臺灣臺北地方法院民事判決 八十六年度重訴字第一一七八號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
複代理人 郭瓔滿律師
林雯澤律師
被 告 甲○○ 住台北市○○鎮○○街三三六號五樓
訴訟代理人 青含國律師
複代理人 陳詩經律師
右當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主 文
本院八十五年度民執午字第三一八二號拍賣抵押物強制執行事件之分配表（二）至（八）中關於債權人即被告甲○○分別對於債務人陳英星（二）、黃小珊（三）、李彩威（四）、廖崇傑（五）、胡瑞（六）、周國華（七）、黃芊芬（八）七人之參與分配及其分配金額應予撤銷。
本院八十五年度民執午字第三一八二號拍賣抵押物強制執行事件分配表（九）關於債權人即被告甲○○對於債務人章斌之參與分配及其分配金額應予撤銷。確認被告依本院八十五年拍字第二六二０號拍賣抵押物裁定所示之法定抵押權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、鈞院民事執行處所受理之八十五年度民執午字第三一八二號拍賣抵押物強制 執行事件，前於八十六年八月八日通知所附送之分配表（二）至（八）中將 被告列為黃芊芬、周國華、李彩威、胡瑞、陳英星、廖崇傑、黃小珊等七人 之優先債權人，並受上開各該債務人所有建物賣得價金全部之分配，顯已妨 害其他債權人公平受償，應予以撤銷：
（一）民法第五百十三條規定：「承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所 附之定作人之不動產，有抵押權。」是知承攬人行使法定抵押權之客體， 僅以定作人所有之不動產為限，亦即債權人僅得就定作人所有之不動產賣 得價金優先受償，如竟以第三人之財產作為執行標的，自非適法。 （二）經查本件強制執行係由數案件併案執行，查封之「奇異恩典大樓」標的建 物部分即門牌號碼台北市○○○路三十二巷二號地下二樓至地上七樓全棟 建物（以下簡稱：系爭建物），係債務人章斌、黃芊芬、周國華、李彩威 、胡瑞、陳英星、廖崇傑、黃小珊等八人區分所有，有鈞院執行記錄及拍 賣公告可稽。職故，本件強制執行案件之標的建物既為債務人章斌等八人 區分所有，被告甲○○僅主張債務人章斌為定作人，而對於債務人章斌一 人取得拍賣抵押物之執行名義，並僅對於債務人章斌所有建物（即執行標
的物地下一、二樓）之賣得價金聲明參與分配。詎鈞院民事執行處竟逾越 執行名義範圍，將被告之債權分別列入章斌以外其餘七位債務人之分配表 內優先受償，導致上開強制執行事件以債務人以外第三人之財產作為執行 標的，不但逸出執行名義範圍，亦與強制執行法第十七條規定：「執行法 院如發見債權人查報之財產確非債務人所有者，應命債權人另行查報，於 強制執行開始後始發見者，應由執行法院撤銷其執行處分。」相違，殊無 疑義。
（三）另查，被告對於債務人章斌所取得之執行名義為鈞院八十五年拍字第二六 二○號拍賣抵押物裁定，惟上開拍賣抵押物裁定所主張之法定抵押權顯為 不實（詳後述）。至於被告並未取得對於黃芊芬、周國華、李彩威、胡瑞 、陳英星、廖崇傑、黃小珊等七人之執行名義，鈞院民事執行處亦已確知 系爭建物中僅地下一、二樓屬於債務人章斌所有，自不得依據該裁定執行 債務人章斌以外黃芊芬等第三人所有之物（地下一、二樓以外部分）供被 告受償。
二、被告甲○○就系爭建物並無法定抵押權存在，鈞院民事執行處八十五年度民 執午字第三一八二號拍賣抵押物強制執行事件之分配表（二）至（九）部分 逕行以被告甲○○為優先債權人並優先受償全部建物拍賣所得價金，顯非適 法：
（一）被告甲○○非系爭「奇異恩典大樓」建物之承攬人，自不得主張法定抵押 權：
１、經查被告於聲請拍賣抵押物狀中陳稱渠係行使法定抵押權，而其所持理 由無非以渠係接替訴外人鋼晟工程股份有限公司（以下簡稱：鋼晟公司 ）施工，鋼晟公司則係接替訴外人「黃來籓」施工，「黃來籓」則為系 爭建物之承攬人云云，惟查系爭建物之承攬人為「唐山營造有限公司」 （下稱唐山公司），並非被告或訴外人鋼晟公司或黃來籓，有建造執照 及使用執照所載之承造人即（承攬人）均為「唐山公司」可稽，是以被 告自稱渠係承攬人或接替該等訴外人施工而主張對系爭建物有法定抵押 權云云，顯非實在。
