臺灣臺南地方法院民事判決 108年度重訴字第243號
原 告 牛福榮
鍾文玲
上二人共同
訴訟代理人 陳哲偉律師
被 告 有龍建設開發股份有限公司
法定代理人 邵明斌
訴訟代理人 黃毓棋律師
宮琬婷律師
朱雯彥律師
上列當事人間請求交付塔位事件，經本院於民國109年9月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲 明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條 第1項第2款、第3款、第4款、第7款分別定有明文。 ㈠本件原告起訴時原係主張依民法第962條、第966條、第226 條第1項、第213條第1項、第184條第1項後段規定、類推適 用民法第425條第1項規定請求：「一、被告應將坐落臺南市 ○區○○段000○000○000○000地號土地上門牌號碼臺南市 ○區○○路000號天都禪寺（曾更名為天都金寶塔，現名為 南都福座）建物內3樓菩提園區如附表一、二所示共281位之 塔位交付原告永久使用。」嗣於民國109年2月27日以民事準 備㈤暨變更訴之聲明狀追加民法第184條第2項、類推適用民 法第423條規定為本件請求權之基礎，並變更訴之聲明為： 「一、被告應將坐落臺南市○區○○段000○000○000○000 地號土地上門牌號碼臺南市○區○○路000號天都禪寺（曾 更名為天都金寶塔，現名為南都福座）建物內4樓（電梯樓 層3 樓）菩提園區如附表一、二所示共281位之塔位交付原 告永久使用。二、確認原告就前項塔位對被告有永久使用權 。」
㈡其後原告於109年6月23日以民事準備㈧暨追加訴之聲明狀追
加依民法第226條第1項規定請求損害賠償，並變更訴之聲明 為：「先位聲明：一、被告應將坐落臺南市○區○○段000 ○000○000○000地號土地上門牌號碼臺南市○區○○路000 號天都禪寺（曾更名為天都金寶塔，現名為南都福座）建物 內4樓（電梯樓層3樓）菩提園區如附表一、二所示共281位 之塔位交付原告永久使用。二、確認原告就前項塔位對被告 有永久使用權。備位聲明：被告應給付原告新臺幣（下同） 3,025,000元及自追加訴之聲明狀送達之翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。」復於109年7月21日以民事 準備㈨暨變更訴之聲明狀變更訴之聲明為：「一、被告應將 坐落臺南市○區○○段000○000○000○000地號土地上門牌 號碼臺南市○區○○路000號天都禪寺（曾更名為天都金寶 塔，現名為南都福座）建物內4樓（電梯樓層3樓）菩提園區 如附表一編號1-160所示共160位之塔位交付原告永久使用。 二、確認原告就前項塔位對被告有永久使用權。三、被告應 給付原告9,680,000元及自此變更訴之聲明狀送達之翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」
㈢之後原告復於109年9月24日言詞辯論期日當庭將訴之聲明第 一項有關附表一所示之塔位更正為161位塔位，並將訴之聲 明第三項有關請求損害賠償之總金額更正為9,600,000元。 ㈣核原告前開所為之訴之變更、追加，均與前揭規定相符，應 予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
