臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第612號
原 告 李寶月
訴訟代理人 何永福律師
複 代理人 陳奕璇律師
被 告 陳麗桂
訴訟代理人 黃逸柔律師
上列當事人間請求給付買賣價金事件，本院於民國109年9月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾叁萬壹仟捌佰貳拾貳元，及自民國一百零八年二月十八日起至民國一百零九年八月十二日止，按日給付新臺幣玖拾叁元，暨自民國一百零九年八月十三日起至清償日止，按日給付新臺幣貳拾叁元之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十三，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾叁萬壹仟捌佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠被告買受原告所有坐落臺南市○○區○○段000000地號土地 （權利範圍：全部），及其上同段675建號即門牌號碼臺南 市○○區○○街00號建物（權利範圍：全部，下稱系爭房屋 ，上開土地及建物下稱系爭房地），並於民國107年12月5日 簽立不動產買賣約書（下稱系爭買賣契約），約定買賣總價 為新臺幣（下同）460萬元。原告已於108年1月9日將系爭房 地移轉登記於被告名下，被告依約應於108年1月16日前給付 尾款100萬元，卻以系爭房屋1樓客廳牆壁以矽酸鈣板遮蔽， 疑似長期潮濕、孳生白粉之瑕疵，嚴重危及系爭房屋之建物 壽命及結構安全之瑕疵為由，拒付上開尾款。惟因被告於買 受前，已多次詳查屋況，均未發現有何瑕疵，亦未向原告主 張有任何問題，且牆壁縱有長期潮濕、孳生白粉情形，被告 於交屋當時應已知悉，亦為兩造交屋時之現況，並不會影響 結構安全，其以此為由而拒絕給付尾款，實無理由。為此， 爰依系爭買賣契約書第2條及第7條第3項約定，請求被告給 付買賣價金100萬元及約定之違約金等語。
㈡並聲明：
1.被告應給付100萬元，及自108年1月17日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息，暨自108年1月17日至清償日
止，按日給付違約金1,380元。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告於系爭房地點交後欲進行裝修時，始發現系爭房屋1樓 客廳牆壁以油漆之矽酸鈣板遮蔽，原告出售時卻隱匿此情， 故要求原告會同至現場開拆矽酸鈣板檢視牆壁狀況，竟遭原 告藉詞拖延，更收到原告寄發之存證信函要求被告給付尾款 ，被告遂寄發存證信函正式催告，然因逾期招領被退件，因 此在矽酸鈣板未拆除前根本無法評估瑕疵之程度及所需之修 繕費用，被告在瑕疵狀況程度未明之前，當可主張同時履行 抗辯權，並無遲延給付之情形，原告請求被告給付尾款100 萬元及違約金，均無理由。
㈡原告於出售系爭房地時，未曾告知該屋之東邊、北邊牆壁有 以矽酸鈣板裝修後再油漆，非單純水泥牆壁油漆之情形，且 不主動告知有壁癌及矽酸鈣板裝修情況，致被告查看屋況、 衡量價金及購買意願之判斷有所誤差，導致評估整修、裝潢 、入住使用等費用多所誤差，爰依民法第359條規定請求減 少價金10萬元。
㈢原告一直不願積極面對上開瑕疵處理，拖延處理時程造成被 告無法使用系爭房屋，且本件訴訟有鑑定之必要，至少鑑定 結果出來前均無法自主裝修整理系爭房屋以供正常居住使用 ，而有無法使用收益之損害，此部分相當於房屋租金之損害 ，依白河地區套房出租行情，每月租金至少5,000元以上， 被告自得依民法第227條規定主張自108年3月1日起算至109 年8月5日止之租金損害額8萬5,000元。又被告於本件訴訟繫 屬前持續要求原告處理瑕疵爭議，提出之處理意見亦合理正 當，卻不為原告所接受，逕自提出本件訴訟，且系爭房屋牆 壁經鑑定後確實有因長期潮濕而須修繕之事實，則本件訴訟 訴訟費及鑑定費合計6萬元，及證明瑕疵存在之拆除牆壁費 用3,500元，自應由原告全部負擔，始屬公平。另依系爭買 賣契約第5條第1項約定，交屋前之水費應由原告負責繳納， 系爭房屋雖於108年2月14日交屋，然迄今仍無法使用，被告 所繳納之水費，依誠信原則應由原告負擔。據此，因被告於 108年8月12日已先給付其中尾款70萬元與原告，剩餘尾款以 上開理由減少價金及抵銷後，已無須再給付原告任何金額等 語，資為抗辯。
