臺灣花蓮地方法院刑事判決 108年度原訴字第94號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 陳添生
輔 佐 人
即被告之媳 翁美香
選任辯護人 陳昭文律師（法扶律師）
上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第481 號），本院判決如下：
主 文
陳添生犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法墾殖罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。陳添生種植於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○地號、第一四五七之一八地號如附圖編號A 所示之墾殖物均沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟玖佰伍拾壹元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、陳添生明知坐落於花蓮縣○○鄉○○段○0000地號、第1457 -18 地號土地（下合稱系爭土地）均為行政院原住民族委員 會（下稱原民會）管理之中華民國所有而編為原住民保留地 之土地，且業經行政院公告為山坡地保育利用條例所稱之山 坡地，並由管理機關花蓮縣萬榮鄉公所（下稱萬榮鄉公所） 於民國76年7 月20日起至108 年6 月11日出租予林安寶（原 名林京彰，下同）經營瑞穗牧場使用。詎陳添生明知未經原 民會或萬榮鄉公所同意，不得擅自於系爭土地上墾殖，竟意 圖為自己不法之利益，未經原民會或萬榮鄉公所同意，即基 於非法墾殖之犯意，自105 年4 月26日至同年5 月4 日間之 某日起迄今，在上開第1457地號土地（面積3,173 平方公尺 ）、第1457-18 地號土地（面積1,486 平方公尺）自行種植 文旦，以此方式非法墾殖系爭土地。嗣因林安寶發覺陳添生 於系爭土地上耕種，遂向臺灣花蓮地方檢察署提起告訴，而 查悉上情。
二、案經林安寶告訴臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條
第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為 證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度台上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審理 期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言 詞陳述，公訴人、被告陳添生及其辯護人於本院審理時對於 證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院 事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事 訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。二、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有 無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法 性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97 年度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之 非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依 法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查 程序，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其明知系爭土地為編為原住民保留地之國有 