臺灣苗栗地方法院民事判決 108年度簡上字第90號
上 訴 人 梁家銘
訴訟代理人 林俊雄律師
被上訴人 李文貴
訴訟代理人 饒斯棋律師
羅偉恆律師
被上訴人 陳秀霞
李景清
李寶釵
李寶錦
李寶雲
李素娥
李和平
李文雄
李保淑
李逸蓮
李寶鳳
李美齡
李吳錦雲
李元卿
李元盛
李元郎
李寶玉
李榮爵
李宏姬
李岳明
李瑞傳
許紋錚(即許李琴之承受訴訟人)
許瑛枝(即許李琴之承受訴訟人)
許雅惠(即許李琴之承受訴訟人)
許育恩(即許李琴之承受訴訟人)
林東波(即林李菊之承受訴訟人)
林錦雲(即林李菊之承受訴訟人)
林錦蘭(即林李菊之承受訴訟人)
林東坤(即林李菊之承受訴訟人)
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國108 年9
月30日本院簡易庭107 年度苗簡字第88號第一審判決提起上訴，
本院於109 年10月7 日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條前段定 有明文。又當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式 上之證據力，且私文書之真正，如他造當事人有爭執者，舉 證人應負證其真正之責（最高法院92年度台上字第1533號判 決意旨參照）。被上訴人李文貴提出「同立鬮分合約字」影 本為證（見本院卷一第373 至379 頁），惟上訴人則否認其 形式上之真正。查被上訴人李文貴之訴訟代理人於準備程序 時陳稱：當事人告知分鬮書原本已經遺失等語（見本院卷二 第74頁）。致本院無從查核系爭「同立鬮分合約字」是否為 真正。是被上訴人李文貴無法證明其提出「同立鬮分合約字 」為真正，即無形式上證據力，故於本件不採為證據，先予 敘明。
二、再按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已 提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。前項但書各款 事由，當事人應釋明之，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款 、第2 項分別定有明文。查被上訴人李文貴於本院提出占用 上訴人土地之建物如認係其所新建，與上訴人之前手鄭欣如 間亦成立新的租賃契約，而有買賣不破租賃之適用，屬提出 新的防禦方法。然被上訴人李文貴已釋明：其於原審已提出 鄭欣如之收租筆記並主張與鄭欣如間有延續之租賃關係，其 再針對該收租筆記內容加以主張，應屬對原審提出之防禦方 法為補充等語。經核與前開規定尚無不合，應准予被上訴人 李文貴提出上開防禦方法。
三、被上訴人陳秀霞、李景清、李寶釵、李寶錦、李寶雲、李素 娥、李和平、李文雄、李保淑、李逸蓮、李寶鳳、李美齡、 李吳錦雲、李元卿、李元盛、李元郎、李寶玉、李榮爵、李
宏姬、李岳明、李瑞傳、許紋錚、許瑛枝、許雅惠、許育恩 、林東波、林錦雲、林錦蘭、林東坤均經合法通知，均未於 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形 ，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審主張略以：
（一）坐落苗栗縣○○鎮○○段000000○00000 ○000 地號土地 （以下段別省略，並合稱系爭土地）為上訴人所有，而系 爭土地現遭被上訴人所有地上物占用，系爭地上物占用之 面積及位置如原審判決書附表及苗栗縣通霄地政事務所（ 下稱通霄地政）民國107 年7 月13日複丈成果圖（下稱附 圖一）、107 年9 月27日土地複丈成果圖（下稱附圖二） 所示（下稱系爭地上物）。系爭地上物為被繼承人李天生 （下稱李天生）所有，經被上訴人繼承而公同共有，惟系 爭地上物並無使用系爭土地之合法權源而為無權占用，經 上訴人屢次請求被上訴人遷出、返還所占用之土地，被上 訴人均置之未理，已對上訴人所有權行使造成妨害，且被 上訴人因無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，致 上訴人受有損害，爰依民法第767 條、第179 條規定提起 本訴，請求被上訴人拆除系爭地上物，並將系爭土地騰空 返還予上訴人及給付以系爭土地申報地價6%計算相當於租 金之不當得利。