㈣並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠系爭房地原為原告所有，於107年12月5日與被告合意簽立系 爭買賣契約，約定買賣總價460萬元，付款方式為：第1期簽 約款100萬元、第2期完稅款260萬元、第3期尾款100萬元。 買賣契約中第2條有關尾款給付約定：「產權移轉登記完成7 日內，買方應支付尾款新臺幣100萬元整。尾款支付後，賣 方即應辦理交屋。」，另第7條第3項、第12條分別約定：「 買方若有遲延給付之情形，應賠償賣方每日按買賣價金總額 千分之0.3違約金。」、「尾款於本件房屋搬遷完畢後3日內 交付。」等語，其餘買賣契約內容詳如原證1即本院卷第17 至21頁所示。
㈡系爭房地已於108年1月9日辦理所有權移轉登記於被告名下 ，被告已給付買賣價款360萬元與原告，於本件訴訟繫屬時 尚餘尾款100萬元未給付，後於109年8月12日再給付70萬元 與原告，尾款部分僅餘30萬元未給付。
㈢被告於系爭房地點交時，發現客廳牆壁以矽酸鈣板遮蔽而撥 打電話詢問原告，並於108年2月27日寄發嘉義中山路郵局存 證號碼第54號存證信函與原告，惟因逾期招領被退件，存證 信函內容詳如被證1即本院卷第59至62頁所示。 ㈣本件就被告抗辯系爭房屋瑕疵部分，經兩造合意囑託社團法 人嘉義市建築師公會進行鑑定，該公會於109年7月17日以嘉 市建師鑑字第109081號函文檢附鑑定報告書（下稱系爭鑑定 報告書）到院，鑑定結果有關壁癌部分，修復費用估算為6 萬8,000元，其餘鑑定結果詳如報告書所示。四、本院得心證之理由：
㈠系爭房屋有被告抗辯之瑕疵情形，被告依民法第359條規定 可請求減少價金6萬8,000元：
1.本院經兩造合意就系爭房屋之1樓客廳東邊、北邊牆壁有無 粉末或壁癌、維修費用、有無影響房屋結構安全、經修繕後 是否影響房屋價值等事項，囑託社團法人嘉義市建築師公會 進行鑑定，該公會分別於109年4月28日、5月29日委派建築 師會同兩造至現場履勘，逐一巡視房屋情形，並予拍照紀錄 及進行鑑定，於彙整現勘照片、編列維修預算後作成系爭鑑 定報告書到院，其中就該東邊、北邊牆壁有無粉末或壁癌之 瑕疵，及是否影響系爭房屋結構安全等事項，鑑定結果為： ⑴1樓客廳東邊牆及北邊牆均有壁癌現象。⑵本案壁癌發生 原因係因1樓外牆在外加蓋車棚前，受地震、天候或施工不 良，於填縫泥層、黏著層產生肉眼看不見的縫隙，微量漏水 所造成的。⑶北邊除上述原因外，其窗框外側未做防水處理 及填縫材料施作不良所引起。⑷標的物（指系爭房屋）為鋼 筋混凝土構造，在力學上樑、柱為主要結構，外牆不負責承
載應力，故壁癌會影響觀瞻及人體健康，不影響房屋結構安 全。⑸修復方法係將有產生壁癌部分粉刷層敲除，重新水泥 砂漿（填加壁癌抑制劑）粉刷，鋁窗框空隙填實環氧樹酯。 修復費用經估算為新臺幣6萬8,000元。⑹標的物1樓外側因 已加蓋車庫，形同斷水，不易由外牆滲入，修繕後壁癌不易 再發生等情，有系爭鑑定報告書在卷可稽（參外放鑑定報告 書第3、4頁），兩造亦不爭執上開鑑定之結果，是系爭房屋 現況於1樓客廳之東邊、北邊牆壁有微量滲漏水並產生壁癌 ，需予修繕，惟因該屋外側因已加蓋車庫，不易由外牆滲入 ，修繕後不易再發生，並因外牆不負責承載應力，尚不影響 系爭房屋結構安全之事實，堪可認定。
2.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無 關重要者，不得視為瑕疵，民法第354條第1項定有明文。又 是否構成物之瑕疵擔保責任，既係就買賣標的之價值及效用 為擔保，則所謂瑕疵，除契約預定效用之認定外，自應依一 般理性客觀之人在為該項交易時所認知之通常效用，並參酌 當時社會上之普遍認知及觀感，而為合於經驗法則及誠信原 則之判斷。經查：