土地，而由原民會及萬榮鄉公所管理，其未經系爭土地之所 有人或管理人同意，即於系爭土地上種植文旦等事實，惟矢 口否認有何違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：我從小 就在系爭土地上耕作，那是馬立雲部落的地，我不知道林安 寶有承租云云；辯護人為被告辯稱：被告自幼即開始使用系 爭土地，其於79年3 月26日原住民保留地開發管理辦法公佈 施行前，即開墾完竣並自行耕作，依原住民保留地開發管理 辦法規定，被告可向主管機關申請取得土地所有權，可知被 告有合法使用系爭土地之權利，故被告使用系爭土地時，主 觀上並無竊佔或違反山坡地保育利用條例之犯意云云。經查
：
（一）系爭土地為原民會及萬榮鄉公所管理之國有土地，業經行 政院公告為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，被告未經 原民會或萬榮鄉公所之同意，於系爭土地上種植文旦之事 實，有現場照片、空拍套繪地籍圖、土地登記第二類謄本 、臺灣花蓮地方檢察署檢察官勘驗筆錄、花蓮縣鳳林地政 事務所108 年1 月11日鳳地測字第1080000169號函暨土地 複丈成果圖附卷可稽（見他字卷第17頁、第19頁、第41頁 、第43頁、第63頁、第65頁至73頁），且為被告所不否認 ，故此部分事實，首堪認定。
（二）告訴人林安寶於76年7 月20日起至108 年6 月11日，向萬 榮鄉公所承租系爭土地，並於系爭土地上經營瑞穗牧場使 用（前身為綠野牧場）：
1.證人即告訴人林安寶（下稱告訴人）於偵查中證述：我於7 6 年間即開始向萬榮鄉公所租用系爭土地，期間不曾間斷 過，綠野牧場是瑞穗牧場的前身等語（見偵卷二第90頁至 91頁），又於本院審理時證稱：於76年間，萬榮鄉公所跟 我簽訂系爭土地的正式租約，我在土地上養牛、種植牧草 等語（見本院卷一第404 頁）。
2.復有花蓮縣萬榮鄉公所108 年4 月3 日萬鄉農字第108000 5128號函暨105 年7 月原住民保留地租賃契約書（租賃期 間：105 年6 月12日至108 年6 月11日）、花蓮縣萬榮鄉 公所原住民保留地租金繳納通知單（繳費期間：102 年2 月1 日至107 年4 月13日）、85年6 月山地保留地租賃契 約書（租賃期間：85年6 月10日至91年6 月10日）、105 年4 月26日花蓮縣萬榮鄉公所原住民保留地申請設定、移 轉、租用現況勘察表、105 年4 月26日權利賦予計畫暨勘 查照片、105 年4 月12日原住民保留地使（租）用申請書 、土地登記第二類謄本、鳳林電謄字第5920號地籍圖謄本 、104 年7 月原住民保留地租賃契約書（租賃期間：104 年6 月12日至105 年6 月11日）、104 年5 月14日花蓮縣 萬榮鄉公所原住民保留地申請設定、移轉、租用現況勘察 表、104 年5 月14日權利賦予計畫暨勘查照片、104 年4 月27日原住民保留地使（租）用申請書、103 年6 月原住 民保留地租賃契約書（租賃期間：103 年6 月12日至104 年6 月11日）、97年5 月、97年11月原住民保留地租賃契 約書（租賃期間：97年6 月12日至103 年6 月11日）、91 年5 月17日原住民保留地租賃契約書（租賃期間：91年6 月11日至97年6 月11日）、土地建物查詢資料、100 年6 月16日花蓮縣原住民保留地土地使用權同意書申請書、10
0 年6 月20日花蓮縣政府受理核發土地使用權同意書清冊 、100 年6 月21日切結書、畜牧場登記證書、100 年6 月 2 日花蓮縣萬榮鄉公所原住民保留地申請設定、移轉、租 用現況勘查表、權利賦予計畫暨勘查照片、花蓮縣萬榮鄉 地籍圖查詢資料、空拍圖、原住民保留地申請興辦事業承 租審查清冊、瑞穗牧場申請非都市土地變更作專案輔導畜 牧事業設施興辦事業計畫書暨附件、76年7 月20日山地保 留地使（租）用申請書（租賃期間：76年7 月至86年7 月 ）、花蓮縣萬榮鄉公所代收地政規費三聯單、花蓮縣萬榮 鄉山地保留地租金繳納通知單（繳費期間：82年4 月22日 至94年1 月5 日）在卷可參（見偵卷一第63頁至303 頁、 第327 頁至457 頁、偵卷二第15頁、第17頁至29頁、第33 頁、第41頁、第43頁），另花蓮縣○○鄉○○段○000000 0 地號土地係分割自同段第1457地號土地，亦有該地號土 地之土地登記第二類謄本為憑（見偵卷一第229 頁），是 上開事實，亦先堪認定。