（二）並聲明：⑴被上訴人應將附表所示「系爭土地地號」欄所 示土地上，如附表「占用地上物」、「占用位置、面積」 欄所示之地上物拆除，並將如附表「系爭土地地號」欄所 示土地騰空返還上訴人。⑵被上訴人應給付上訴人新臺幣 （下同）4,519 元及自108 年8 月29日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，暨自起訴日起至返還前項土地之 日止，按月給付上訴人274 元。⑶願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被上訴人於原審答辯略以：
（一）被上訴人李文貴：
１、系爭地上物係李天生基於與系爭土地原地主何臨進間所成 立租地建屋契約而建，嗣李天生死亡後，繼承人未為遺產 分割登記，系爭地上物則由被上訴人全體繼承，依民法第 425 條、第426 條之1 規定，縱系爭土地嗣後移轉所有權 ，前開租地建屋契約仍繼續存在於被上訴人及系爭土地所 有權人間。且李天生及其繼承人李秋琳（即李文貴之父） 自28年間占用系爭土地迄今，期間均未有系爭土地所有權 人出面請求拆屋還地，且亦有持續繳納租金，顯見被上訴
人就系爭土地之使用應有正當法律權源，並非無權占用。 又李天生與何臨進訂約時並未約定租賃系爭土地之期限， 是租賃關係應解為至系爭地上物不堪使用時為止。縱認上 訴人之請求有理由，然衡酌系爭土地位於偏遠地區，市況 非屬繁榮，土地利用及經濟價值低，上訴人請求依系爭土 地申報地價6%計算不當得利顯屬過高，應以3%為當等語置 辯。
２、並聲明：⑴上訴人之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔 保免為假執行。
（二）被上訴人李寶錦則具狀陳述：先父為李天生養子，未分家 產，伊認為被上訴人李文貴所提理由薄弱，陷養子家配偶 與後代不義，僅憑其一己之自私與貪婪把所有不相關的人 牽連進去，怕敗訴想找人替他付錢罷了，且其主張就系爭 土地有租賃權存在，但所提書面並非真正之租賃契約，且 與原土地所有人關係複雜，可信度不高，被上訴人李文貴 所主張之答辯較無理，不支持被上訴人李文貴等語。三、本件原審認上訴人就其主張並無理由，而駁回其訴，上訴人 不服提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將系 爭土地上如附圖一及附圖二所示編號A 、B 、D 、E ，面積 分別為182.99平方公尺、37.08 平方公尺、16.37 平方公尺 、0.89平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空交還上訴人。 ⑶被上訴人應共同給付上訴人4,519 元，及自108 年8 月29 日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，暨自起訴日起至 返還前項土地之日止，按月給付上訴人274 元。被上訴人李 文貴則聲明：上訴駁回。
四、上訴後兩造之主張：
