥之情形，已為通盤 且特殊之考量，是應依法條競合，優先適用藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪。
㈢核被告許家禎就附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例 第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就附表一編號2 所為， 係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪；就附表一編號3 至13、附表二編號3 至5 所為，均係 犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪；就附表二編號1 、2 所為，均係犯藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪，其為販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品 而持有第一、二級毒品之低度行為，各為販賣第一、二級毒 品、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至於 轉讓禁藥部分，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，應吸收於轉讓第二級毒品之高度行為中，再依法條競合優 先適用轉讓禁藥罪，亦不另論罪。
㈣被告許家禎所犯上開18罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈤核被告李淑嬿所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害 防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。其以一行 為幫助洪玉萱及吳永能施用第二級毒品，所侵害者為社會法 益，僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題（最高法院10 6 年度台上字第1206號判決意旨參照）。
㈥被告許家禎前因施用第一級毒品案件，經本院以104 年度訴 字第308 號判決判處有期徒刑1 年確定；又因施用第一級毒 品案件，經本院以104 年度訴字第656 號判決判處有期徒刑 1 年1 月確定，兩案經接續執行，被告許家禎於106 年8 月 23日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於106 年10月11日假 釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷足憑（見本院784 號卷第259 至296 頁 ），其於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之18罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加 重最高本刑（法定本刑死刑、無期徒刑部分均不得加重）， 至最低本刑部分，本院考量被告許家禎前案與本案均為毒品 犯罪，被告許家禎未能因刑之執行體認毒品之危害，且依被 告許家禎本案犯罪情節，核無大法官釋字第775 號解釋所謂 罪刑不相當之情形，自仍應依上開規定，均加重其刑（法定 本刑無期徒刑部分不得加重）。
㈦按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被 告許家禎本案所犯附表一編號2 之販賣第一級毒品罪、附表 一編號3 至13、附表二編號3 至5 之販賣第二級毒品罪，於 偵查及本院審理時均坦承不諱，均應依上開規定，減輕其刑 ，並先（累犯）加重（法定本刑死刑、無期徒刑部分均不得 加重）後減輕之。又被告許家禎所犯附表一編號1 之轉讓第 一級毒品罪，因修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格， 屬於法律變更之情形，且修正後毒品危害防制條例第17條第 2 項規定亦未較有利於被告許家禎已如前述，應依刑法第2 條第2 項前段規定，適用修正前之毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，因被告許家禎就此部分犯行於偵查及本院審理 時均坦承不諱，均應依上開規定，減輕其刑，並先（累犯） 加重（法定本刑死刑、無期徒刑部分均不得加重）後減輕之 。至於被告許家禎附表二編號1 、2 所犯之轉讓禁藥罪，依 照實務多數見解，雖被告許家禎於偵查及審判中均自白，基 於法律整體適用不得割裂原則，仍不得依毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定，減輕其刑，惟量定宣告刑時，亦不受 毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪最輕法定 本刑之限制（最高法院104 年度第11次、105 年度第10次刑 事庭會議決議意旨參照）。
㈧按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑法第59條所規定 之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕 ，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。又按 刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同， 不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則（最高法院95年台上字第788 號判決意旨參照 ）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57 條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會