3.另起訴書雖記載告訴人於85年6 月10日起向萬榮鄉公所承 租系爭土地，然依上開76年7 月20日山地保留地使（租） 用申請書、花蓮縣萬榮鄉山地保留地租金繳納通知單，可 證告訴人於76年7 月20日即向萬榮鄉公所申請承租系爭土 地，並於85年6 月10日前即開始繳納租金，公訴意旨此部 分容有誤會，爰更正告訴人承租系爭土地之起始日期如犯 罪事實欄所示。
（三）被告主觀上知悉系爭土地為告訴人所承租在先，其應無權 於系爭土地上耕作：
1.查告訴人於偵訊時結證：我於76年7 月20日起即向萬榮鄉 公所承租系爭土地作為農牧用地使用，現在的1457-18 地 號土地是分割自1457號地號土地，所以當初申請租用1457 地號土地包含1457-18 地號土地。我於105 年5 月4 日拍 攝照片時，才發現被告使用系爭土地，我沒有同意被告在 系爭土地上種植柚子等語（見偵卷二第90頁至92頁）；續 於本院審理時證陳：我雖於76年間承租系爭土地，但我其 實於58年間就開始在那邊養肉牛，76年以前我在系爭土地 上種牧草、養牛，之前是河川地、砂礫地，是由我開墾、 整地的。他們整個部落的人都知道這件事情，我們曾經在 頭目代表李文義家中協議，補償他們種植的作物，付錢跟 他們買權利，就是59年間簽立的拋棄書，當天有10幾個人 在場，簽署拋棄書之前有確認被告耕作的土地位置，拋棄 書上寫的「瑞穗鄉舞鶴村原野地」就是靠近系爭土地的地 方，那時候還沒有地號，濫墾土地的面積當時未填寫是因
為臺灣省政府正在重劃，他們講不出來土地面積所以沒有 填寫。簽署拋棄書後我有給被告500 元，被告之後就沒有 繼續在系爭土地上耕作了。後來我於105 年5 月4 日發現 被告在系爭土地上種植柚子，柚子樹是新種的，在此之前 沒有種植這些作物，我曾經跟被告說，萬榮鄉的地是我承 租的，你們不要種，被告說他知道，但之後他又種了柚子 等語明確（見本院卷一第401 頁至410 頁），可見告訴人 對於其承租系爭土地之起始時間、使用系爭土地之方式、 發覺被告使用系爭土地之時間等節，於偵查、本院審理時 均證述一致，其證述內容無明顯之瑕疵存在，倘非實際親 身經歷，實無可得；復衡以告訴人與被告間並無仇隙，其 多次於本院中表示原本不願意對被告提告，係因被告於系 爭土地上種植文旦可能導致其無法續租，始提出本件訴訟 。且其經檢察官於偵訊時、本院審理時告知偽證罪之處罰 並具結之情況下，更無需甘冒較被告所涉本案罪責更重之 偽證罪處罰之風險，虛構情節而欲入被告於罪，是告訴人 前開證詞，應屬可信。
2.復稽以卷附之59年6 月25日拋棄書記載：「查民在本縣瑞 穗鄉舞鶴村原野地，綠野牧場使用地內，所濫墾之土地， 面積約○傾○分地，經雙方協調，自願接受對方補償墾費 新台幣伍佰元整，而拋棄該地一切使用權益，恐口無憑， 特立具本拋棄書為據。」等節，見證人為李文義，立拋棄 書人為被告本人，並蓋有右手指印一情，有該拋棄書可證 （見偵卷二第7 頁），被告亦於本院中坦承該拋棄書為其 本人所親自簽名，且未爭執拋棄書之真實性及內容，僅否 認其曾收受500 元（見本院卷一第267 頁）。又告訴人另 提供其與案外人田子英、洪春生、林啟安、李正治、徐吉 丸、楊吉春、林楊波、葉東福於同日所簽署相同內容之拋 棄書，見證人亦為李文義，有該等拋棄書為佐（見本院卷 二第151 頁至165 頁），足證告訴人證稱其曾於59年間與 被告等人協調土地使用事宜，故在李文義之住處與被告及 其他人簽署拋棄書，並以500 元之代價向被告購買使用系 爭土地之權利等情，應非子虛，上情自足以作為告訴人前 開證詞之佐證。
3.再參以證人即被告之親戚李約瑟於審理時證述：被告在瑞 穗牧場有一塊土地，位於瑞穗牧場旁邊，現在是種文旦。 很久以前我們也有土地在那邊，大約在我國中的時候，我 家的地比較遠一點，和被告的地相隔約1 公里，我家的地 是國有地，我們家的地後來被瑞穗牧場徵收，就是被對方 買走，那時候我還在讀書，約60幾年時。我國中畢業後就