（一）上訴人除引用原審之陳述外，並補稱略以： １、由系爭545-30地號土地（重測前為同鎮苑裡坑段苑裡小段 361-17地號、苑坑段545 地號）之土地異動索引、人工登 記簿及原審所載兩造不爭執事項，可知原苗栗縣○○○段 ○○○段00000 地號土地，何臨進係於35年6 月21日始為 該土地所有權人，而系爭545-30地號乃分割自該地號。又 據苗栗縣政府稅務局109 年3 月31日苗稅房密字第109300 6648號函，系爭建物起課於28年2 月，其時何臨進尚非36 1-6 地號土地之所有人，無從將該土地租與李天生。 ２、證人何光耀（下稱何光耀）於原審作證時先稱如附圖一所 示編號A 、B 之建物為李天生所建，後改稱係李天生或李 秋琳所蓋，顯見其並不知悉上開建物係由何人興建；何光 耀復稱不知系爭土地上有租地建屋法律關係存在，又稱知 悉何朝煙向被上訴人李文貴之父李秋琳收租金，惟系爭A
、B 建物大部分坐落於545-30地號土地上，即便有租地建 屋關係，大部分租金應當由當時之所有權人何清江收取， 無由何朝煙收取之理，故何光耀前後所證顯有矛盾，原審 竟以其不盡不實之證詞而認定兩造間租地建屋之法律關係 存在，誠違經驗及論理法則。又證人何羅秀英（下稱何羅 秀英）於原審之證述，係被上訴人李文貴之訴訟代理人以 鄭欣如、李文貴和其父母間有租賃關係為已證事實，誘導 詢問何羅秀英是否知悉租金有無繳納，且鄭欣如迢迢自美 國歸台，竟僅為收取每年1,000 餘元之租金，亦悖離常情 且不合理，可知何羅秀英原審所述係因鄰居情誼而配合李 文貴所為之矯偽證詞，自無可採。
３、被上訴人李文貴所提出之鄭欣如收租筆記（下稱收租筆記 ），依常理，收租人就收租記錄均為自行保管以便於管理 收租情形是否有漏收之年度，且筆記內尚有他人之租金記 錄，而租金金額專屬個人私密之事，不能張揚於外人所知 ，豈有由李文貴持有之理？況該收租筆記並無任何證據證 明為鄭欣如所記，及所記內容為其向李秋琳之妻收取系爭 土地之租金，筆記內李文貴所稱為鄭欣如親自記載之字跡 ，與通霄地政事務所登記案件上鄭欣如親筆書寫之字跡， 其筆畫方式明顯不同。且鄭欣如嗣將包括系爭土地在內之 多筆土地出售與訴外人黃清正，為辦理土地移轉，雙方乃 簽訂土地登記申請書，申請書載明移轉之土地確無出租， 足證系爭土地確未出租於被上訴人或其等被繼承人。 ４、又被上訴人李文貴稱係以每年稻榖20斤價格計算一間建物 一年之租金，則被上訴人李文貴自應就租金筆記內所載各 年份之每斤稻榖價格舉證，係符合於筆記所載價格及七間 房屋。惟租金筆記第4 頁87年4 月16日以下計算金額乘以 20後皆不再乘以7 ，而改為8 ，苟如被上訴人李文貴主張 自87年後其於系爭土地上之建物增為8 間。惟被上訴人李 文貴於原審自承如附圖一所示編號A 、B 、D 建物都是李 天生所建，而李天生於54年3 月4 日死亡，自不可能於87 年間在系爭土地上增建房屋。且依被上訴人李文貴所檢附 同立鬮分合約字第二頁第二行記載李秋琳應得房屋正身二 房壹間連角間未建築由兄弟每人貼補壹佰元建築費當場交 清；與苗栗縣稅務局所示房屋平面圖相互比對，立鬮分約 字時，被上訴人李文貴所稱之第二間房屋尚未建築，且按 其字義是其他兄弟貼補建築費與李秋琳自行建築，更非李 文貴所稱如附圖一所示編號A 、B 、D 建物都是李天生所 建。故自54年3 月4 日後系爭土地上房屋間數並無變動， 被上訴人李文貴所提出之租金筆記內容並非系爭土地之租
金。
５、縱認李天生建造系爭地上物時，確向當時土地所有人承租 地上物坐落之系爭土地，惟依系爭地上物之稅籍資料可知 其原為土竹造（純土造），依苗栗縣政府稅務局函覆之房 屋平面圖，李天生所建造之房屋構造主體為竹材、土，該 圖編號1 房屋屋頂為茅；於編號2 房屋為台瓦，門窗為竹 木，內、外牆面及地面為土，惟依被上訴人李文貴於所附 現況照片，系爭地上物皆為瓦頂及烤漆浪板，構造主體已 非竹材及土而是紅磚建造，門窗不是竹木而是鐵窗及鋁門 ，外牆面更非土造，是其為重建之地上物，而非係就原有 房屋予以修補而已。又系爭地上物最早建造年月之時間為 28年間，至今已有80餘年，而當時房屋之構造為土竹造， 土竹造之建物，其通常使用年限絕無可能超過80年，此由 苗栗縣房屋折舊率及耐用年數表所載竹造房屋之耐用年限 僅11年可知。且系爭地上物之現狀已非土竹造，故李天生 當初所建之土竹造建物早已不堪使用。參照最高法院105 年度台上字第1200號判決意旨，系爭土地之租地建屋契約 關係，於李天生所建建物逾通常使用年限而不堪再為使用 時，即已終止，被上訴人自不能主張其等有權占用系爭土 地。