㈠原告前於96年11月1日持本院94年度票字第1775、1776號本 票裁定、94年度南簡字第594號判決、94年度簡上字第94號 判決及其確定證明書所換發之本院95年度執字第63608號債 權憑證2份為執行名義，向本院聲請強制執行拍賣債務人喜 願建設股份有限公司（下稱喜願公司）所有位於天都禪寺（ 現更名為南都福座；下稱系爭寶塔）共計804個塔位，經本 院民事執行處以96年度執字第77880號給付票款強制執行執 行事件（下稱系爭執行事件）受理；嗣原告撤回部分塔位之 強制執行程序，僅扣押喜願公司所有位於系爭寶塔4樓即電 梯樓層3樓「菩提園區」如附表一、二所示共281個塔位（下 合稱系爭塔位），然原告於後續執行程序以7,025,000元債 權折抵之方式取得系爭塔位，並經本院於98年7月14日核發 不動產權利移轉證書。詎系爭塔位所坐落之3樓菩提園區後 因系爭寶塔共有人間另案共有物裁判分割訴訟而分歸為被告 單獨所有，而原告因就系爭塔位另有他用，乃於108年7月24 日以高雄地方法院郵局第1928號存證信函通知被告其於98年
間業經本院系爭執行事件核發不動產權利移轉證書而取得系 爭塔位，豈料，被告於108年8月23日以台南大同路郵局第 267號存證信函否認原告就系爭塔位有永久使用權存在之合 法使用權利，原告不得已提起本件訴訟。
㈡原告提起本件訴訟有權利保護之必要：
⒈系爭附表一所示之塔位客觀上確實存在：原告係經由本院 核發不動產權利移轉證書而承受取得系爭塔位，且由系爭 執行案件鑑價報告所附之照片可明顯看出系爭寶塔3樓確 實設有塔位，且不動產權利移轉證書亦明確標示物品所在 地為「天都禪寺3樓菩提園區」，並一一標明排位編號， 是被告抗辯系爭寶塔3樓並無任何塔位存在，顯非真實。 況被告現對外公告販售之價目表上，仍列有3樓塔位之價 目，倘系爭寶塔3樓真無任何塔位存在，被告又豈可能對 外販售3樓塔位？顯見被告所辯並不可採。
⒉系爭附表一所示之塔位係位於菩提區，而菩提區係位於系 爭寶塔電梯樓層標示之3樓副棟（即使用執照所載之4樓副 棟）；且被告在其「南都福座」官網有關「園區導覽」欄 位之相關介紹，亦清楚標示系爭寶塔3樓之菩提區確為被 告之塔位商品；又依菩提區說明介紹所附參考照片以觀， 菩提園區現況情形實際上與系爭執行程序查封現場所拍照 片完全相同，均可證菩提區之系爭附表一所示塔位係位於 系爭寶塔3樓（即使用執照所載之4樓）副棟而確實存在。 ㈢原告請求確認其就如附表一所示之系爭161個塔位對被告有 永久使用權存在，為有理由：
⒈系爭執行程序並未因原告撤回對被告之執行命令而撤銷： 被告於系爭執行程序中陳稱：「當初我們蓋建物時，就依 照所有權比例分配，債務人（即喜願公司）對塔位的使用 權有自由處分的權利，跟土地及建物所有權人均無關。」 顯見被告斯時並未否認喜願公司對塔位之永久使用權利。 又系爭執行程序原告自始至終係對喜願公司聲請強制執行 ，被告當時就「喜願公司對系爭塔位有永久使用權」乙事 不為爭執，原告方撤回對被告之執行命令，然對喜願公司 之強制執行程序並不生影響，執行法院亦肯認喜願公司就 查封效力範圍內之納骨塔位（含塔位永久使用權）不得為 任何處分行為。是以，系爭執行程序並未因原告撤回對被 告之執行命令而撤銷，原告嗣經本院核發權利移轉證書承 受取得系爭塔位，並無任何瑕疵。
⒉被告為系爭塔位永久使用權契約之債務人，而應受系爭永 久使用權契約之拘束：
⑴訴外人喜願公司能在90年間取得有系爭寶塔約百分之60