外出工作，對於被告在土地上的開墾行為不太了解等語（ 見本院卷一第412 頁至416 頁），可知證人李約瑟證稱其 家人原本在被告田地之附近擁有一塊地，但大約在其就讀 國中時，瑞穗牧場已將該土地買入等情，洵堪認定。而觀 之證人李約瑟之出生日期為45年7 月間，有其訴訟關係人 個人資料表可查（見本院卷一第441 頁），依我國教育學 制，若無提早或延遲就學情況，就讀國中一至三年級學生 之年齡，普遍介於12至15歲間，故證人李約瑟家中土地遭 瑞穗牧場購入之時間，約在57年至60年間，此洽與告訴人 之證詞以及上開拋棄書簽署之日期（即59年6 月25日）相 吻合，亦與證人李約瑟所述於60幾年間家人所有之土地由 瑞穗牧場收購之時間相去不遠，益證告訴人確實於59年6 月25日向被告及其他土地使用人簽署拋棄書，購買其等之 土地使用權利，並約定被告及其他土地使用人應拋棄土地 使用權利，其情甚明。
4.至告訴人雖於審理時證稱：拋棄書上寫的瑞穗鄉舞鶴村原 野地沒有包含系爭土地等語（見本院卷一第409 頁），然 其同時亦證陳：瑞穗鄉舞鶴村原野地是靠近系爭土地那個 地方，到底有無包含系爭土地我也很難解釋，因為原野地 當時沒有地號，是屬於瑞穗這邊等語（見本院卷一第409 頁），並參諸緊鄰系爭土地為花蓮鄉瑞穗鄉新舞鶴段第4- 1 號、第5 號地號土地（下稱瑞穗鄉新舞鶴段2 筆土地） 乙情，有花蓮縣鳳林地政事務所109 年6 月18日鳳地測字 第1090002774號函及土地複丈成果圖附卷可考（見本院卷 一第361 頁、他字卷第69頁），且被告亦於上開瑞穗鄉新 舞鶴段2 筆土地耕作，為被告所坦認在卷（見本院卷二第 250 頁），是堪認「瑞穗鄉舞鶴村原野地」確實與系爭土 地位置靠近並位於同一區域。又告訴人未承租瑞穗鄉新舞 鶴段2 筆土地，僅承租花蓮縣○○鄉○○段地號第1457、 1457-13 、1457- 17、0000-00 號土地，該等土地亦彼此 緊鄰並坐落於同一區域，瑞穗鄉新舞鶴段2 筆土地則坐落 於該等土地之東南邊等節，有上開原住民保留地租賃契約 、土地複丈成果圖為憑，亦經告訴人陳述明確（見本院卷 一第97頁），衡情告訴人若要於前述4 筆萬榮鄉紅葉段之 土地上經營牧場，即無刻意跳過系爭土地去使用瑞穗鄉新 舞鶴段2 筆土地之道理，足見拋棄書中所指「瑞穗鄉舞鶴 村原野地」應包含系爭土地甚明。
5.證人即拋棄書之見證人李文義固於本院審理時對於拋棄書 之內容、其是否曾於拋棄書上簽名、蓋章等節，均證稱其 沒有印象等語（見本院卷二第235 頁至236 頁），考量證
人李文義年事已高，該拋棄書簽署時間距今已事隔50年， 不排除證人李文義對於拋棄書之來龍去脈已記憶模糊不清 ，而被告對於拋棄書之真實性並不爭執，告訴人亦對於拋 棄書簽署之緣由指證歷歷，故證人林文義之證詞對於被告 與告訴人曾經簽署拋棄書一事應不生影響。
6.另依系爭土地之花蓮縣萬榮鄉公所原住民保留地申請設定 、移轉、租用現況勘查表、萬榮鄉權利賦予計畫之勘查照 片所示（見偵卷一第107 頁至110 頁、第119 頁至122 頁 ），105 年4 月26日現況勘查表中「實際地上物勘查現況 情形」欄內，均記載略以：地上物種植牧草，無違規使用 情形乙節，而同日拍攝之勘查照片中均未見被告所種植之 文旦，足認被告於系爭土地上開始種植文旦之時間應介於 105 年4 月26日與告訴人拍攝照片之日期即105 年5 月4 日之間，起訴書認被告於105 年5 月4 日前之某日種植文 旦，此部分應予更正，附此敘明。
7.綜合上開事證，堪認被告曾於59年6 月25日與告訴人簽訂 拋棄書，承諾放棄使用系爭土地之權利，其於斯時主觀上 即知悉系爭土地已讓與告訴人使用至明。
（四）被告及辯護人前開辯詞均不可採之理由： 1.關於原住民保留地之回復、取得，為落實原住民族土地轉 型正義之政策，山坡地保育利用條例第37條業於108 年1 月9 日修正公布，原規定為：「山坡地範圍內山地保留地 ，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作 權、地上權繼續經營滿5 年者，無償取得土地所有權，除 政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發 管理辦法，由行政院定之」；修正後該條第1 項規定：「 山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導 原住民取得承租權或無償取得所有權」；第2 項規定：「 原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為 限」亦即刪除設定耕作權、地上權繼續經營滿5 年始取得 土地所有權之限制。