（二）被上訴人李文貴除引用原審之陳述外，並補稱略以： １、系爭地上物房屋稅之起課年月為28年2 月，稅籍證明書上 所載面積87.10 平方公尺部分，應係李天生最初興建部分 之占地面積；又以房屋平面圖與原審囑託地政機關測繪之 複丈成果圖相互比對，房屋平面圖上標示為「茅」之北側 房屋即為被上訴人於109 年3 月4 日答辯㈣狀所附建物位 置標示圖標示之第3 、4 、5 、6 間房屋，標示為「台瓦 」之西側房屋，即為上開建物位置標示圖標示之第1 間房 屋，此與臺灣傳統三合院先興建北側正房，其後再陸續興 建兩側廂房之習慣相同。是以李天生就44年以後增建之東 、西兩側廂房部分，未再向稅務機關申報，以致稅籍資料 所載課稅面積與地政機關測量整體三合院建物之實際面積 不符。再由被上訴人李文貴之父李秋琳與其兄弟共同簽立 之「同立鬮分合約字」，可知系爭地上物確係被上訴人李 文貴之祖父李天生所興建。
２、何光耀及何羅秀英於原審之證述，係就其所見所聞如實陳 述，並無任何矛盾或悖於常理之處，況其等與被上訴人李 文貴間僅係鄰居關係，衡情應無甘冒偽證罪而為虛偽陳述 之必要。
３、收租筆記確為鄭欣如所有，由於其不定期往返美國，為免
不慎遺失，故置放於被上訴人李文貴處，俾作為鄭欣如向 被上訴人之父母收取租金之簽收證明。而上訴人提出之土 地登記申請書雖載有系爭土地確無出租等語，惟該段打字 文字是否確係鄭欣如之本意，不無疑問。鄭欣如亦可能係 為求將系爭土地脫手後返回美國，因而明知其一直有向被 上訴人李文貴之母收租，應當存在租賃關係，仍故意於土 地登記申請書上保留「無出租」之文字，以利土地轉手變 現，或者因買賣不破租賃之法律規定，輾轉由鄭欣如繼受 系爭土地之租約，而讓鄭欣如誤以為伊未直接與承租人簽 立書面租約，即非土地申請書備註欄所指之「出租」。惟 原審既有何羅秀英之證述，自足以認定系爭土地之租約確 實存在。
４、收租筆記之租金數額記載與農業社會時期以稻穀價格計算 租金之習慣相符，是當時土地所有權人鄭欣如與李秋琳等 承租人約定以稻榖20斤之價格計算一間建物之一年租金， 而鄭欣如收取租金之時間不定，並非每年收取，因李天生 原興建之建物係7 間，故其計算式即為：稻榖一斤價格x2 0 斤×7 （即建物間數）×年。又由收租筆記之內容可知 ，其計算式所記之當年度稻穀價格係每100 台斤之價格。 而李天生最初興建之建物一共有8 間，惟於81至85年間， 僅其中7 間得以使用，另1 間則因荒廢傾頹不堪使用，故 鄭欣如於83年9 月2 日、85年3 月2 日、86年1 月14日， 係向被上訴人李文貴之父母收取81至85年間7 間建物之租 金。嗣86年間，因被上訴人李文貴將原本荒廢傾頹之建物 重新整修使用，建物總間數因而變為8 間，才自87年起， 被上訴人李文貴（或被上訴人之母）向地主鄭欣如給付8 間建物之租金。
５、鄭欣如自47年12月26日接手系爭土地後，被上訴人李文貴 之祖父李天生及被上訴人之父李秋琳仍持續實際居住於系 爭地上物，居住過程中亦曾對系爭地上物本體進行修補， 該期間之土地所有人鄭欣如均未表示反對，並持續向被上 訴人李文貴之父母收取租金，可見鄭欣如業已容許被上訴 人之父母對地上物本體進行翻修，是所謂「至系爭地上物 不堪使用時」，實應以鄭欣如容許李天生增建或李秋琳翻 修以後之狀態作為起算點，故系爭地上物尚未達不堪使用 之情形，租賃期限尚未屆至，系爭土地之租地建屋契約尚 未到期。
６、鄭欣如於出售系爭土地時，雖在土地登記申請書備註欄有 記載「⒈本案土地確無出租，如有不實，出資人願負法律 責任。」惟該段文字係以打字之方式呈現，與其後之「⒉