之塔位（含菩提園區之系爭塔位），主要肇因於系爭寶 塔係在85年間由被告邀集喜願公司負責人陳建助合建， 待系爭寶塔完工後，被告依合建契約約定，將系爭寶塔 持分及塔位總數之百分之60移轉予陳建助及喜願公司， 因此菩提園區之系爭塔位早於90年以前實屬被告所有， 被告為履行其與喜願公司負責人陳建助之合建契約協議 ，在經90年7月6日之股東會決議後，即將寶塔百分之60 塔位之永久使用權讓與喜願公司，原告則係於98年間經 本院系爭執行程序取得系爭塔位之永久使用權。而原告 既係在98年間以「債權受讓人」之身分自「原債權人」 喜願公司處取得系爭塔位之永久使用權，該塔位永久使 用權之「債務人」仍為被告，至今並無任何改變。 ⑵被告實質上即為系爭塔位永久使用權之「債務人」，是 被告應應受系爭塔位永久使用權契約之拘束，原告自得 本於系爭塔位永久使用權契約請求被告交付塔位。 ⒊若被告非為系爭塔位永久使用權契約之債務人，則原告主 張類推適用民法425條第1項買賣不破租賃原則，被告仍應 受系爭塔位永久使用權契約之拘束：
⑴納骨塔塔位永久使用權性質上兼有租賃、寄託、僱傭之 債權性質，塔位永久使用權人實際上係居於承租人、寄 託人之地位；塔位永久使用權人在取得使用權後，即已 占有該塔位，而為該塔位之占有人，且如有建物所有權 人移轉建物所有權予第三人時，依據「債權物權化」及 類推適用民法第425條第1項規定，該塔位永久使用權對 建物受讓人應仍繼續存在。本件系爭塔位於102年6月間 經法院裁判分割後雖由被告取得，然被告於系爭執行程 序中曾陳稱：「當初我們蓋建物時，就依照所有權比例 分配，債務人（喜願公司）對塔位的使用權有自由處分 的權利。」顯見斯時被告即已知悉原告對系爭塔位聲請 強制執行，被告於系爭執行程序中即明知或可得而知原 告對系爭塔位有永久使用權存在乙事，且原告係於98年 間經本院發給權利移轉證書承受取得系爭塔位，前開權 利移轉證書並明確記載：「承受人（即原告）並自領得 本證書之日起，取得該動產納骨塔位281位（含永久使 用權）」，是原告當時即已承受取得系爭塔位永久使用 權，具備有承租人、寄託人等之法律上地位，而為系爭 塔位之占有人，則依最高法院48年度台上字第1065號裁 判、釋字349號意旨、類推適用民法425條第1項規定， 被告仍應受系爭塔位永久使用權契約之拘束，不因被告 係自訴外人彥通投資有限公司（下稱彥通公司）處取得
所有權而有不同。
⑵至被告辯稱訴外人陳敏慧於系爭執行程序具狀聲明異議 ，足認喜願公司確無系爭塔位永久使用權存在云云，然 訴外人陳敏慧於系爭執行程序終結前，未提出任何異議 之訴，難僅以訴外人陳敏慧片面主張之詞，遽認喜願公 司對系爭塔位無永久使用權存在，況若喜願公司對系爭 塔位真無永久使用權存在，則執行法院何以發給權利移 轉證書？
⒋被告抗辯原告依法應繳納系爭塔位之清潔管理費完畢後， 方有塔位使用權存在，於法無據：
⑴原告請求被告交付系爭塔位，係指原告隨時得向被告「 申請使用（即進塔）」，被告不得妨害排除原告對於系 爭塔位之占有，先予敘明。
⑵原告於98年間經本院核發權利移轉證書時即因承受取得 系爭塔位永久使用權，原告有無繳納清潔管理費，實係 另一法律關係，與原告有無塔位永久使用權無關，被告 不得以原告未繳納清潔管理費，即認原告無塔位永久使 用權。至被告提出臺灣高等法院105年度上字第521號判 決，細繹其內容可知，該案當事人所持之永久使用權狀 ，係須先繳納永久使用管理費，始得特定位置，與本件 系爭塔位業經權利移轉證書附表特定位置之事實全然不 同，且被告於另案第三人對被告請求確認永久使用權存 在事件，亦提出上開判決作為抗辯，經認定無從比附援 引。
⑶由被證9天都禪寺金寶塔使用管理辦法第9條規定：「申 請人申請使用或辦理選位時，應繳納…，作為永久服務 及清潔維護費」，可知系爭寶塔之永久使用權人係在申 請使用（即進塔）之情形下，始有繳交管理費之義務。 而原告係因被告排除原告對於系爭塔位之占有始提出本 件訴訟，並非向被告為「申請使用（即進塔）」之要求 ，是依該前述管理規則第9條所定，原告既未向被告為 申請使用（即進塔）之請求，自無需繳交管理費。況原 告係於系爭執行程序中自債務人喜願公司處以債權抵繳 之方式承受系爭塔位，依強制執行拍賣承受程序為私法 買賣之見解，原告實際上係對喜願公司負有繳交管理費 之義務，加以被告就其是否受喜願公司早年出賣塔位合 約之拘束有所爭執，被告如何能代位喜願公司向原告請 求繳交管理費？