⑴依系爭鑑定報告書之鑑定結果可知，系爭房屋漏水之位置為 1樓客廳東邊、北邊牆壁等處，並已產生壁癌情況，因壁癌 產生不僅有礙觀瞻，亦會影響人體健康，故對於日常居住、 使用應有相當程度之影響，衡諸常情，一般有意購屋者如知 悉房屋有漏水情況，當會影響其購屋意願或要求降低房價， 且上開滲漏水發生係1樓外牆未加蓋車棚前，受地震、天候 或施工不良，及窗框外側未做防水處理及填縫材施作不良等 原因所致，足見該滲漏水情形早已存在於本件買賣交屋前， 堪認被告抗辯系爭房屋於交付時有所瑕疵一事，應屬可採。 ⑵原告雖以系爭房屋買賣約定現況交屋，被告於買受前已多次 詳查屋況，也知道牆壁有問題，所以兩造方以低於市價成交 等語予以主張。惟查，被告縱於買受前多次至系爭房屋查看 ，而系爭買賣契約第1條之「備註」欄亦約定：「2.本買賣 標的，依簽約時固定裝潢現況點交…」等語，然一般不動產 買賣，標的物如無明顯之滲漏水痕跡，或雖有滲漏水痕跡而 以家具或裝潢遮掩，買方未必至現場查看時能立即發現有該 等狀況存在，且縱使房屋有壁癌等疑似滲漏水跡象，滲漏水 之確實位置、嚴重程度、原因為何等，亦非一般人僅由外觀 所能得悉，尚難僅以被告曾至系爭房屋查看，以及系爭買賣 契約有依現況點交之約定，即遽認被告於系爭買賣契約成立
時或交屋時即知悉系爭房屋存有前述各處滲漏水之瑕疵，而 同意免除被告之瑕疵擔保責任，原告前揭之主張，尚難憑採 ，被告抗辯系爭房屋有滲漏水、壁癌等瑕疵情形，原告應負 物之瑕疵擔保責任乙節，即屬有據。
3.次按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保 之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形 ，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第 359條定有明文。又買受人依民法第359條規定所得主張之價 金減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請 求之價金，即於應減少之範圍內縮減之。換言之，出賣人於 其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在（最高法院87年 度台簡上字第10號判決意旨參照）。查，系爭房屋1樓客廳 東邊、北邊牆壁因受地震、天候或施工不良，及窗框外側未 做防水處理及填縫材施作不良等原因，導致微量滲漏水而產 生壁癌之瑕疵，已如前述，而前揭瑕疵之修復方法，須將有 產生壁癌部分敲除，重新以水泥砂漿（填加壁癌抑制劑）粉 刷，窗框空隙填實環氧樹酯，修復費用估算為6萬8,000元， 修繕後壁癌不易再發生等情，此觀諸系爭鑑定報告書自明（ 參外放鑑定報告書第4頁），兩造亦不爭執上開修復方法及 費用，則系爭房屋之上述瑕疵，以系爭鑑定報告書所載之工 法加以修復，應可排除之事實，即堪認定。被告雖抗辯原告 隱瞞系爭房屋之真實狀況，致其評估錯誤而以460萬元購買 ，請求減少買賣價金10萬元云云。然依系爭鑑定報告書之鑑 定結果，系爭房屋前揭瑕疵並不影響房屋結構安全，且經修 繕後，亦對於房價影響有限，可見前揭瑕疵經由工程技術予 以修復，足使其回復正常居住使用功能，交易價值並未因此 有所減損，被告亦未舉證證明請求減少買賣價金10萬元之計 算依據，自難逕採。從而，被告僅得請求減少修復瑕疵之費 用即6萬8,000元，逾此範圍之主張，當非可採。 ㈡被告依民法第227條規定抗辯有17個月相當於租金之損害共 計8萬5,000元，並請求於尾款中抵銷，並無理由： 1.按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法 律性質、構成要件及規範功能各不相同。出賣人就其交付之 買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立 後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除 負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行 責任（最高法院77年度第7次民事庭會議決議（一）參照） 。亦即物之瑕疵擔保責任係採無過失之擔保責任，不以出賣 人具有可歸責事由為要件，縱出賣人不知瑕疵之存在，仍不 得免除其擔保責任。而不完全給付之債務不履行責任，則以
瑕疵係契約成立後始發生，且出賣人具有可歸責事由為要件 。倘買賣標的物係特定物，則瑕疵雖於契約成立時既已存在 ，就出賣人言，將該特定之標的物交付，即屬依債務本旨而 為給付，對於物之瑕疵另依瑕疵擔保負其責任，尚不構成不 完全給付問題。