２、次查八十三年十一月三日，被告與訴外人黃芊芬及章彬簽訂之「奇異恩 典大樓繼續施工管理處分接管合約」，合約書第二條約定：「丙方（即 被告）同意於乙方（即章斌）移轉上開停車位使用權之同時，籌措資金 ，用於支付『鋼晟工程股份有限公司』興建『奇異恩典』大樓之工程款 與第一商業銀行南門分行之利息及辦理覆照等必要費用。」，僅約定由 被告代為支付鋼晟公司之工程款，並未就承攬關係之轉讓為任何約定， 被告主張繼受鋼晟公司之承攬契約，實於法無據；且查該繼續施工管理 處分接管合約所示甲方包含地主黃芊芬、李彩威、周國華、胡瑞、廖崇 傑、陳英星及黃小珊，惟僅黃芊芬同意並簽名、蓋印，該合約書既未得 到其他地主之同意，其約定自亦不生效力，被告持上開契約加以主張自 無道理。
３、況且，姑不論被告所謂「繼受承攬關係」乙詞要否屬實，惟是觀被告所
謂其與鋼晟公司簽立之協議書第一項約定，卻明白載有：「．．．成立 次承攬契約」等字，衡情，被告既是次承攬人，又從何主張民法第五百 十三條之法定抵押權？
（二）系爭建物之法定抵押權已為承攬人唐山營公司所拋棄，是知姑且不論被告 甲○○有無合法繼受該項承攬關係，其均不得再為法定抵押權之主張： １、本件系爭標的物「奇異恩典大樓」原承攬人唐山公司曾於七十九年十二 月三日簽立切結書予原告，明白表示拋棄法定抵押權，今姑不論被告所 主張法定抵押權要否存在，惟被告既自承由訴外人鋼晟公司處繼受承攬 契約，而鋼晟公司乃接替原承攬人唐山限公司施工，如上開所述，原承 攬抵押權，其後手之繼受人自亦無法主張享有法定抵押權，要無疑義。 ２、再則，被告雖抗辯唐山公司出具之拋棄法定抵押權切結書係於系爭建物 開工前所為，斯時承攬關係所生之債權尚未成立，故法定抵押權亦不存 在，對於不存在之物權不得預先拋棄云云。惟民法第七百六十四條明定 ：「物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅」，且徵諸台灣高等法院 暨所屬法院八十四年度法律座談會民事類第十七號就土地法第一百零四 條所定地上權人、典權人或承租人之優先承買權可否預先拋棄之審查意 見：「（一）當事人間訂立拋棄特約時，應具拘束力，蓋土地法第一百 零四條規定乃係為保護地上權人、典權人、承租人之利益，尚不具公益 色彩，地上權人等既與土地所有權人訂立預先拋棄之特約，於當事人自 具拘束力，土地出賣時，地上權人等不得再主張優先承買。（二）基於 公益或政策之目的，若某項權利不得拋棄，通常均有法律明文，前述優 先承買權雖尚未發生，亦屬期待權，既無不得拋棄之明文規定，在現代 工商社會亦不能低估當事人就自身所為之利益橫衡量及價值判斷之能力 ，基於契約自由原則，前項特約應屬有效，當事人間具有拘束力，易言 之，前述優先承買權得預先拋棄。」。按法定抵押權並無不得拋棄之明 文規定，且民法第五百十三條之規定又係為保護承攬人權利，並不具備 公益色彩，類推適用上開法律座談會之審查意見，法定抵押權亦得預先 拋棄，殆毋庸疑。
３、另查，法定抵押權非不得預先拋棄，蓋權利與權利能力不同，民法第十 六條僅規定權利能力及行為能力不得預先拋棄。至於權利之拋棄，只須 不違背法律之強制或禁止規定或公序良俗，尚非不得任意為之，此有最 高法院七十三年度台上字第三六二０號裁判要旨可稽。甚且，民法第七 百五十八條雖規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及 變更者，非經登記，不生效力。」，惟因承攬所生之抵押權為民法第五 百十三條規定之法定抵押權，其設定不以登記為生效要件，該法定抵押 權既未經設定登記，自無從為喪失之登記，被告抗辯唐山限公司所為拋 棄法定抵押權未辦理登記，並無法律上效力云云，純屬無稽。 ４、末就民法第五百十三條之立法精神以觀，該條文之建制目的在於保護投 入心力為建築物或其他土地上之工作物之新建或重大修繕之承攬人，然 誠如右開所述，被告既非實際之承攬人，加以據最高法院六十一年臺上
字第一三二六號判例要旨：「按民法第五百十三條之法定抵押權，係指 承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有就 其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人及定作人之關係，縱雙方約定一 方不動產由他方出資興建，並承認有法定抵押權，亦無從成立法定抵押 權。」之見解以觀，被告縱有為系爭工程代墊工程款項，亦無從取得法 定抵押權。遑論是依被告與訴外人鋼晟公司及章斌所簽「協議書」第一 條「丙方就本工程另成立次承攬契約」之約定，亦可證明被告充其量僅 為次承攬人，根本無權主張法定抵押權。
