臺灣臺南地方法院民事判決 109年度訴字第1375號
原 告 黃慧愉
訴訟代理人 沈聖瀚律師
被 告 林素鳳（原名：林思宏、林欣瑀）
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國109
年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就如附表一、二所示之不動產，所設定如附表一、二所示之抵押權不存在。
被告應將如附表一、二所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其所有 如附表一、二所示之不動產（下稱系爭不動產），其原所有 權人陳王欄設定如附表一、二所示之抵押權（下稱系爭抵押 權）予被告林素鳳，系爭抵押權所擔保之債權實際上並不存 在，又縱使擔保債權存在，系爭抵押權現已經罹於除斥期間 而應歸於消滅等語，則系爭抵押權是否存在，關乎原告是否 得依民法第767 條第1 項規定，請求被告將系爭抵押權設定 登記予以塗銷，可認原告主觀上就此法律上地位確有不安之 狀態，且能以確認判決將之除去，是原告請求確認系爭抵押 權不存在，即有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭不動產之原所有人陳王欄前設定系爭抵押權 給被告，然系爭抵押權所擔保之債權實際上不存在，縱然該 債權存在，其請求權亦已罹於消滅時效，又系爭抵押權自設 定時起迄今已逾20年，亦顯已罹於除斥期間而應歸於消滅。 就上開二項主張請法院擇一判決等語，並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任 何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後 ，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前 段及第880條分別定有明文。又按清償期，除法律另有規定 或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債 權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償，民法第315 條定有明文，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法 第128條之規定，其消滅時效，應自債權成立時起算（最高 法院28年渝上字第1760號判例意旨可資參照）。次按抵押權 乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在 ，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生 ，即無抵押權之存在可言（最高法院70年度台上字第513號 判決意旨可資參照），此為抵押權發生上從屬性之當然解釋 。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段亦定有明文。
㈡經查：
⒈本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權縱然存在，其清償期 亦分別應自登記時起即民國82年6月8日、83年1月28日開始 起算，現均已經罹於時效等事實，有系爭不動產第一類登記 謄本在卷為憑（見補字卷第19頁至第27頁），而被告未於言 詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀作有利於己之陳述 供本院審酌，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第 1 項之規定，應視同自認，可認原告前述主張為真實。 ⒉查系爭抵押權並非最高限額抵押權，依抵押權從屬性之原則 ，債權至遲於抵押權設定之日即82年6月8日、83年1月28日 應存在，且隨時得以請求，故該債權請求權即可分別於前述 日期開始起算15年之消滅時效，迄至97年6月8日、98年1月2 8日即分別屆滿，而實行系爭抵押權之5年除斥期間再自該時 起算，亦分別至102年6月8日、103年1月28日已屆至，被告 迄今仍未實行系爭抵押權，依上述法律規定，系爭抵押權即 因除斥期間經過而消滅，原告請求確認系爭抵押權不存在， 為有理由。
⒊又已經消滅之系爭抵押權登記如仍繼續存在於系爭不動產， 自是對原告就系爭不動產之所有權造成妨害，故原告自得依 民法第767 條第1 項中段規定，基於所有權排除侵害之作用 ，請求被告塗銷系爭抵押權登記。
四、綜上所述，系爭抵押權既已消滅，原告請求確認系爭抵押權
不存在，核屬有據，又原告依民法第767條第1項中段規定， 訴請被告將系爭抵押權登記予以塗銷，亦符合法律規定，應 予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 10 月 14 日
民事第一庭 法 官 廖建瑋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 10 月 14 日
書 記 官 鄭梅君
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│附表一： │
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│編號│ 土 地 坐 落 │面積 │權利範圍│
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│1 │臺南市│永康區 │國聖段│1155地號土地│115.58 │1分之1 │
│ │ │ │ │ │平方公尺│ │
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│2 │臺南市│永康區 │國聖段│1158地號土地│75.91 │1分之1 │
│ │ │ │ │ │平方公尺│ │
├──┼───┴────┼───┴──────┼────┼────┤
│3 │ 建 物 建 號 │ 建 物 門 牌 │面積 │權利範圍│
│ ├────────┼──────────┼────┼────┤
│ │臺南市永康區國聖│臺南市永康區民族路 │79.65 │1分之1 │
│ │段417建號建物 │190巷1弄1號 │平方公尺│ │
│ │ │ │ │ │
├──┴───┬────┴──────────┴────┴────┤
│ 備 考 │1.抵押權人：林素鳳 │
│ │2.權利種類：抵押權 │
│ │3.擔保債權總金額：新臺幣70萬元 │
│ │4.登記日期：民國82年6月8日 │
│ │5.收件字號：永字第013818號 │
│ │6.設定權利範圍：1分之1 │
│ │7.債務人：徐添銘 │
│ │8.所有權人：黃慧愉 │
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│附表二： │
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│編號│ 土 地 坐 落 │面積 │權利範圍│
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│1 │臺南市│永康區 │國聖段│1155地號土地│115.58 │1分之1 │
│ │ │ │ │ │平方公尺│ │
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│2 │臺南市│永康區 │國聖段│1158地號土地│75.91 │1分之1 │
│ │ │ │ │ │平方公尺│ │
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│3 │ 建 物 建 號 │ 建 物 門 牌 │面積 │權利範圍│
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│ │臺南市永康區國聖│臺南市永康區民族路 │79.65 │1分之1 │
│ │段417建號建物 │190巷1弄1號 │平方公尺│ │
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│ 備 考 │1.抵押權人：林素鳳 │
│ │2.權利種類：抵押權 │
│ │3.擔保債權總金額：新臺幣100萬元 │
│ │4.登記日期：民國83年1月28日 │
│ │5.收件字號：永字第002339號 │
│ │6.設定權利範圍：1分之1 │
│ │7.債務人：徐添銘 │
│ │8.所有權人：黃慧愉 │
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