2.經查，系爭房屋存有前述滲漏水瑕疵，應屬契約成立時即已 存在於房屋本身之瑕疵，依上開說明，原告依約給付該特定 物（即系爭房屋）與被告，當無契約成立後不為完全給付之 債務不履行情事發生，難可該當不完全給付之要件。又一般 中古房屋買賣係依現況予以交易，買受人為求瞭解房屋狀況 ，可於買受前以查看、檢視、提問等方式，或要求出賣人提 出現況說明書以供其判斷屋況，至於出賣人是否於出售前就 房屋狀況進行任何美化裝修等工程，倘未涉及更動樑柱結構 、管線配置等攸關房屋安全之變動，僅係清除壁癌、重新油 漆以維美觀，或修繕不通之水管、申請瓦斯復氣等回復功能 之舉動，或未變動樑柱而以輕隔間改變空間規劃、重釘牆壁 、天花板等室內裝潢時，出賣人應無逐一詳細向買受人報告 之義務及必要。是被告抗辯於系爭房地點交後，始發現該屋 客廳牆壁以矽酸鈣板遮蔽一事，難認原告刻意隱瞞而有違債 之本旨之情形。此外，依系爭鑑定報告書鑑定結果所載，系 爭房屋前述各處壁癌之原因，乃外牆填縫泥層、黏著層產生 肉眼看不見縫隙而造成滲漏水所導致，顯然於簽約前系爭房 屋並無目視可及之裂縫，要難認定原告於買賣契約成立時確 實知悉或可得而知上述瑕疵之情事，被告亦未就此舉證證明 之，難謂原告有何故意或過失之可歸責事由存在，與不完全 給付之要件尚有未符。從而，被告抗辯依民法第227條規定 以相當於租金之損失8萬5,000元予以抵銷尾款，於法未合， 並無可採。
㈢被告以系爭房屋有瑕疵，主張同時履行抗辯權於原告尚未修 繕瑕疵前，拒絕給付尾款，並無理由：
按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負瑕疵擔保責任 或不完全給付之債務不履行責任，買受人固得請求出賣人補 正或賠償損害，並得依民法第264條規定行使同時履行抗辯 權。惟行使同時履行抗辯拒絕給付部分，應與出賣人應負之 瑕疵補正或損害賠償責任「相當」，若買受人應為之給付與 出賣人之瑕疵補正或損害賠償責任顯然不相當，且其給付為 可分，則其同時履行抗辯之範圍應受「相當」之限制，不得 遽以拒絕全部之給付（最高法院102年度台再字第19號判決 意旨參照）。查原告已將系爭房地移轉所有權登記於被告名 下，被告依系爭買賣契約即應將尾款100萬元予以給付，而
被告因系爭房屋之瑕疵而得主張減少價金之數額應以系爭鑑 定報告書估算之修復費用6萬8,000元為限，已如前述，堪認 系爭房屋雖有滲漏水之瑕疵，但房屋結構安全未受影響，且 滲漏水規模不大，非不得修復，修復費用6萬8,000元與尾款 相較（原尾款100萬元，被告已於本件訴訟中給付70萬元與 原告，目前僅餘30萬元尾款），實非相當，依上開說明，被 告以此瑕疵為由主張同時履行抗辯權而拒絕給付尾款，即非 公允。故被告於系爭房屋交付時，僅得以瑕疵修補費用範圍 內予以減少價金，尚不得以該瑕疵為由而主張同時履行抗辯 權拒絕給付全部尾款，是被告以原告未修復瑕疵前，拒絕給 付尾款所持之抗辯，洵屬無稽，非有理由。
㈣原告可請求被告給付23萬1,822元，及自108年2月18日起至1 09年8月12日止，按日給付93元之違約金、自109年8月13日 起至清償日止，按日給付23元之違約金：
1.按定有清償期者，債權人不得於期前請求清償；給付有確定 期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第316 條前段、第229條第1項分別定有明文。又解釋意思表示，應 探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，此為民法第98 條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭 執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般 社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示 發生之法律效果而為判斷，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢 視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。