又為因應此次山坡地保育利用條例之 修正，原住民保留地開發管理辦法亦經行政院原住民族委 員會以108 年7 月3 日原民土字第10800384812 號令修正 ，刪除該辦法第8 條、第9 條關於原住民設定耕作權及地 上權之規定外，並修訂第17條規定，修正前原住民保留地 開發管理辦法第8 條規定：「原住民保留地合於下列情形 之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請 設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並 自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法 編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區
、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」，修正後 該辦法第17條第1 項則規定：「原住民符合下列資格條件 之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住 民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民 於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其 附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留 地設定耕作權、地上權或農育權。」，俾能透過原住民保 留地開發管理辦法所定之程序，將原住民保留地之所有權 直接回復予原住民。從而，參酌原住民保留地開發管理辦 法第17條第1 項規定，足認得無償取得原住民保留地所有 權者，應指該原住民於79年3 月26日前使用迄今之原住民 保留地，或該原住民於原住民保留地內有原有自住房屋， 抑或是該原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權 或農育權之情形，應可認定。而被告之子陳清輝係於107 年11月16日向萬榮鄉公所申請於系爭土地上設定耕作權， 當時應適用修正前原住民保留地開發管理辦法第8 條第1 款規定，即原住民於79年3 月26日前自行開墾完竣並自行 耕作之土地，始得於該土地上設定耕作權。
2. 茲查，被告之子陳清輝於107 年11月16日始就系爭土地申 請設定耕作權，有花蓮縣萬榮鄉公所109 年4 月10日萬鄉 農字第1090005844號函暨檢附之花蓮縣萬榮鄉辦理原住民 保留地權利回復申請書、切結書、萬榮鄉權利賦予計畫、 萬榮鄉村山胞保留地使用清冊足參（見本院卷一第191 頁 至197 頁、第213 頁至214 頁、第217 頁），而萬榮鄉公 所並未核准上開申請，該所107 年度第12次原住民保留地 土地權利審查委員會會議紀錄記載：「有關陳清輝君申請 坐落於紅葉段1457及1457-18 地號等2 筆國有原住民保留 地耕作權設定登記一案，1457地號地上物為文旦及波羅蜜 ，1457-18 地號地上物為文旦、香蕉及芒果。查本鄉紅葉 村山胞保留地使用清冊原登載人為國有，非申請人。另查 案地有承租人林京彰君（瑞穗牧場），其承租期限自105 年6 月12日至108 年6 月11日止。領界人表示：案地之鄰 地為瑞穗鄉轄區，亦為婆婆之私有地，當時公婆使用之範 圍至部分案地〈計3,195.44平方公尺及1,415.36平方公尺 〉，使用耕作時間約有20-30 年，惟於107 年11月份接到 法院存證信函通知才知道案地有承租人，後電話詢問公所 並提出申請書辦理他項權利設定。為符合原住民保留地開 發管理辦法第8 條傳統淵源之規定，本次土審會決議為保 留，建議請申請人提出79年3 月26日前之使用證明文件， 據以辦理設定事宜。」等情，有該會議紀錄存卷可憑（見