議決議意旨參照）。查被告許家禎附表一編號2 之販賣第一 級毒品犯行，本院考量被告許家禎販賣金額僅1000元，可認 毒品在外流通之數量不多，所得也難認豐碩，是被告許家禎 販賣海洛因之惡性與情節均與中盤或大盤毒梟尚有重大差異 ，而屬小額零售，犯罪情狀尚堪憫恕，若就被告許家禎該次 販賣第一級毒品罪犯行僅依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減刑，所能量處之最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引 起一般同情，本院爰就被告許家禎上開販賣第一級毒品罪， 依刑法第59條規定，減輕其刑，並先（累犯）加重（法定本 刑死刑、無期徒刑部分均不得加重）後遞減輕之。 ㈨被告李淑嬿係基於幫助施用之犯意，參與施用第二級毒品構 成要件以外之行為，對洪玉萱及吳永能遂行施用第二級毒品 犯行資以助力，係幫助犯，所犯情節較正犯輕微，本院依刑 法第30條第2 項規定，減輕其刑。
㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌被告許家禎、李淑嬿均有毒 品案件之前科（見本院784 號卷第259 至308 頁臺灣高等法 院被告前案紀錄表），其等本案所為，增加第一、二級毒品 在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自 拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪， 對社會秩序危害非輕，殊非可取，參以被告李淑嬿幫助2 人 施用第二級毒品之情形，念及被告許家禎、李淑嬿均坦承犯 行，態度尚可，考量被告許家禎本案販賣、轉讓（禁藥）甲 基安非他命及海洛因各次之價格、數量、對象等情節，兼衡 被告許家禎自陳：國小畢業之學歷、離婚、育有2 名成年子 女、曾從事帆布搭蓋工作、月薪約6 萬元，並表示母親記憶 慢慢退化，需要人照護等語；被告李淑嬿自陳：國中畢業之 學歷、未婚亦無子女、曾從事工程業、月薪約5 、6 萬元， 祖母罹患肺腺癌無法開刀之生活狀況（見本院784 號卷第24 6 至247 頁）等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並就 被告許家禎各次所犯之罪刑，考量各罪罪質、販賣對象、犯 罪情節、時間差距等一切情形，定其應執行刑如主文所示， 另就被告李淑嬿之宣告刑，諭知易科罰金之折算標準。五、沒收：
㈠按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認 沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立 性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在 修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收， 已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關 沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法 之瞭解與信賴（最高法院106 年度台上字第386 號判決意旨
參照）。次按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用 第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文 。沒收修正前之實務見解，如最高法院94年度台上字第5984 號判決意旨固謂：「刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑 即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故 毒品危害防制條例第18條第1 項所謂『查獲』之第一、二級 毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之 毒品而言。」然沒收修法後已非從刑，並非附隨於主刑，是 上開規定所謂「查獲」之第一級、第二級毒品，應不以與本 案犯罪事實相關者為限，凡扣案之第一、二級毒品，均合於 該沒收銷燬之規定，如扣案之第一、二級毒品與檢察官起訴 之事實相關，不待檢察官聲請，法院自應宣告沒收銷燬，倘 扣案之第一、二級毒品與檢察官起訴之事實無關，但檢察官 起訴意旨已聲請沒收銷燬，無異就違禁物為單獨宣告沒收之 聲請，法院自仍應依上開規定宣告沒收銷燬，且因法院所宣 告之沒收銷燬與主刑已無附隨關係，法院可於判決主文另立 一項為沒收宣告之諭知，準此，本案扣案之第一級毒品海洛 因3 包（含包裝袋3 只，驗餘淨重分別為1.7468公克、1.89 64公克、0.2431公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（含 包裝袋1 只，驗餘淨重3.0923公克），被告許家禎坦認均係 其所有，乃本案販賣所剩餘、亦屬其自行施用所餘等語（見 本院784 號卷第244 至245 頁），本案起訴書亦記載檢察官 聲請沒收之旨（惟誤引刑法第38條第1 項第2 款），是本院 應依前揭規定，就扣案之上開毒品均宣告沒收銷燬之，並於 主文另列一項為沒收銷燬之諭知。
㈡毒品危害防制條例第19條第1 項雖規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」惟 按法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，也不 能凌駕於憲法上正當法律程序之要求。換言之，所稱「不問 屬於犯罪行為人與否」，仍應區別可能沒收主體為「犯罪行 為人」或「犯罪行為人以外之第三人」，而踐行相應之刑事 沒收程序。非謂縱該物為犯罪行為人以外之第三人所有，惟 因絕對義務沒收之規定，而可不踐行沒收特別程序，逕對犯 罪行為人諭知沒收、追徵（最高法院109 年度台上字第1667 號判決意旨參照）；且按沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活 條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第2 項 定有明文。學理上稱此規定為過苛調節條款，乃將憲法上比