三、退一步言，倘鈞院仍認定被告合法繼受系爭建物之承攬人地位，惟被告所主 張之新台幣（以下同）三千五百萬元之債權不但非屬真實，亦非因承攬關係 所生之債權，是以鈞院八十五年拍字第二六二０號拍賣抵押物裁定所示之法 定抵押權並不存在：
（一）經查被告為證其有三千五百萬元承攬報酬之債權，前於八十七年七月二十 八日以答辯（三）狀呈遞鈞院「被證六：款項支付明細表、廠商請款申請 書及支票單據影本乙份」以證其說，並於該書狀項二載明：「．．．完工 後被告即與業主章斌估算被告應得之報酬，計算基礎包括給付予下包之款 項、以及為避免系爭建物被查封所代繳之第一銀行南門分行利息，計達一 千九百一十九萬七千一百二十元，以此乘上一點六倍，而為三千七十一萬 五千三百九十二元，再加上被告前已支付之四百六十六萬元，總計達三千 五百三十七萬五千三百九十二元，由於就被告前已給付之四百六十六萬元 之部分，並未以一點六倍計算，且因此超出三千五百萬元之部分，由被告 作部分吸收負擔，而最終結算被告應得之工程款為三千五百萬元整，．． ．」云云。惟查：
１、按「奇異恩典大樓」之興建，倘果如被告所主張原始承攬人為訴外人黃 來籓，根據八十年十一月三十日訴外人黃來籓與定作人章斌間簽訂之承 攬合約書第三條約定：「全部工程總價新台幣貳仟壹佰萬元正，詳細表 附後，工程結算總價不得因物價波動或工資漲跌而加減總價款。不得追 加任何工程款或其他名目之款項，以上總價係含定金及保險在內。」其 工程總價款僅為二千一百萬元，而所謂八十三年三月十日黃來籓將上開 工程轉讓予鋼晟公司後，被告又於八十三年十一月十日自鋼晟公司處繼 受上開工程之權利義務關係云云，則所謂被告主張之法定抵押權之債權 額自不得超出讓與人之債權額，方屬適法。
２、況所謂「一點六倍」之計算，係被告與鋼晟公司之協議，然被告所提章 斌與黃來籓簽立之承攬契約，抑或黃來籓與鋼晟公司簽立之工程轉讓書 ，均未見明文約定「按丙方承攬工程總價款之一點六倍利潤給付丙方」 。職故，被告又從何主張「合法繼受承攬關係」？又何來三千五百萬元 之法定抵押權之權利？遑論縱使被告所謂「協議書」之簽立倘屬實，惟 其亦僅居於於次承攬人之地位，又從何主張法定抵押權之權利？ ３、再則，被告所謂「三千五百萬元」之承攬報酬，其向 鈞院民事執行處 聲明參與分配時，即明白主張：「債權人（即指訴外人章斌）與聲請人
結算工程款及追加工程款，確認為新台幣三千五百萬元．．．」，然細 繹被告今所呈「被證六」，又何來工程款及追加工程款共「三千五百萬 元」之情事！益明所謂「三千五百萬元」之債權顯為不實之詞，昭然若 揭！
４、況查，民法第五百十三條所謂承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工 作所附之定作人之不動產有抵押權者，係指承攬之工作為建築物，或其 他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者而言。然被告所主張 之「三千五百萬元」中竟有「四百六十六萬元」係所謂其欲購買系爭房 屋之價金；且被告檢附之八十九張支票中竟有給付予原告高達六百七十 八萬餘元之票據，上開款項又豈是為施作建築物而支出之款項？甚且， 被告提出之計達八十九張支票中有八十張支票之發票人均非被告「李志 行」，又何來以證被告支付款項！
５、尤有甚者，所謂八十九張票據中之受款人竟高達七十三張係為「鋼晟公 司」，惟被告既主張其業於八十三年十一月十日已繼受鋼晟公司之承攬 關係，又豈生有工程款係給付鋼晟公司乙情？況且，既有票據之簽發、 給付，何以未見鋼晟公司或其他支票受款人所簽立之入帳，發票單據？ 遑論支票中竟有發票日晚而其序號卻提前之情事！況所謂「多達七十張 」之廠商請款申請書，核其內容，亦大違常情，諸如編號27、76、77等 之支票所附之「廠商請款申請書」並未有廠商名稱，而支票受款人卻是 鋼晟公司？甚至編號75之支票所附之「廠商請款申請書」上載有「暫不 付」，又何來支票簽發乙情？
６、末就被告於八十五年一月十六日傳真資料︵見原呈證物十六︶所列之債 權額（即代墊款項）僅有二、三七０、四一０元，且該傳真資料亦未見 所謂被告因承攬﹁奇異恩典大樓﹂之支出款項，更未提及所謂三千五百 萬工程款之情事，今卻主張工程款三千五百萬元，足證被告今所主張法 定抵押權乙事，要非事實，而是被告與訴外人章斌為取得不法利益，共 謀由章斌簽立所謂「結算確認書」，製作被告擁有三千五百萬元之假債 權。益明 鈞院八十五年拍字第二六二０號拍賣抵押物裁定所示之法定 抵押權並不存在，至為灼然。