故解釋 契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時 之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實 、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信 原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其 判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推 解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判決意旨參 照）。查：
⑴系爭買賣契約書第2條有關尾款給付約定：「產權移轉登記 完成7日內，買方應支付尾款新臺幣100萬元整。尾款支付後 ，賣方即應辦理交屋」等語（本院卷第19頁），另第12條「 其他特別約定」卻記載：「尾款於本件房屋搬遷完畢後3日 內交付」（本院卷第20頁），可見有關尾款何時交付，上開 約定內容互有不同。因「特約條款」係當事人於原先預定之 契約條款外，就特定事項或權利義務分配為較細部之約定， 故可認定「特約條款」應屬當事人較為關注之特別事項所另 為之合意，較符合當事人之真意。據此，因系爭買賣契約核 屬一般定型化買賣契約，其中第2條有關尾款給付期限之約
定，係以電腦文字繕打，而第12條「其他特別約定」卻以手 寫方式將上開文字記載其上，末端並蓋有兩造之印章，依此 客觀情形及約定內容，堪可推認兩造就尾款付款期日，已非 以「產權登記完成7日內」為其合意之內容，且產權移轉登 記僅為所有權過戶之行政程序，如已完成過戶手續而原告仍 居住在內，卻仍要求被告於登記完成後7日即應交付尾款， 亦非合理。故本件買賣價金尾款之清償期，應可認定為完成 產權移轉登記、原告自系爭房屋搬遷完畢後3日內，較符合 兩造簽訂此一約定之真意。
⑵查系爭房地所有權已於「108年1月9日」登記於被告名下， 有系爭房地查詢資料在卷可查（本院卷第43、44頁），原告 固主張其於「108年1月9日」即已搬遷完畢，惟據被告所否 認，並以原告至「108年2月14日」始全部搬遷完畢等語為辯 ，則依民事訴訟法第277條規定之舉證責任分配原則，自應 由原告就上開主張有利於己之事實，負舉證之責。然原告並 未就上述期日搬遷完畢之事實提出任何積極證據以為證明， 且由被告與承辦系爭房地買賣之地政士賴淑芬間LINE對話紀 錄內容觀之（本院卷第223至224頁），賴淑芬於「108年2月 13日」16時18分許、16時19分許傳送系爭房屋門口放有花草 盆栽之照片，並表示：「李寶月小姐說已經搬完了」一語後 ，被告於同日16時22分許即以：「花草沒清走？」予以回應 ，賴淑芬於翌日即「108年2月14日」13時4分許，再向被告 傳送訊息表示：「午安～今天下午我們會去把花盆栽移除… 」，並於同日13時59分許再傳系爭房屋門口已經清空照片， 及於14時許稱：「現在已經搬空搬走盆栽」一語，被告方於 「108年2月14日」19時4分許傳送代表「OK」意思之LINE貼 圖與賴淑芬，是由上開訊息內容可知，原告應於「108年2月 14日」自系爭房屋全部搬遷完畢，依系爭買賣契約第12條約 定，被告應自108年2月14日起3日內交付尾款，並自期限屆 滿時起始負遲延責任。
2.次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠 償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行 債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外， 違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損 害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之 數額，民法第250條第1項、第2項、第252條分別定有明文。 當事人約定之違約金究屬何性質，應依當事人訂約旨意定之 ，如當事人未另為訂定，依民法第250條第2項前段規定，視 為損害賠償總額預定性之違約金（最高法院90年度台上字第