例原則予以具體化，不問實體規範為刑法或特別刑法中之義 務沒收，亦不分沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收，復 不論沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用（最 高法院109 年度台上字第2512號判決意旨參照）。經查： ⒈扣案之本案0966行動電話係被告許家禎所有，供其犯附表二 編號4 販賣第二級毒品罪所用之物等情，業據被告許家禎坦 認不諱（見本院784 號卷第241 至243 頁），自應依上開規 定於該主文項下宣告沒收之。
⒉本案0909行動電話雖供被告許家禎犯附表一編號1 至2 、4 至12所用，但該支行動電話（含SIM 卡）業經本院以108 年 度訴字第438 號判決對被告許家禎宣告沒收，並於109 年2 月13日判決確定（見本院784 號卷第282 頁、第317 至332 頁），依刑法第38條之3 第1 項規定，於裁判確定時已移轉 為國家所有，本案自無重複宣告沒收之必要。
⒊附表四編號5 通訊監察譯文所示，被告許家禎附表二編號5 販賣第二級毒品犯行所持用之行動電話僅有手機序號，惟依 彰化縣警察局員林分局偵查報告書所載（見他229 號卷第7 頁），可認該支手機應係搭配本案0938行動電話門號使用， 足見本案0938行動電話係供被告許家禎犯附表二編號3 、5 販賣第二級毒品犯行使用，而該門號申請人並非被告許家禎 （見他229 號卷第115 頁），被告許家禎陳稱係向女友商借 使用，女友不知道其用途等語（見本院784 號卷第118 頁） ，尚非全然無憑，本院考量沒收該行動電話對於預防犯罪之 功能有限，參以一般情侶間借用手機尚屬尋常，被告許家禎 女友難認有何可歸責性，認為宣告沒收該行動電話有過苛之 虞且欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵。另本案 0938行動電話雖亦供被告許家禎犯附表二編號2 轉讓禁藥犯 行使用，但同上理由，本院不依刑法第38條第2 項前段規定 宣告沒收。
⒋本案0968行動電話係被告許家禎所有，供其犯附表二編號1 、2 轉讓禁藥罪所用之物、行動電話本身價值約1000元等情 ，業據被告許家禎坦白承認（見本院784 號卷第117 至118 頁），雖然依照實務多數見解（如最高法院99年度台上字第 6761號判決意旨），本院無從割裂適用毒品危害防制條例第 19條第1 項規定宣告沒收，但考量立法者對於此等犯罪工具 已有「原則上」「應」宣告沒收之指示，本院依刑法第38條 第2 項前段、第4 項規定，於上開主文項下宣告沒收之，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵該支行動電 話本身之價額1000元，至於該門號SIM 卡1 張，為避免被告 許家禎再次用於從事毒品犯罪，固已宣告沒收如上，惟考量
現今申辦門號SIM 卡非常容易，SIM 卡本身之經濟價值相當 低微，在門號停止使用之後，更無價值可言，是如該張SIM 卡有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情事，本院認宣 告追徵其價額欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第 2 項規定，不追徵該張SIM 卡之價額。
⒌扣案之毒品分裝袋1 包、電子磅秤1 臺、塑膠鏟2 支，被告 許家禎坦承是其所有，供本案販賣毒品所用之物等語（見本 院784 號卷第113 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，於各該販賣第一、二級毒品主文項下宣告沒收之 。至於被告許家禎本案附表一編號1 、附表二編號1 、2 所 示之轉讓第一級毒品、轉讓禁藥犯行，與上開販賣第一、二 級毒品罪之犯罪時間、模式接近，主要差異僅為有無對價之 區別，被告許家禎應難以明確區分有無使用此部分扣案物， 足認被告許家禎上開陳稱扣案之毒品分裝袋1 包、電子磅秤 1 臺、塑膠鏟2 支是其所有，供本案販賣毒品所用之物等語 ，同屬表達該等扣案物亦供其本案轉讓第一級毒品、禁藥所 用，本院考量該等扣案物與被告許家禎本案轉讓第一級毒品 、轉讓禁藥罪關係密切，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項（轉讓第一級毒品罪部分）、刑法第38條第2 項前段（轉 讓禁藥罪部分）規定，分別於各該主文項下宣告沒收之。 ㈢被告許家禎向附表一編號2 至13、附表二編號3 至5 所示之 購毒者收取之價金，各為其販賣第一、二級毒品之犯罪所得 等情，業據被告許家禎坦認不諱（見本院784 號卷第112 至 117 頁），本應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，惟 上開現金由被告許家禎收受後，已與被告許家禎原有之（現 金）財產發生混合效果，而喪失「原物」之概念，屬於全部 不能「原物」沒收之情形，應依刑法第38條之1 第3 項規定 ，於各次主文項下逕追徵其價額。且因被告許家禎上開犯罪 所得已喪失「原物」之概念，本院尚無從就扣案之6600元逕 宣告沒收，此應屬檢察官如何執行追徵之問題，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第10條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第59條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官吳淑娟、李文潔提起公訴，檢察官黃煥軒、陳淑香到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡鴻仁
法 官 陳韋仁
法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖千慧
中 華 民 國 109 年 10 月 23 日
附錄本案論罪之法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。