（二）復按，是觀附卷之系爭建物之建築執照所附建照科簽呈所示：「上開土地 原領本局核發八０建字第一０五號建造執照，因逾期作廢重新申請建照， 有關工程進度乙節，經會本處施工科得知原領執照有效期限內已完成申報 屋頂版並准予備查訖，且業申報工程中止。即本案結構體係於原執照有效 期限內完成，．．．」、「另本案依檢附之現場照片，建物之外飾已完成 （工程進度已達九五％）」、「有關本案基地原領建照之工程進度乙節， 經會本處施工科查詢得知，原領建照有效期限為八十二年九月十日（含竣 工展期二次），而八十二年八月二日已申報屋頂版並准予備查訖，且業申 報工程中止（施工科簽見，附件一）」，顯見系爭建物於八十二年八月二 日前業已完成九五％，結構體確已完成，惟所謂被告於八十三年十一月十 日始與訴外人鋼晟公司簽訂「奇異恩典大樓」次承攬契約，適時系爭建物
結構體既已完成，被告倘果有施工之事實，其亦不屬於民法第五百十三條 所謂之「建築」或「重大修繕」，自無法定抵押權之權利存在，要無疑義 。
參、證據：提出下列證物為證。
證物一：台灣台北地方法院鈞院民事執行處八十五年度民執午字第三一八二號 強制執行事件之分配表影本一件。
證物二：八十五年拍字第二六二○號拍賣抵押物裁定影本一件。 證物三：被告之參與分配聲明狀影本一件。
證物四：八十五年度民執午字第三一八二號拍賣公告影本一件。 證物五：被告之聲請拍賣抵押物狀影本一件。
證物六：系爭建物建造執照及使用執照影本二件。 證物七：切結書影本一件。
證物八：七十三年度台上字第三六二０號裁判要旨。 證物九：章斌、鋼晟公司與被告間所簽訂之「協議書」影本乙份。 證物十：「奇異恩典大樓繼續施工管理處分接管合約」影本乙份。 證物十一：台北市工務局建照科簽呈影本數張。 證物十二：章斌、黃來藩承攬合約書影本乙份。 證物十三：台灣高等法院暨所屬法院八十四年度法律座談會民事類第十七號影 本乙份。
證物十四：被告公司名片影本乙份。
證物十五：黃茂榮、呂榮海編著「爭取融資與確保債權（上）」第六百三十八 頁影本乙份。
證物十六：被告傳真資料影本乙份。
證物十七：被告與章斌間書立之工程款確認書影本乙份。乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、 系爭建物尚未辦妥保存登記，故其所有權依法應屬「定作人」所有： （一）按買賣乃法律行為，基於買賣所取得之不動產非經登記不生效力，與承攬 之定作人原始取得工作物所有權不同，最高法院五十九年台上字第一五九 ０號判例參照；又依民法第七百五十八條之規定，自需辦理所有權移轉登 記手續，始能取得系爭房屋所有權，不能以行政上變更起造人名義之方式 ，取得系爭房屋之所有權，最高法院七十年台上字第二二二一號判例闡釋 甚明。
（二）查系爭建物於「拍定前」尚未辦妥保存登記（僅有查封登記及查封建號） ，而該建物之建築執照及使用執照上之「起造人」，依前開最高法院判例 之見解，尚非當然為取得所有權之人。復查，系爭建物承攬契約上之定作 人僅係訴外人章斌一人。故依法原始取得全棟建物所有權之人應係章斌， 而非行政程序上之建築起造人，要為當然。
二、被告之執行名義為「對物之執行名義」，故無須以債務人是否相同為必要：
（一）按法院准許拍賣抵押物之裁定，係對「物」之執行名義，僅得對抵押物拍 賣優先受償，不得對債務人之一般財產強制執行，故抵押權人以法院准許 拍賣抵押物之裁定，聲明參與分配，其性質係抵押權人行使抵押權，主張 就拍賣抵押物所得之價金優先受償。從而抵押物拍賣後，自應優先清償抵 押債權，不因准許拍賣抵押物裁定所列相對人與執行債務人不同而受影響 。
（二）被告所據以參與分配之執行名義係為對於系爭建物全棟之抵押物拍賣裁定 ，其所執行之標的物係為「對物之執行名義」。故被告以法院准許拍賣抵 押物之裁定，聲明參與分配，其性質係抵押權人行使抵押權，主張就拍賣 抵押物所得之價金優先受償。從而抵押物拍賣後，自應優先清償抵押債權 ，不因准許拍賣抵押物裁定所列相對人與執行債務人不同而受影響。 （三）基此，依據司法院第一廳七十四年三月八日（七四）廳民二字第０一六一 號函釋之意旨，鈞院執行處對於系爭建物全棟之拍賣價金，優先清償被告 之抵押債權，並無違誤可言。原告主張撤銷並無理由。 三、法定抵押權無從預先拋棄：