⑷原告給付管理費之義務與被告交付塔位使用之義務間， 是否存在對待給付之法律關係，未見被告有任何說明，
倘此二給付義務間不存在任何對待給付之法律關係，則 被告如何以「原告未給付管理費而拒絕交付塔位」為抗 辯？又縱認原告給付管理費之義務與被告交付塔位使用 之義務間，存在給付與對待給付之法律關係，被告得以 原告未給付管理費而拒絕交付塔位，然法院亦僅需於法 院判決主文為對待給付之諭知即可，被告尚難僅以此理 由拒絕交付塔位予原告使用。
⑸若原告對被告有繳納系爭塔位清潔管理費之義務，則因 原告早於97年間即以債權抵繳之方式取得系爭塔位永久 使用權，迄至其提起本件訴訟止，被告之管理費請求權 已罹於民法第601-2條或第126條所定1年或5年之短期時 效而消滅，原告自得為時效抗辯，拒絕對被告給付管理 費。
⒌系爭塔位嗣經本院於109年5月19日現場履勘後發現，其中 如附表一所示之161個塔位現況為無人使用、如附表二所 示之120個塔位現況為第三人占有使用或貼有「壽」字， 是如附表一所示之系爭161個塔位現既無人使用，則原告 請求確認其就如附表一所示之系爭161個塔位對被告有永 久使用權存在，自屬有據。
㈣原告主張類推適用民法第423條規定請求被告交付如附表一 所示之系爭161個塔位，為有理由：如上開㈡所述，被告實 質上即為系爭塔位永久使用權之「債務人」，故應受系爭塔 位永久使用權契約之拘束。又如附表一所示之系爭161個塔 位現無人使用，是原告自得本於塔位永久使用權契約，類推 適用民法第423條規定，請求被告交付系爭161個塔位。 ㈤原告主張依民法第962條、第966條規定請求被告交付如附表 一所示之系爭161個塔位，為有理由：
⒈原告占有系爭161個塔位：塔位使用權轉讓之行為完成後 ，消費者即處隨時可得使用之狀態，而取得該塔位之占有 ，本件原告以債權折抵方式取得系爭塔位，經本院核發不 動產權利移轉證書，並已特定塔位位置，是原告於買受系 爭塔位後，已居於類似承租人、寄託人之地位，係為自己 之利益而占有該選定位置之塔位，置於自己實力支配範圍 ，且處隨時可得進塔之狀態，已然符合「占有」塔位之情 形。詎系爭161個塔位現由被告占有管理中，經原告寄發 存證信函通知被告上情，然被告均置之不理，足認原告之 占有遭被告侵奪，原告自得依民法第962、963條，請求被 告將系爭161個塔位交付原告永久使用。
⒉縱認原告未實際占有系爭161個塔位，然系爭161個塔位永 久使用權兼有租賃、寄託、僱傭之債權性質，上開債權屬
民法第966條所稱之「財產權」，原告亦得基於準占有人 之地位，準用占有相關規定，請求排除侵害。
⒊原告之占有人物上請求權尚未罹於1年時效而消滅：原告 係於108年7月24日寄發原證三之存證信函予被告前一周欲 使用系爭塔位時，始知悉系爭塔位遭被告侵奪或妨害占有 ，進而提起本件訴訟，故原告占有人之物上請求權尚未罹 於時效。