優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負 法律責任。」係由鄭欣如本人手寫之情形不同，第1 點是 否為鄭欣如之本意，已非無疑。況兩造間之租約係由李天 生與何臨進所訂立，系爭土地輾轉由何朝煙繼承，再移轉 由鄭欣如繼受，並非由鄭欣如本人簽訂書面契約，致鄭欣 如誤以為即非上開備註欄所指之出租。
７、再系爭地上物縱使係於80年間由被上訴人李文貴全部改建 ，然鄭欣如亦如期收租，並沒有反對之意思表示，應認被 上訴人李文貴與鄭欣如間成立新的不定期租賃關係。則系 爭地上物是否不堪使用，應以80年間所建之地上物為準， 而非以28年間建造之地上物為準。況上訴人所提之房屋耐 用年數表只是做為課稅參考依據，與實際上建物能否使用 不一定有直接關聯，是系爭地上物仍未達不堪使用之程度 ，兩造間租約即尚未消滅。
８、縱認被上訴人應給付相當於租金之不當得利予上訴人，惟 參酌系爭土地坐落位置，四周工商繁榮程度極低，與苑裡 市區有相當距離，附近亦欠缺交通幹道或重要經濟設施， 故應以申報地價年息2%計算相當於租金之不當得利。（三）被上訴人陳秀霞、李景清、李寶釵、李寶錦、李寶雲、李 素娥、李和平、李文雄、李保淑、李逸蓮、李寶鳳、李美 齡、李吳錦雲、李元卿、李元盛、李元郎、李寶玉、李榮 爵、李宏姬、李岳明、李瑞傳、許紋錚、許瑛枝、許雅惠 、許育恩、林東波、林錦雲、林錦蘭、林東坤均未於言詞 辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。五、得心證之理由：
（一）上訴人主張系爭土地為其所有，而原系爭地上物為李天生 所建，由被上訴人所繼承而公同共有，占用系爭土地之位 置與面積如附圖一、二所示。545-30地號土地係自同段54 5-4 地號土地分割、545-4 地號土地係自同段545 地號土 地分割，545 地號土地重測前為苑裡坑段苑裡坑小段361- 17地號，361-17地號土地係自361-6 地號分割，而361-6 地號土地於35年6 月21日至45年1 月13日之所有權人為何 臨進，何臨進將分割後重測前361-17地號土地贈與何清江 ，何清江於48年12月25日出售予鄭欣如，鄭欣如則於103 年1 月16日出售予黃清正，上訴人復於104 年12月22日因 法院拍賣取得所有權。又694-1 地號土地係分割自同段69 4 地號土地，694 地號重測前為苑裡坑段苑裡坑小段384 地號，何臨進於大正13年至民國45年1 月13日為上開土地 所有權人，嗣於45年1 月13日贈與何朝煙，何朝煙於47年 12月26日出售予鄭欣如，鄭欣如於95年5 月3 日出售土地
應有部分予鄭米益，而與鄭米益共有。嗣鄭欣如於103 年 1 月13日將其應有部分售予黃清正，上訴人於104 年12月 22日因法院拍賣取得黃清正應有部分土地所有權，並於10 5 年8 月22日向鄭米益購得其土地應有部分，為現694 、 694-1 地號之土地所有權人（權利範圍為全部）。有土地 登記謄本、舊土地登記謄本、異動索引、苗栗縣通霄地政 事務所（下稱通霄地政）土地複丈成果圖等在卷可按（見 原審卷二第87、323 、465 至495 、571 至599 頁），並 為到場之被上訴人李文貴所不爭執，堪信上訴人此部分之 主張為真實。
（二）上訴人主張何臨進與李天生間就重測前苑裡坑段苑裡坑小 段361-6 地號、384 地號土地並無租地建屋等語。被上訴 人李文貴則以何臨進與李天生間有租地建屋之情事，故有 買賣不破租賃之適用等語置辯。經查：