1754號判決參照）。又契約當事人約定之違約金是否過高， 應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損 害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益 為衡量標準（最高法院71年度台上字第2223號判決、49年台 上字第807號判例意旨參照）。經查：
⑴系爭買賣契約書第7條約定：「買方若有遲延給付之情形， 應賠償賣方每日按買賣價金總額千分之0.3（即萬分之3）違 約金」，其約定方式雖已符合上開民法第250條第2項規定之 情形，惟該條內容並未就違約金明定為損害賠償外之懲罰性 違約金，依上開法條規定，自應將該違約金解為損害賠償總 額預定性質。原告固依系爭買賣契約第7條約定，請求被告 按買賣總價額計算每日之違約金，惟本院審酌被告除已依約 給付360萬元外，尚於本件訴訟進行時即109年8月12日另再 給付70萬元與原告，僅餘本件買賣價金尾款30萬元未給付， 且原告無法取得剩餘買賣價金，除可能導致受有利息損失， 進而無法依其原本計畫、目的運用資金外，尚須承受被告可 能處分系爭房地，及系爭房地已被設定抵押等交易風險，並 斟酌被告係因對系爭房屋前述各處瑕疵之程度及修復方式有 所誤解而拒絕履約等情狀，認系爭買賣契約所約定之違約金 尚屬過高，應予酌減按每日萬分之1計算違約金，方屬合理 。又系爭買賣契約有前述瑕疵爭議，被告得就系爭房屋瑕疵 修復費用請求減少價金，業如前述，且被告已給付逾3分之 2價金與原告，僅餘尾款未給付，故有關違約金應以尾款扣 除修復費用6萬8,000元後之金額作為計算之基準，始為公平 。據此，因原告於108年2月14日搬遷完畢，依系爭買賣契約 書第12條「其他特別約定」被告應於搬遷完畢後3日內交付 尾款，並自期限屆滿時起始負遲延責任，故自108年2月18日 起自109年8月12日被告給付尾款其中70萬元期間之違約金， 應按93萬2,000元【計算式：100萬元－6萬8,000元＝93萬2, 000元，尚未扣除被告可抵銷數額，抵銷數額詳後述】之萬 分之1計算每日違約金，另自109年8月13日（即給付其中尾 款70萬元翌日）起至清償日，則按23萬2,000元【計算式： 100萬元－6萬8,000元－70萬元＝23萬2,000元，未扣除被告 可抵銷數額，抵銷數額詳後述】之萬分之1計算每日違約金 。
⑵另因系爭買賣契約第7條約定之違約金，係屬損害賠償總額 預定性質，應視為就遲延所生之損害，已依契約預定其賠償 ，不得更行請求遲延利息賠償損害，是原告併予請求被告給 付自108年1月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息，即無理由，應予駁回。
3.再按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不 能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第33 4條第1項定有明文。又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即 發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷 時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為 已足，原不待對方之表示同意，亦不論在訴訟上或訴訟外， 均得為之，此觀民法第334條及第335條規定自明（最高法院 97年度台上字第2241號民事判決意旨參照）。查，依系爭買 賣契約第5條第1項約定：「房屋稅、地價稅、水電、電話及 管理費等雜項費用，雙方約定於交屋日前由買方負責…」可 知，該條所謂「交屋」應指出賣人即原告將買賣標的物交由 買受人即被告管領使用之行為，如買賣標的房屋現實仍由原 告占有中，自屬尚未交付，不應由被告負擔交屋前之水電費 。因原告於「108年2月14日」自系爭房屋搬遷完畢，已如前 述，該日前系爭房屋仍由原告繼續占有中，依上所述，自應 以「108年2月14日」作為系爭房屋之交屋日。