㈥原告主張依民法第226條第1項、第213條第1項條規定請求被 告回復原狀即交付如附表一所示之系爭161個塔位，為有理 由：系爭161個塔位永久使用權之性質屬債權之一種，且該 債權對被告仍繼續存在，原告本得請求被告將系爭161個塔 位交付予原告使用，惟被告對原告之請求均置之不理，係屬 可歸責於被告之事由致主觀給付不能，是原告得依民法第22 6條第1項、第213條第1項規定，請求被告回復原狀，亦即將 如附表一所示之系爭161個塔位交付原告永久使用。 ㈦原告主張依民法第184條第1項後段、第184條第2項條規定請 求被告交付如附表一所示之系爭161個塔位，亦為有理由： ⒈依最高法院53年度台上字第2636號、71年度台上字第3748 號、88年度台上字第1424號裁判要旨可知，倘占有人之占 有遭侵奪而構成有民法第962條占有回復請求權所定要件 時，亦同時構成有侵權行為之情形，占有人自得依侵權行 為回復原狀之規定，請求侵奪占有之人回復占有。 ⒉原告使用系爭161個塔位之權利已遭被告否認侵奪，原告 除得依民法第962條規定請求回復占有外，被告刻意排除 原告使用系爭161個塔位之行為，亦該當民法第184條第1 項後段、第184條條第2項之情形，對原告亦應負侵權行為 損害賠償責任，又損害賠償以回復原狀為原則，原告自得 請求被告回復系爭161個塔位之占有，故原告請求被告將 如附表一所示之3樓菩提園區系爭161個塔位交付原告永久 使用，自有理由。
㈧系爭塔位依本院現場勘驗情形發現，系爭281塔位中共計有 如附表二所示之系爭120塔位現由被告提供予第三人占有使 用或貼有「壽」字，業如上述，被告並辯稱系爭120位塔位 實際上應存在有給付不能之情形（嗣後主觀不能），則在被 告為系爭塔位永久使用契約之債務人之前提下，依最高法院 79年度台上字第2147號判決意旨，原告就該遭第三人占有使 用或貼有「壽」字之系爭120位塔位部分，仍得依民法第226 條之規定對被告請求共計9,600,000元（每個塔位80,000元 120塔位）之損害賠償。
㈨並聲明：
⒈被告應將坐落臺南市○區○○段000○000○000○000地號 土地上門牌號碼臺南市○區○○路000號天都禪寺（曾更 名為「天都金寶塔」，現名為「南都福座」）建物內4樓 （電梯樓層3樓）菩提園區如附表一所示共161位之塔位交 付原告永久使用。
⒉確認原告就前項塔位對被告有永久使用權。
⒊被告應給付原告9,600,000元及自民事準備㈨暨變更訴之 聲明狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。
⒋原告願供擔保，請求就第1項、第3項之聲明准予宣告假執 行。
二、被告辯稱：
㈠原告提起本件訴訟無權利保護之必要：
⒈系爭附表一所示之塔位客觀上不存在：系爭寶塔3樓現況 為空屋，並無任何塔位存在，是原告訴請被告交付客觀上 根本不存在之物，縱其獲得本案勝訴確定判決，亦難有執 行之可能，是關於本件訴訟難認原告具權利保護必要即確 認利益。
⒉原告所持系爭附表一所示塔位之不動產權利證明書已明示 其位置為系爭寶塔「地上3樓」，於原告未向原核發證明 書單位聲請更正前，自不得恣意擴張向被告請求「地上4 樓」之塔位給付。
㈡若原告提起本件訴訟有權利保護之必要，則原告請求確認其 就如附表一所示之系爭161個塔位對被告有永久使用權存在 ，亦為無理由：
⒈系爭寶塔前於102年6月25日經法院判決分割，並於同年10 月17日經臺灣高等法院臺南分院以100年度上更㈠字第7號 判決確定，其中被告所取得者乃系爭寶塔之地下2樓、2樓 、5樓及6樓，並無原告所主張之3樓在內（不包括3樓共用 部分），是原告主張被告因共有物裁判分割而單獨取得系 爭寶塔3樓建物所有權，基礎事實已然有誤；另系爭寶塔4 樓亦非被告於102年間經判決分割而來。被告係於106年6 月1日方以1億7千5百萬元向訴外人彥通公司購得系爭寶塔 3樓等不動產所有權（應有部分計39%），並由彥通公司移 轉占有予被告，是原告無從類推適用民法425條第1項規定 。