（一）按承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大 修繕者，「承攬人就承攬關係所生之債權」，對其工作所附之定作人之不 動產，有抵押權，民法第五百十三條規定甚明。詳言之，必係先有因承攬 關係所生之債權，始有法定抵押權發生之可能。 （二）查原告所提出唐山營造有限公司所出具之「拋棄法定抵押權」切結書，係 於系爭建物「開工前」所為（即建築執照取得之前）。準此，暫不論系爭 建物之實際承攬人究係何人，因承攬關係所生之債權尚未發生，依民法第 五百十三條之規定，法定抵押權自亦不存在。對於不存在之「物權」怎能 預先拋棄！抑有進者，依民法第七百五十八條之規定觀之，不動產物權之 喪失，非經登記不生效力。從而，前開之拋棄並未依法辦理登記，其不生 效力至明。
四、原告應舉證被告與定作人通謀為假債權：
第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責 ，此有最高法院四十八年台上字第二九號判例意旨可參，是原告指摘告與定作 人通謀為假債權，依前開判例意旨應由原告負舉證責任，原告漫予指摘，尚屬 無據。
五、訴外人章斌無財力支應系爭工程之各項費用，承纜報酬乃「約定後付」： 按訴外人黃來籓雖於八十年十一月三十日與定作人章斌訂立承纜契約，但章斌 根本無財力可支應各樣工程費用，惟因建造執造有一定之期限，工程勢必依限 開工，故黃來籓乃逕行雇工施作，但卻無法發予下包工程款，工程做做停停， 黃來籓則無力再予施作，才又由鋼晟工程股份有限公司繼續承作，下包仍繼續 施作，但章斌仍無法支應款項予鋼晟公司，故鋼晟公司也無法給付工程款予下 包，因被告為購買戶之一，因心急系爭工程未能如期完工，乃召各購買戶協調 ，最後乃由被告承接該工程並先行墊付銀行貸款利息及鋼晟公司對外應付之工 程款及材料款，但定作人章斌一直財力不足，故約定俟系爭工程完工取得使用
執照後，定作人章斌應將出售奇異恩典大樓後之價款，按被告承纜工程總價之 一點六倍之利潤給付與被告，乃是考量定作人章斌無資力，故約定承纜報酬於 系爭工程完工取得使用執照後始為給付（協議書第三條），即承纜報酬後付， 凡此事實，合先陳明。
六、系爭工程之完成進度與系爭報酬請求權之發生無關： 承前所述，被告所代墊之款項乃是鋼晟公司對下包應付之款項，並非定作人章 斌應付之款項，因定作人對於承攬人之下包並無契約關係，但下包不作工程， 則工程無法進行，故被告困於無奈乃先行支應下包款項，但又礙於定作人章斌 無資力，故約定報酬系爭工程完工取得使用執照後付，其後被告乃與定作人核 算工程款為新台幣三千五百萬元，故系爭工程之完成進度與系爭報酬請求權之 發生無關，原告就此部分所指，並無可採。
七、被告因系爭工程承攬當得承攬報酬：
按被告於八十年四月十日，原係以購買預售屋之方式，欲購買原可依期完工之 系爭房屋，並已支付四百六十六萬元整之款項，其後因黃來籓、高明川與業主 章斌皆無力續行施作，其後又由鋼晟公司續行施作，但仍因鋼晟公司與業主章 斌無資力施作系爭工程，因被告急欲系爭工程得能早日完成，乃由被告承接系 爭工程，並支應各項款項，工程施作期間，被告亦時常至系爭工程工地監工， 一直到申請使用執造、全部工程完工為止，是於工程完工後，被告得其應得之 報酬，事屬合理。
八、系爭承纜報酬係經被告與章斌依據被告支出款項之數據計算而得： 按被告承接系爭工程後，即依序施作工程，施作工程項目可詳如廠商請款申請 書所列項目，相類似之請款申請書即多達七十張之譜，工程項目或單項或四、 五項不等，由於系爭工程自八十年延宕至八十三年底仍未完成，經被告承接監 工下，始至八十五年間一年多之時間，緊密完成系爭工程，完工後被告即與業 主章斌估算被告應得之報酬，計算基礎包括給付予下包之款項、以及為避免系 爭建物被查封所代繳之第一銀行南門分行利息，計達一千九百一十九萬七千一 百二十元，以此乘上一點六倍，而為三千七十一萬五千三百九十二元，再加上 被告前已支付之四百六十六萬元，總計達三千五百三十七萬五千三百九十二元 ，由於就被告前已給付之四百六十六萬元之部分，並未以一點六倍計算，且因 此超出三千五百萬元之部分，由被告作部分吸收負擔，而最終結算被告應得之 工程款為三千五百萬元整，此估算報酬係經被告與業主章斌依前開計算基礎及 雙方之約定計算而得，並非通謀虛偽意思表示，原告之主張尚屬無據。 九、末查，系爭工程於八十五年三月二十五日時，仍因積欠水電承包商藍建川先生 工程款項，至未能順利完成送電作業，經被告支付該水電承包款項後，始完成 送電作業，此可詳參被證六之單據可證，惟各項細部工程之修飾加強，不限於 上述水電工程，僅提出有明確之單據部份以為佐證，為此一併陳明。 十、系爭大樓興建工程，其工程進度是否於被告接手承攬前，已達工程百分之九十 五？