本院卷一第223 頁至228 頁），足徵萬榮鄉公所得知系爭 土地為告訴人所承租、使用，且被告未能證明其於79年3 月26日前即開始使用系爭土地，故萬榮鄉公所並未核准被 告於系爭土地上設定耕作權，顯見被告迄今仍未取得系爭 土地之耕作權或其他合法使用權利，應屬明確。 3.次查，證人即被告之同部落友人莊丸丁於109 年7 月8 日 在本院中證稱：被告的地有種植柚子，長了約3 、4 年左 右等語（見本院卷一第419 頁）；證人即被告之鄰居羅福 來於同日本院審理時證述：被告的旱地是靠近瑞穗牧場的 地，現在是種植文旦，看起來大約是種植3 、4 年等語（ 見本院卷一第425 頁至426 頁）；復觀諸告訴人於105 年 5 月4 日所拍攝之照片，被告於系爭土地上種植之文旦， 為十分矮小、稀疏之樹苗，樹苗數量非多，旁邊無其他作 物存在，且整片土地上之草皮非茂盛，多為黃色土壤，並 無長期耕作之跡象，有卷附之現場照片為證（見他字卷第 17頁）；又被告之子陳清輝向萬榮鄉公所申請於系爭土地 上設定耕作權後，萬榮鄉公所於107 年12月4 日至現場會 勘時，斯時被告所種植之文旦樹之高度約成長至1 公尺餘 ，樹木之樹葉尚非枝繁葉茂乙情，亦有萬榮鄉權利賦予計 畫所檢附之勘查照片足按（見本院卷一第213 頁至214 頁 ），觀之上開照片，足以推論被告於105 年5 月4 日時， 應甫種植文旦不久，此情亦與前開證人於本院中所述被告 於系爭土地上種植文旦約3 、4 年之情節相合。再依系爭 土地之地貌、周遭植物景觀以觀，難認被告於系爭土地上 有長期開墾、耕作之情。
4.另辯護人雖提出76年9 月22日、91年4 月19日、91年7 月 22日、103 年6 月20日之空拍圖（見本院卷一第287 頁至 294 頁），以證明被告早於76年間即於系爭土地上耕作， 然而上開空拍圖中辯護人以螢光標籤紙標記之處，均難以 辨識有種植農作物之痕跡，至多可看見些許之草皮或土壤 ；反之，告訴人所提出之空拍圖（見他字卷第19頁），則 清楚可見系爭土地上有數株樹苗整齊排列，即被告所種植 之文旦，且經辯護人於本院審理時提示76年9 月22日之空 拍圖詰問告訴人，其證陳：辯護人所指土地上農作、耕作 的痕跡，是我開墾之後種植牧草，以前這塊地都是我開墾 的等語（見本院卷一第406 頁至407 頁），足認辯護人主 觀上認為之農作痕跡，為告訴人種植之牧草，與被告無涉 ，是以，難謂被告於76年間起或76年以前即開始使用系爭 土地。
5.此外，證人莊丸丁固於本院審理時證述：我去部落後就認
識被告了，他有種植綠豆、花生、玉米，我大約40幾歲時 去過被告的田地，最近也有去，他的地跟我40幾歲去看的 時候一樣，在相同的位置，但土地的大小有改變，現在的 地有寬一點。我不知道被告種植文旦土地的地號，也不清 楚被告種植的時間有沒有中斷等語（見本院卷一第417 頁 至422 頁）；證人羅福來於本院中結證：我從小就認識被 告，我小時候有去過被告種植文旦的地，現在也會經過， 49年我當兵回來後，會跟被告換工，互相支援工作，以前 換工的地方是被告現在種柚子的位置，只是現在的地看起 來比較寬，以前是畸零地。被告的祖先在那邊耕作，被告 父親也會種花生、雜糧，被告從小就在那裡耕作，他會種 地瓜、玉米、花生。我的地離被告的地有點遠，我無法確 認土地的界線等語（見本院卷一第423 頁至430 頁），然 被告於105 年4 月26日至同年5 月4 日間之某日起，始於 系爭土地上種植文旦，系爭土地上並無被告長期從事農作 之痕跡，業經本院說明如前，且被告亦於緊鄰系爭土地之 瑞穗鄉新舞鶴段2 筆土地上種植作物，上開證人均無法確 定、辨別被告耕作土地之地號為何，則被告是否從小即於 系爭土地上耕作？或被告其實係於瑞穗鄉新舞鶴段之土地 上耕作？自屬有疑。再者，依據前開76年9 月22日、91年 4 月19日、91年7 月22日、103 年6 月20日之空照圖，足 見76年間系爭土地及鄰近土地之地貌，為狹長不規則狀， 顯與91年、103 年間寬闊、方正、規則之地貌迥然相異， 系爭土地及鄰近土地地貌之變化既十分巨大，上揭證人又 何以確認被告於數十年前至今持續在系爭土地上種植作物 ？非無疑義。故上開證人之證詞，難執為對被告有利之認 定。