⒉本院於系爭執行事件所核發之執行命令，業經原告撤回對 被告部分之執行命令而撤銷，且由權利移轉證書備註欄所 載明「不點交」等語，難認原告已經或曾經占有系爭塔位 ，故原告無從以本院核發之權利移轉證書取得訴外人喜願
公司根本未有之塔位使用權利：
⑴原告於系爭執行程序聲請執行訴外人喜願公司位於系爭 寶塔3樓之納骨塔位使用權，本院雖於97年7月21日就原 告所聲請執行之系爭塔位核發扣押命令並送達被告等第 三人，惟被告於收受該扣押命令後，旋於同年月25日依 法聲明異議表明：「債務人（即喜願公司）在第三人（ 即被告）處並無納骨塔位之永久使用權存在」，嗣經執 行法官於同年月31日調查後，喜願公司陳稱：「（現尚 有何塔屬債務人所有？）我現在還擁有的塔位在六樓的 天主教區及基督教區，實際的塔位數量，我們再查對」 ，亦主張關於前開扣押命令之系爭塔位，伊無永久使用 權存在，此經各方確認無誤後，原告方當庭撤回對第三 人（含被告）執行命令之聲請，本院並於同日撤銷前開 扣押命令，原告就被告之聲明異議亦未依法提起訴訟， 足證被告所稱喜願公司就系爭寶塔內三樓之塔位並無永 久使用權一節，確屬真正。至被告於調查時固陳稱：「 債務人對塔位的使用權有自由處分的權利」，然此顯非 就該執行案塔位所為之陳述，蓋就系爭執行程序經原告 所主張之相關塔位，被告業於同年月25日具狀聲明異議 ，並陳明「債務人在第三人處並無納骨塔位之永久使用 權存在」，已如上述，從而原告擷取隻言片語而恣意引 伸，並主張被告當時就「喜願公司對系爭塔位有永久使 用權乙事不為爭執」云云，與事實不符。
⑵原告所持權利移轉證書備註欄更敘明：「依據97年7月 31日債權人債務人到院調查執行筆錄記載，債務人代理 人表示已將納骨塔塔位之永久使用權作為擔保物，向第 三人許明環、陳敏慧借貸，並提出借貸契約書，應買人 請自行查證，拍定後不點交。」從而，系爭塔位既未經 扣押，更未點交予原告占有，難認原告已經或曾經占有 系爭塔位，是依前開權利移轉證書上之記載可知，原告 不因該權利移轉證書而取得喜願公司根本未有之塔位使 用權利，亦無從據此對任何第三人主張。
⑶原告並未因本院核發之不動產權利移轉證書而取得喜願 公司根本未有之權利，且本院於系爭執行事件所核發之 執行命令，既經原告撤回對被告部分之執行命令而撤銷 ，則被告已全然脫離該執行程序，從而，原告主張：「 系爭塔位前於98年間經本院系爭執行事件以發給權利移 轉證書之方式，將系爭塔位永久使用權移轉予原告二人 乙節，為兩造所不爭執」、「被告就系爭塔位永久使用 權業經本院以前案強制執行程序移轉予原告二人乙情為
明知及可得而知」云云，與事實不符，基此而來之法律 適用即難期正確。
⒊原告所主張系爭塔位永久使用權之「債權」迭遭被告、訴 外人喜願公司否認外，訴外人陳敏慧於系爭執行程序更多 次具狀聲明異議稱：「伊持有天都金寶塔三樓普提園區永 久使用權狀三千位」、「系爭塔位之永久使用權狀自民國 93年9月7日迄今均在聲明異議人持有中」，足證喜願公司 確無系爭塔位永久使用權存在，而執行法院並無認定實體 權利關係存否之權限，是原告無從持本院之權利移轉證書 取得喜願公司本未有之權利。又被告為系爭寶塔之合法殯 葬設施經營業者，故無論是何人所取得之塔位權利，皆需 以被告所製發之永久使用權狀為其權利之表徵，原告既未 持有合法之永久使用權狀，就系爭塔位亦未有任何占有之 公示表徵，難認原告僅持權利移轉證書即已具備使被告或 第三人知悉之公示作用，從而，此等「債權」無從拘束被 告或第三人，原告主張本件應有民法第425條第1項之類推 適用云云，實有誤會。
⒋又系爭塔位並非於購買時即選位，原告既尚未選位而難認 有占有之事實，則無從類推適用民法第425條第1項所有權 移轉不破租賃之原則。