１、何光耀於原審證稱：伊看過系爭地上物，小時候常去找李 文貴的哥哥李和平玩，三合院部分應該是李和平的祖父或 其父親李秋琳蓋的，至於其他部分及Ｌ型磚牆就不知道是 何人所蓋。何臨進是伊祖父，何朝煙是伊叔叔，當時地主 是何臨進，何臨進死亡後，才由何朝煙繼承，上一代的事 情伊不清楚，但伊知道何朝煙有去跟李文貴的父親李秋琳 收租金，收多少伊不知道，是系爭地上物土地的租金。土 地本來是何朝煙的，伊小時候有聽到何朝煙有說要去跟李 秋琳收租金等語（見原審卷二第165 至169 頁）。 ２、何羅秀英於原審證稱：伊知道系爭地上物的位置，伊老家 住在系爭地上物附近差不多200 多公尺，伊認識鄭欣如， 他是鄰居，系爭地上物坐落的土地以前是鄭欣如的，鄭欣 如從美國回國都有去伊家玩，伊問他回來做甚麼，他說他 去找秋琳嫂就是李文貴的媽媽（即被告李素娥）收租金， 因為伊跟秋琳嫂也是鄰居，有問她土地是否會收租金，伊 出入都會經過系爭地上物，會和鄭欣如、秋琳嫂聊天，知 道鄭欣如有和秋琳嫂收租金，就是系爭土地坐落的土地的 租金等語（見原審院卷三第15至19頁）。
３、由何光耀、何羅秀英前開證述可知，何臨進之子何朝煙曾 向李天生之子李秋琳收租，鄭欣如亦確有向李素娥收租， 復參以被上訴人李文貴提出鄭欣如收租筆記本（見原審卷 一第245 至255 頁），其內亦確有記載多年收租之紀錄， 且其上載有「秋琳嫂」之文字，與何羅秀英證述鄭欣如稱 呼李素娥為秋琳嫂之用語相符，堪信鄭欣如確有於取得系 爭土地後向李秋琳收租之事實，而鄭欣如前亦為重測前36 1-6 地號及384 地號土地所有權人、何朝煙前亦曾為重測
前384 地號土地所有權人，其等既持續向李天生之繼承人 李秋琳收取租金，益見系爭地上物斯時確有租賃權源而使 用系爭土地。復參以系爭地上物為門牌號碼苗栗縣○○鎮 ○○里00號，自28年2 月課稅，有苗栗縣稅務局109 年3 月31日苗稅房密字第1093006648號函在卷可憑（見本院卷 一第431 頁），足見至少於民國28年之前，原系爭地上物 已興建完成，而李天生興建系爭地上物時，何臨進既為系 爭地上物所坐落土地之所有權人，其未有阻止李天生興建 ，甚於何臨進將重測前384 地號土地贈與其子何朝煙後， 何朝煙仍向李天生之繼承人李秋琳收取租金，另其後繼受 系爭土地所有權人鄭欣如亦持續向李秋琳或李素娥收取租 金，足認李天生興建原系爭地上物時，應有向何臨進租地 興建系爭地上物，堪以認定。
４、證人鄭米益到院證稱：554 、544 及694 地號伊曾是所有 權人，545-30地號不是伊的，土地是伊父親與鄭欣如合夥 買的，但登記在鄭欣如名下，到95年間才把土地過戶給伊 。買系爭土地時其上有無建物伊不清楚，也沒有到過現場 看過，是事後被通知有人要買土地，才知道被占用，鄭欣 如也沒有跟伊說，在這之前伊不知道有被占用等語（見本 院卷一第348 、349 頁）。由證人鄭米益上開證述可知， 其並不清楚系爭土地上有系爭地上物存在，且鄭欣如亦從 未告知其有關系爭地上物之事，是其前開證述，不能為有 利於上訴人之認定。
５、上訴人雖主張何光耀於45年間僅係8 、9 歲稚童，依常理 何朝煙不可能向其提及收取租金之事，且其於原審之證述 亦有前後不一之情事等語。惟何光耀於原審已證稱：伊看 過系爭地上物，小時候常去找李文貴的哥哥李和平玩，知 道何朝煙有去跟李文貴的父親李秋琳收租金，收多少伊不 知道，伊小時候有聽到何朝煙有說要去跟李秋琳收租金等 語，已如前述。是何光耀有可能是何朝煙在與他人閒談間 所聽到，而其與李和平又是小時玩伴，會注意到李家要繳 租金之事，亦屬事理之常。又何光耀（37年1 月生）至原 審作證時係107 年8 月15日，距45年間已有62年，且其年 齡已有70歲，自難苛求其能記憶明確的陳述，其前後證述 稍有不一致，實屬常情，難認其證述有何不可採之處。 ６、上訴人再主張被上訴人李文貴於原審提出鄭欣如收租筆記 本，在相片3 右下角5280下方有被上訴人李文貴所指之「 90年11月4 日收90、91年」等字，為原審勘驗時所無，可 疑係最近所添造等語。惟經本院當庭勘驗該收租筆記本， 與被上人李文貴在答辯㈢之內容相符。照片3 ：6 月26日