又訴外人即地 政士賴淑芬以LINE通訊軟體於「108年2月12日」14時23分許 傳送水錶照片與被告，該照片顯示之水錶度數為1213，此與 被告提出系爭房屋108年4月水費通知單（計費期間自「108 年1月4日至108年3月6日」，下稱系爭水費通知單）所示「 本期指針數1213」內容相符，有LINE對話紀錄及水費通知單 在卷可稽（本院卷第第223頁、第251頁），足認訴外人賴淑 惠上開傳送之照片應為系爭房屋所設置之水錶，系爭房屋於 108年2月14日交屋日之自來水用水度數為1213度，至上開水 費通知單記載之108年3月6日水費期間均未增加度數，依系 爭買賣契約第5條第1項約定，水費通知單之應繳金額178元 ，自應由原告負擔，故被告就其所繳付之上開水費，請求於 尾款中予以抵銷，核屬有據。從而，被告就其繳付之水費17 8元予以主張抵銷後，原告於本件訴訟得向被告請求給付買 賣價金尾款為23萬1,822元【計算式：100萬元－6萬8,000元 －70萬元－178元＝23萬1,822元】；至於違約金部分，因抵 銷溯及最初得為抵銷時（即108年2月14日）消滅，故原告得 向被告請求違約金應自108年2月18日起至109年8月12日（即 被告給付其中尾款70萬元前）止，按萬分之1計算每日違約 金即93元【計算式：（100萬元－6萬8,000元－178元）×1/ 10,000＝93元，元以下4捨5入，下同】，及自109年8月13日 起至清償日止，按萬分之1計算每日違約金即23元【計算式 ：（100萬元－6萬8,000元－70萬元－178元）×1/10,000＝ 23元】予以計算。
4.至被告抗辯本件訴訟之裁判費及鑑定費合計6萬元，暨拆除 牆壁費用3,500元，應全部由原告負擔，並主張抵銷部分， 因訴訟費用之徵收與負擔，乃法院依職權應確定事項，非同 一般私法上之債權、債務，此與民法第334條規定之抵銷要 件並不相合，應屬性質不能抵銷之債務；另本件訴訟所生鑑 定費用，及因鑑定拆除牆壁支付之拆除費用，均屬本件訴訟 費用之一部，尚需判決確定後始可確定負擔之金額，亦屬不 能抵銷之債務，是被告主張以上開金額予以抵銷，容有所誤 ，併予指明之。
五、綜上所述，系爭房屋有前述各處之滲漏水、壁癌等瑕疵存在 ，被告得以該瑕疵之修復費用6萬8,000元，就本件買賣之尾 款部分請求減少價金。另交屋前之水費，依系爭買賣契約書 之約定，亦應由原告負擔而由尾款中予以抵銷扣除。從而， 原告依買賣契約法律關係及系爭買賣契約約定，請求被告給 付23萬1,822元，及自108年2月18日起自109年8月12止，按 日給付93元，暨自109年8月13日起至清償日止，按日給付23 元之違約金，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬 無據，應予駁回。
六、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院 酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自 負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第79條定有明文。本件 原告為一部勝訴、一部敗訴，是本院依兩造勝、敗之比例命 兩造分別負擔訴訟費用如主文第3項所示。
七、本判決所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第38 9條第1項第5款規定，就原告勝訴部分，本院應依職權宣告 假執行。並依被告聲請酌定相當擔保金額如主文第4項所示 ，宣告被告於預供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分 ，其假執行之聲請即失所依據，應併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要 ，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判 決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
民事第五庭 法 官 林勳煜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 10 月 22 日
書記官 朱烈稽