（一）原告提出台北市政府工務局建築管理處之簽呈所示：「．．．上開土地原 領本局核發八０建字第一０五號建照執照，因逾期申報作廢重新聲請建照
，有關工程．．．另本案依檢附之現場照片，．．．（工程進度己達百分 之九十五）．．．」據此主張，系爭建物於八十二牛八月二日前業已完成 百分之九十五，結構體確已完成．．．惟被告於八十三年十一月十日始與 訴外人鋼晟公司簽訂奇異恩典大樓次承攬契約，適時系爭結構體既已完成 ，被告倘果有施工之事實，其亦不屬民法第五百一十三條所謂之「建築」 或「重大修繕」，自無法定抵押權存在，要無疑義云云。 （二）惟查，原告所提出之台北市政府工務局建築管理處之簽呈，對於工程進度 已完成百分之九十五之說明，僅該管工務員係依照片外觀做主觀之判斷， 並未見其提出確切之依據，說明系爭建物實際進度為何？故尚難以此遽認 系爭建物當時之工程進度。
（三）再查，系爭建物第一次請領建築執照，其發照之日期為八十年三月十一日 ，規定竣工期限為八十一年九月十日。是原本系爭建物，工程歷時為十八 個月即應完竣。嗣該建照逾期，聲請核發新建照，並准許就原先建築進度 繼續施作，其發照日期為八十三年十二月八日，規定竣工期限卻為八十五 年十二月七日。工程歷時竟有二十四個月之久。準此以觀，系爭建物之於 被告繼受承攬關係前（八十三年十一月十日），實際進度顯非前開原告所 聲稱工程進度已達百分之九十五，否則主管機關又何須比原本工期更長之 工作期限？
（四）實際上，因為第一次聲請建築執照其建築期限，為八十一年九月十日前即 應竣工。但就本案而言，因定作人章斌無資力給付工程款，至工程一再拖 延而已逾建照核准之期限，果若因建照逾期作廢，本件系爭大樓興建工程 ，若要請領新建照，勢必要依據重新聲請時之建築法令，如此一來原先設 計及施工及已施作之部分，恐將要拆除重作。故當時聲請新建照前，即要 求原承攬人無論如何都要於期限內，完成屋頂版備查，以應主管機關之要 求。是原承攬人於承攬契約移轉前，僅以有限之工程材料及工程款完成屋 頂板備查，並盡力讓系爭建物外觀達接近完工之狀態。但其內部工程及品 質並其他應完成之部分原承攬人並未施作。被告輾轉繼受為系爭建物之承 攬人後（八十三年十一月十日）即先辦理第二次建照聲請，並代起造人等 繳付積欠銀行之利息（蓋此時原告已查封系爭建物座落土地，建管處需得 原告之同意始得准系爭建物繼續興建），開始陸續支出相關工程材料及工 程款，並加緊趕工，盡所能排除障礙，直至八十五年一月十日始取得系爭 建物之使用執照，其工程尚須歷時十四個月。設若系爭建物，果如原告聲 稱於被告繼受承攬關係前已完成百分之九十五，又為何由被告承攬施作達 十四個月之久？是依據系爭建物取得使用執照之時間觀之，原告主張被告 承攬工作為系爭建物之百分之五，顯屬無據。
（五）基上所陳，系爭建物，其主管機關核准第二次建照之竣工期限亦多達二十 四個月之久，而自被告繼受承攬之後加緊趕工，尚需歷時十四個月之工程 期間。是原告所提出之承辦公務員「依據照片外觀」所判定之工程進度百 分之九十五之說明，顯係該管公務員主觀上之認知，與實際工程進度差距 甚大，要難作為認事用法之依據。
參、證據：提出下列證物為證。
被證一：系爭建物登記謄本影本乙份。
被證二：承攬契約影本乙份。
被證三：工程轉讓書影本乙份。
被證四：協議書影本乙份。
被證五：預訂房屋買賣契約書影本乙份。
被證六：被告代墊支出明細、單據影本。
被證七：司法院第一廳七十四年三月八日（74）廳民二字第０一六一號函影本 被證八：系爭建物八十三年建字第一０五號建築執照影本。 被證九：系爭建物八十三年建字第四七八號建築執照影本。 被證十：台北市政府工務局建築管理處公文影本三份。 被證十一：建管處公文及原告所出具之同意書影本。 被證十二：系爭建物使用執照。
丙、本院依職權調台北市政府工務局八０建一０五號、八三建四七八號建築執照及使 用執照卷宗；本院八十五年度拍字第二六二０號、八十五年度執字第三一八二號 、八十三年度執字第九七０號卷宗。