以下確實有記載91年11月4 日收900 ×20×2=360 ；900 ×20×8 ×2=2880，有準備程序筆錄在卷可按（見本院卷 一第351 頁）。況該收租筆記本係自80年7 月17日開始記 載至102 年1 月6 日（見原審一第247 至255 頁），且由 該收租筆記本外觀觀之，可知已有相當之年份，當非係臨 訟製作之物，是上訴人上開主張，尚無可採。
７、上訴人又主張本院於執行拍賣程序中多次前往現場，惟被 上訴人李文貴、李素娥均未陳報有租賃關係存在，而行使 其優先承買權，其等所辯並不可採等語。然本件租地建屋 之租賃關係不因土地所有權人變異而終止係因民法規定， 而被上訴人李文貴、李素娥如因不知法律而未為主張，或 法院未通知其等主張權利，亦難僅憑其未主張權利而認其 等所辯不可採。況上訴人所提系爭土地前所有權人黃清正 於執行拍賣程序中所提無租賃切結書（見原審卷二第535 頁），其中所陳報坐落系爭土地上之房屋，並未載明系爭 地上物（系爭地上物門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○里00號 ，稅籍編號為00000000000 ），是亦難僅憑此切結書證明 系爭地上物與系爭土地無租賃關係存在。
８、上訴人雖主張鄭欣如於出售系爭土地時，在土地登記申請 書備註欄有記載「⒈本案土地確無出租，如有不實，出資 人願負法律責任。」可知系爭土地並無出租等語。惟上開 「⒈本案土地確無出租，如有不實，出資人願負法律責任 。」之記載，係已印製完成之申請書格式，且其後之「⒉ 優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負 法律責任。」係由鄭欣如本人手寫之情形不同，有該土地 登記申請書在卷可按（見本院卷一第411 頁）。況就第2 點之文字可知鄭欣如係表示有優先承買權之人已放棄優先 購買權，然如有向優先購買權之被上訴人李文貴等人通知 是否要行使優先購買權，被上訴人李文貴等人應知悉有此 事，並行使優先購買權，堪認鄭欣如為上開記載時，僅係 為順利完成買賣交易，所為之記載，而非係確認系爭土地 有無出租或已向優先購買權人通知行使權利。縱鄭欣如確 有向被上訴人李文貴等人通知是否要行使優先承買權，則 更能證明在系爭土地上有租地建屋之事。是上訴人上開主 張，亦無從認定系爭土地無租賃關係存在。
９、上訴人又主張何臨進係在35年6 月21日日始取得系爭土地 ，而系爭地上物係在28年間即已建造，何臨進不可能會與 李天生簽訂租地建屋之契約等語。惟何臨進雖係在35年3 月21日始登記為系爭土地之所有權人，惟該日係系爭土地 之第1 次登記，有舊土地登記謄本在卷可按（見原審卷二
第485 、571 頁）。在此之前可能已是何臨進所有，否則 李天生在28年間建造系爭地上物時，即可直接將系爭土地 登記為自己所有即可，何需再與何臨進訂立租地建屋契約 ，是上訴人前開主張，亦無可採。
10、綜上所述，系爭土地何臨進與李天生間有租地建屋之約定 ，故有買賣不破租賃之適用。
（三）上訴人再主張系爭土地縱有租地建屋之約定，然李天生就 原系爭地上物最早建造年月之時間為28年間，至今已有80 餘年，而當時房屋之構造為土竹造（純土造），早已不堪 使用而已終止，被上訴人自不能主張其等有權占用系爭土 地等語。被上訴人李文貴則以鄭欣如自接手系爭土地後， 李天生及其父李秋琳仍持續實際居住於系爭地上物，居住 過程中亦曾對系爭地上物本體進行修補，該期間之土地所 有人鄭欣如均未表示反對，並持續向被上訴人李文貴之父 母收取租金，可見鄭欣如業已容許被上訴人之父母對地上 物本體進行翻修，是所謂「至系爭地上物不堪使用時」， 實應以鄭欣如容許李天生增建或李秋琳翻修以後之狀態作 為起算點，故系爭地上物尚未達不堪使用之情形。縱認系 爭地上物係於80年間由被上訴人李文貴全部改建，然鄭欣 如亦如期收租，並沒有反對之意思表示，應認被上訴人李