⒌原告依法應繳納系爭塔位之清潔管理費完畢後，方有塔位 使用權存在，爰行使同時履行抗辯權：
⑴系爭寶塔之清潔維護管理費用，被告前定有一收費標準 ，並經主管機關臺南市政府核准在案，且依喜願公司之 天都禪寺金寶塔使用管理辦法第10條規定：「申請人申 請使用或辦『選位』時，應繳納骨灰罐每位15,000元， 骨甕塔位每位20,000元，各類牌位每位15,000元，作為 永久服務與清潔維護費。」可知消費者於購買塔位時並 無選位，待其已持火化或遷葬證明而欲選位時，方須負 擔繳交管理費之義務，則消費者為遲延管理費之給付， 多待入塔「前」方進行選位及繳交管理費，是消費者「 辦理選位、使用時方需繳納管理費」，並非「購買權狀 時即同步進行選位、使用」，二者應予區辨。本件原告 所持之不動產權利移轉證明書亦載明，需於繳交管理費 後方行選位及發給塔位權狀，是原告既尚未向被告或原 債務人喜願公司繳交管理費用，而無選位之事實，自難 認有占有之事實，故無從類推適用民法第425條第1項所 有權移轉不破租賃之原則。
⑵原告應繳納塔位清潔管理費後方得使用塔位，然原告告 一面以其並非向被告為申請使用（即進塔）之要求，認
其無繳交清潔管理費之義務，另方面卻又主張被告應將 系爭塔位交付原告永久使用，此無異流於文字遊戲爾， 不足為採。
⑶原告係主張被告因共有物裁判分割而單獨取得寶塔所有 權及應類推適用民法第425條第1項之規定繼受原權利義 務，惟姑不論系爭寶塔之使用執照3樓及4樓根本非被告 因共有物裁判分割而取得，斷無該規定之適用，已如前 述，倘若原告主張為真，殊難想像民法第425條第1項之 規定竟使第三人僅受讓契約義務而無契約權利，遑論， 被告根本未曾主張欲「代位」喜願公司請求清潔管理費 ，是原告稱其係對喜願公司負有繳交管理費之義務、被 告如何能代位喜願公司向原告為此部份管理費之請求云 云，實屬無稽。
⑷系爭塔位之清潔管理費係於使用、選位時方始繳納，業 如前述，原告既未經申請使用（即進塔）、選位等程序 ，則塔位清潔管理費之時效無從算起，自無罹於消滅時 效之問題。
⒍系爭塔位嗣雖經本院於109年5月19日現場履勘後發現，其 中如附表一所示之161個塔位現況為無人使用、如附表二 所示之120個塔位現況為第三人占有使用或貼有「壽」字 ，惟原告既無從類推適用民法425條第1項規定，則其請求 確認其就如附表一所示之系爭161個塔位對被告有永久使 用權存在，顯然無據。
㈢原告主張類推適用民法第423條規定請求被告交付如附表一 所示之系爭161個塔位，為無理由：此部分同㈡所述。 ㈣原告主張依民法第962條、第966條規定請求被告交付如附表 一所示之系爭161個塔位，為無理由：
⒈被告係向訴外人彥通公司購得3樓等不動產所有權（39%） ，並由彥通公司移轉占有予被告，是原告並非系爭160個 塔位之占有人；再者，由原告所持之權利移轉證書備註欄 所載明「不點交」，難認原告已經或曾經占有系爭161個 塔位；且原告尚未選位，亦難認有占有系爭161個塔位之 事實。是原告主張依占有人請求排除侵害，要無可取。 ⒉原告既未占有系爭161個塔位，則原告基於準占有人之地 位請求被告交付系爭塔位，亦無可採。
⒊縱原告得依民法第962條、第966條規定請求被告交付系爭 161個塔位，惟其占有人之物上請求權亦已罹於民法第963 條之1年時效而消滅：原告於98年取得系爭塔位權利證明 書，102年系爭塔位分割判決確定，則原告至遲於102年10 月17日臺南高分院以100年度上更㈠字第7號判決就系爭寶
塔裁判分割確定時即已知悉其占有受到侵奪或妨害，縱原 告消極不主張妨害占有，亦不阻斷「侵奪或妨害占有之危 險」已然發生之事實，故不得以原告消極不主張占有侵奪 或妨害為由，而恣意延長民法第963條所定1年時效之起算 點，被告自得援引時效抗辯。