理 由
一、原告起訴主張：台灣台北地方法院民事執行處八十五年度民執午字第三一八二號 拍賣抵押物強制執行事件之執行標的物即「奇異恩典大樓」，為債務人章斌、黃 芊芬、周國華、李彩威、胡瑞、陳英星、廖崇傑、黃小珊等八人區分所有，被告 甲○○僅主張債務人章斌為定作人，而對於債務人章斌一人取得拍賣抵押物之執 行名義，並對於債務人章斌所有建物（即系爭建物地下一、二樓）之賣得價金聲 明參與分配，詎料法院民事執行處竟逾越執行名義範圍，將被告之債權分別列入 章斌以外其餘七位債務人之分配表內優先受償，導致上開強制執行事件以債務人 以外第三人之財產作為執行標的。且被告謂對系爭建物有民法第五百十三條法定 抵押權，無非是以系爭大樓之承攬人原為訴外人黃來籓，因其財力無法繼續支付 工程所需費用，才由訴外人鋼晟公司接替施工，再由被告接替施工，其為系爭大 樓之承攬人，惟查系爭建物之建造執照及使用執照所載之承造人（即承攬人）均 為「唐山營造有限公司」，並非被告或黃來籓，是以被告自稱為承攬人或接替黃 來籓而辯稱對系爭建物有法定抵押權，顯非實在。又姑且不論被告是否有無合法 繼受上述承攬關係，系爭建物之法定抵押權已由原承攬人唐山公司於七十九年十 二月三日簽立切結書予原告，明白表示拋棄法定抵押權，被告既謂係由鋼晟公司 繼受承攬契約，而鋼晟公司乃接替原承攬人唐山公司施工，被告自無可主張享有 法定抵押權，是以被告因法定抵押權地位優先受償所受分配及其金額均應撤銷， 又被告所提出三千五百萬元之債權證明為不實在，應予確認。二、被告則以：承攬契約之定作人原始取得工作物之所有權，而非行政程序上之建築 起造人取得，縱建築執照及使用執照上之「起造人」列有章斌、黃芊芬、周國華 、李彩威、胡瑞、陳英星、廖崇傑、黃小珊等八人，承攬契約上之定作人僅章斌 一人，系爭建物之所有權仍應僅由章斌原始取得，要為當然，被告係接替訴外人 鋼晟公司施工，鋼晟公司則係接替訴外人黃來籓施工，黃來籓為系爭建物之承攬
人，是被告於繼受承攬關係時，自然繼受承攬人對系爭建物全棟之法定抵押權。 被告所據以參與分配之執行名義為對於系爭建物全棟之抵押物拍賣裁定，其執行 標的物為對「物之執行名義」，被告以法院准許拍賣抵押物之裁定，聲明參與分 配，其性質係抵押權人行使抵押權，主張就拍賣抵押物所得之價金優先受償。從 而抵押物拍賣後，自應優先清償抵押債權，不因准許拍賣抵押物裁定所列相對人 與執行債務人不同而受影響。又原告所提出唐山公司所出具之「拋棄法定抵押權 」切結書，係於系爭建物「開工前」所為，此時因承攬債權尚未發生，依民法第 五百十三條之規定，法定抵押權自亦不存在，對於不存在之「物權」怎能預先拋 棄，且依民法第七百五十八條規定，不動產物權之喪失，非經登記不生效力，上 開法定抵押權之拋棄並未依法登記，自不生效力至明。至三千五百萬之債權係包 括給付予下包之款項、避免系爭建物被查封所代繳第一銀行南門分行利息及被告 前已給付給章斌之四百六十六萬元等語，資為抗辯。三、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者， 承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權， 民法第五百十三條定有明文。是故法定抵押權之主體須為承攬人，亦即必須有承 攬人與定作人之關係，若無此項關係存在，不得主張有法定抵押權之存在。再者 ，法定抵押權所擔保之債權限於因承攬關係而生，此可包括報酬請求權、對定作 人損害賠償請求權或墊款返還請求權，但承攬人代購材料之價款或其他勞費則不 在法定抵押權擔保範圍內。
四、查原告主張被告以對系爭建物有法定抵押權，聲請本院為拍賣抵押物之裁定，並 向本院民事執行處聲請參與分配就系爭建物拍賣所得之價金於三千五百萬元範圍 內優先受償，且本院民事執行處將被告之債權分別列入章斌、黃芊芬、周國華、 李彩威、胡瑞、陳英星、廖崇傑、黃小珊八人之分配表內優先受償，此有本院八 十五年拍字第二六二０號裁定、北院瑞八十五民執午字第三一八二號民事執行處 通知可參，且為原告所不爭執，堪認真實。
五、次查：
（一）訴外人章斌與訴外人黃來籓簽訂承攬契約，在台北市○○區○○段一小段一三 五、一三六、一三七號土地上興建門牌號碼台北市○○路三十二巷二號地下二 樓至地上七樓之「奇異恩典大樓」（即系爭建物），由黃來籓為承攬人，此有 被告所提出訴外人章斌與黃來籓之承攬契約附卷可稽，原告雖稱台北市政府工 務局之八０建字一０五號建築執照及八五使字０一五號使用執照上之承造人為 唐山公司，惟建築執照與使用執照僅是行政機關於行政管理上需要而核發，承 攬關係中之承攬人仍應依承攬契約之約定認定，故本件承攬契約之承攬人應係 訴外人黃來籓。