6.據上，足認被告自105 年4 月26日至同年5 月4 日間之某 日，方就系爭土地為墾殖行為，且系爭土地於76年7 月20 日起至108 年6 月11日，均非由被告持續使用，而係由告 訴人所承租、使用，核與修正前原住民保留地開發管理辦 法第8 條第1 款或修正後原住民保留地開發管理辦法第17 條第1 項第1 款、第3 款規定，所指之原住民保留地在79 年3 月26日已由原住民開墾完竣並持續使用該地，或原住 民已依法取得耕作權並得再申請取得所有權之情形並不相 符，故被告及辯護人前揭所辯，實無可採。
（五）綜上所述，被告及辯護人所辯各節均非可採取，故本件事 證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
（一）山坡地保育利用條例第34條雖於105 年11月30日修正公布
，並自同年12月2 日生效施行，惟該條規定僅就第5 項沒 收之部分由「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材 料及所使用之機具沒收之」修正為「犯本條之罪者，其墾 殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之」，而同條第1 項至第4 項之構成要 件、法定刑度均無變更，故無新舊法比較之問題，先予敘 明。
（二）本件被告在公有山坡地內，未經原民會或萬榮鄉公所同意 而擅自墾殖之行為，核其所為，係違反山坡地保育利用條 例第10條在公有山坡地內，不得擅自墾殖之規定，應依同 條例第34條第1 項論處。又該條文固重在保護山坡地，防 止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，是山坡地保育利 用條例第34條第1 項為刑法第320 條第2 項之特別規定， 依特別法優於普通法之法律競合關係，應依山坡地保育利 用條例第34條第1 項規定論處（最高法院86年度台上字第 314 號判決意旨參照），不再論以竊佔罪，併此陳明。（三）被告自105 年4 月26日至同年5 月4 日間之某日，至其將 系爭土地歸還為止，持續於系爭土地上墾殖之行為，因其 目的均係在墾殖，行為之時間雖自上開期間即已開始，然 係行為之繼續，至行為終了時，應論以一罪。
（四）又被告為23年9 月22日出生，有其個人戶籍資料查詢結果 可稽，其行為時係年滿80歲之人，爰依刑法第18條第3 項 規定減輕其刑。
（五）爰審酌被告未經土地管理機關或所有權人同意，擅自於公 有山坡地上種植文旦，迄今尚未將文旦移除，墾殖面積共 計4,659 平方公尺，其行為更可能造成坡地崩坍、土石流 失等災害，亦影響生態之平衡，誠屬不該；且被告犯後否 認犯行，堅持不將墾殖物移除，犯後態度難謂良好；惟念 及被告於本案前無任何刑事犯罪之前科紀錄，素行尚佳， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，並考量被告始終坦 承客觀上之墾殖行為，及被告當時墾殖系爭土地之目的是 為申請耕作權之犯罪動機、非法墾殖之面積及時間、墾殖 物之數量；兼衡其自陳小學畢業之智識程度、無業之生活 狀況（見本院卷二第256 頁）等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。三、沒收：
（一）被告行為後，104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布 之刑法業於105 年7 月1 日施行，本次修法確認沒收為刑 法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並 非刑罰（從刑），是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之
現行刑法相關規定。又關於刑法修正後與其他法律關於沒 收間之適用關係，依增訂刑法施行法第10條之3 第2 項規 定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用」，是就沒收適用之法律 競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，即相關特別法 於105 年7 月1 日刑法沒收章施行之日起均失其效力，而 應優先適用修正後刑法，僅於刑法沒收章施行「後」，其 他法律就沒收方面另有特別規定者，始依刑法第11條但書 規定，即依「特別法優於普通法」之原則，優先適用各該 其他法律特別規定。