㈤原告主張依民法第226條第1項、第213條第1項條規定請求被 告回復原狀即交付如附表一所示之系爭161個塔位，為無理 由：被告並非系爭161個塔位之債務人，無所謂債務不履行 之情事；縱被告為系爭161個塔位之債務人，因被告取得系 爭161個塔位當時之狀況已係原告所稱之給付不能，而非屬 可歸責於被告之事由，是依民法第225條規定，被告得免給 付義務。
㈥原告主張依民法第184條第1項後段、第184條第2項條規定請 求被告交付如附表一所示之系爭161個塔位，為無理由： ⒈被告係經法院裁判分割取得系爭寶塔地下2樓、2樓、5樓 、6樓，並無原告所主張之3樓在內（不包括3樓共用部分 ）或4樓，原告主張依民法184條第1項後段規定之基礎事 實有誤，更遑論原告迄今根本未為任何關於民法第184條 第1項後段、第2項構成要件之事實涵攝，是原告主張依民 法第184條第1項後段、第184條第2項條規定請求被告交付 如附表一所示之系爭161個塔位，為無理由。 ⒉縱認原告關於侵權行為請求權之主張有理，被告亦援引民 法第197條第1項之規定為時效抗辯，拒絕給付。 ㈦系爭塔位經本院於109年5月29日勘測後，如附表二所示之12 0個塔位皆早在被告自訴外人彥通公司處取得系爭寶塔所有 權前即已為第三人入塔占有使用，並非由被告提供或交付第 三人使用，足證原告主張其自98年間起即取得塔位之權利及 占有，斷非屬實。又原告之占有既為第三人所侵害，實與被 告無涉，則原告就附表二所示120個塔位請求損害賠償，顯 無理由。退步言，縱認原告就附表二所示120個塔位請求損 害賠為有理由，然因系爭120個塔位給付不能之情形，已由 喜願公司於系爭執行程序中一再告知原告，原告仍執意承受 該債權，自應負擔給付不能之責，是依民法第217條第1項規 定，原告與有過失，法院得減輕或免除被告之責任。 ㈧並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
㈠被告前於84年5月間申請投資興建門牌號碼臺市○區○○路0 00號之納骨寶塔（原名為天都福座萬壽塔、天都金寶塔，現
更名為南都福座），經臺灣省政府、臺南市政府核准殯葬業 設施經營設立登記，並於85年12月11日與訴外人陳建助簽立 合建契約，約定陳建助享有6/10之權益、被告享有4/10之權 益。嗣陳建助於86年5月間設立喜願公司，營業項目包括納 骨塔設備器材買賣，由喜願公司概括承受陳建助前揭合建契 約之權利義務；其後，系爭寶塔於88年4月8日取得使用執照 ，於89年8月11日臺南市政府同意被告申請報備啟用。於94 年2月2日，喜願公司與被告簽立協議書，確認天都金寶塔管 理費收支事項（雙方間之代墊款爭議，業經臺南高分院以10 4年度上字第60號判決在案，嗣為被告提起第三審上訴，現 繫屬於最高法院中）；於94年3月18日，喜願公司、被告、 朱源樟、邱紹欽、劉淑滿等共有人再就天都金寶塔訂立共有 物分管契約，約定各樓層雙方分得塔位數目及使用收益之範 圍；於95年2月22日邱紹欽訴請分割系爭寶塔，迄至102年6 月25日，系爭寶塔經法院分割共有物判決（臺南高分院以10 0年度上更㈠字第7號），該判決於同年10月17日確定。 ㈡原告前於96年11月1日持本院94年度票字第1775、1776號本 票裁定、94年度南簡字第594號判決、94年度簡上字第94號 判決及其確定證明書所換發之本院95年度執字第63608號債 權憑證2份為執行名義，向本院聲請強制執行拍賣債務人喜
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