（二）如（一）所述，訴外人章斌曾與黃來籓締結承攬契約。惟黃來籓因無資力繼續 施工，乃將承攬契約之權利義務讓與訴外人鋼晟公司繼續承攬施工，此有被告 所提出原承攬人黃來藩與受讓人鋼晟公司所簽訂之「工程轉讓書」附卷可參。 被告指嗣後鋼晟公司仍無資力繼續施工，始與被告簽訂「協議書」，再將系爭 建物之承攬契約上權利義務概括讓與被告。惟查該項協議書上僅有定作人章斌 、承攬人鋼晟公司及其法定代理人姚麗萍之蓋章，受讓人即被告甲○○僅有電
腦印製其名字於協議書上，並無被告之簽名蓋章，被告復未進一步提出他項證 據以證明該承攬契約已合法轉讓於被告，故尚難認被告已合法承受該承攬關係 。
（三）且依該「協議書」中內容所載「茲依據八十三年十一月三日『奇異恩典大樓繼 續施工接管合約」之意旨，甲（即章斌）、乙（即鋼晟公司）、丙（即被告） 三方約定協議如左：．．．（下略）」，可知該「協議書」乃根據「奇異恩典 大樓繼續施工管理處分接管合約」所簽訂，然該「協議書」不足證明已生承攬 契約移轉之效力已如前述。且再細究「奇異恩典大樓繼續施工管理處分接管合 約書」之約定內容，其中第二條約定：「丙方（即甲○○、趙鐵漢、陳佩鈺、 陳秋燕與史習樂）同意於乙方（即章斌）移轉上開停車位使用權之同時，籌措 資金，用於支付『鋼晟工程股份有限公司』興建『奇異恩典』大樓之工程款與 第一商業銀行南門分行之利息及辦理覆照等必要費用」；第三條：「上開乙方 提供之車位擔保與丙方籌措資金支付工程款及銀行利息之義務期限係自乙方移 轉上開車位之使用權予丙方之日起至『奇異恩典』大樓取得使用執照、辦理保 存登記完成銀行貸款貸事宜止」，僅約定由被告代為支付鋼晟公司之工程款及 與第一商業銀行南門分行之利息，並未就承攬關係之轉讓有任何約定，故亦難 憑「奇異恩典大樓繼續施工接管合約」推斷承攬關係已讓與予被告。則依前開 「三」之說明，被告並非承攬人，自不得對系爭建物主張法定抵押權。（四）被告提出款項支付明細表、廠商請款申請書及支票單據影本，辯稱其對定作人 章斌有三千五百萬債權。然查，被告提出之九十一張票據中，有七十三張之受 款人為鋼晟公司；被告既謂自八十三年十一月十日已繼受鋼晟公司之承攬契約 ，則為何仍須給付多筆票據所示金額予鋼晟公司？被告既謂三千五百萬元之計 算基礎為給付第一銀行南門分行利息及給付予下包之款項，則鋼晟公司並非被 告之下包，又何來有給付下包之票款？再者，被告所提出之「廠商請款書」， 並無請款廠商之公司名稱、負責人、地址等，且其中編號四八、四九、五十之 支票係簽發予「鋼晟公司」，但「廠商請款書」上卻記載「償還前期積欠唐山 營造款」，亦不符合。至被告於八十五年一月十六日之傳真資料所列之墊款項 僅有二百三十七萬零四百十元，由該傳真資料上並未見有被告因承攬「奇異恩 典大樓」之支出款項，更未提及所謂三千五百萬元工程款之情事，即使被告於 八十五年一月十六日仍繼續施工，依被告所提出之相關單據觀之，僅於八十五 年六月三十日、七月三十一日、八月三十一日給付訴外人藍建川水電工程票款 約七十六萬元，亦與三千五百萬元相差過遠。另被告謂三千五百萬元之債權中 ，亦包含其購買系爭建物之應有部分之價金四百六十六萬元，惟此購買價金本 非因承攬關係所生之債權，即便被告此價金部分之主張為真，依前開「三」之 說明，亦不在法定抵押權擔保範圍內。
六、綜上所述，本件被告並未合法承受承攬關係，亦未能舉證證明其依承攬關係所生 之債權額數目為三千五百萬元，故其前開辯解，尚難採信，原告如主文第一、二 、三項所示之請求為有理由，應予准許。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法均經斟酌，核於判決結果無 影響，不一一論述。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十四 日 民事第五庭法 官 陳惠生
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十九 日 法院書記官 魏淑娟
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