（二）山坡地保育利用條例第34條第5 項於105 年11月30日修正 公布，並自同年12月2 日生效，其修正理由略以：考量山 坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發 生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理 ，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收， 致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，爰修正擴大 沒收範圍，將第5 項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、 工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收之」，以為刑法第38條第2 項之特別規定，足 見修正後山坡地保育利用條例第34條第5 項為刑法沒收專 章之特別規定，自應優先適用。
（三）查被告於如附圖編號A 所示系爭土地上非法墾殖之文旦， 均為被告所有，亦為被告犯山坡地保育利用條例第34條第 1 項之罪之墾殖物，且均尚未移除，業經告訴人陳述在卷 （見本院卷二第256 頁），爰依山坡地保育利用條例第34 條第5 項之規定，均予宣告沒收。
（四）被告無權於系爭土地上從事墾殖，可認其係非法受有使用 系爭土地之利益，而獲得相當於租金之不當得利，依刑法 第38條之1 第1 項前段、第4 項規定，自應宣告沒收。而 犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估 算認定之，第38條之追徵亦同，刑法第38條之2 第1 項亦 有明文。本件被告於105 年4 月26日至同年5 月4 日間之 某日起迄今於系爭土地上非法墾殖，因被告開始墾殖之日 期不明，爰於計算犯罪所得時，對被告為最有利之認定， 即於105 年5 月4 日開始計算被告之犯罪所得，並計算至 本案於109 年9 月2 日言詞辯論終結時（關於申報地價部 分，見偵卷一第127 頁、第133 頁、他字卷第41頁至43頁 之土地登記第二類謄本、本院卷一第123 頁至125 頁地價 查詢資料），又卷內雖無108 年度之申報地價資料，然依 卷附之地價查詢資料所示，107 年度與108 年度之地價相
同，故以107 年度之申報地價計算，另109 年度之地價資 料尚未登錄，即依據107 年度、108 年度之申報地價估算 。準此，被告因墾殖系爭土地所獲取之相當於租金不當得 利共計為新臺幣（下同）22,951元。（計算式：第1457地 號土地部分：【3,173 平方公尺×24元（105 年1 月1 日 至106 年12月31日之申報地價）×5%÷12個月×（19個月 ＋27/30 〈105 年5 月4 日至106 年12月31日〉）＝6,31 4 元〈小數點後四捨五入，下同〉】＋【3,173 平方公尺 ×22元（107 年1 月1 日至107 年12月31日之申報地價） ×5%÷12個月×（32個月＋1/30〈107 年1 月1 日至109 年9 月2 日〉）＝9,317 元】總計為15,631元；第1457-1 8 地號土地部分：【1,486 平方公尺×24元（105 年1 月 1 日至106 年12月31日之申報地價）×5%÷12個月×（19 個月＋27/30 〈105 年5 月4 日至106 年12月31日〉）＝ 2,957 元】＋【1,486 平方公尺×22元（107 年1 月1 日 至107 年12月31日之申報地價）×5%÷12個月×（32個月 ＋1/ 30 〈107 年1 月1 日至109 年9 月2 日〉）＝4,36 3 元】總計為7,320 元；15,631元＋7,320 元＝22,951元 ），爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第4 項規定宣告沒 收之，因上開犯罪所得未據扣案，應依同法第38條之1 第