臺灣臺中地方法院民事判決 109年度訴字第1028號
原 告 張書豪
張書瑋
上二人
訴訟代理人 鐘登科律師
被 告 張春湖
訴訟代理人 陳鴻謀律師
複代理人 吳政憲律師
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，經於民國109年10月8日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告訴之聲明：
（一）確認被告就坐落臺中市○○區○○段0000地號及同段 1085-1地號土地於民國102年11月29日以102年普登字 第111210號所設定擔保債權總金額600萬元（設定權 利範圍600分之36）之最高限額抵押權所擔保之債權 不存在。
（二）被告應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。 另陳述：
（一）坐落臺中市○○區○○段0000地號及同段1085-1地號 土地（即重測前十三寮段237地號土地，權利範圍600 分之36，下稱系爭1085、1085-1等地號土地）本為原 告二人之父張臨貴所有，並於102年11月29日以102年 普登字第111210號為被告在土地上設定有擔保債權總 金額600萬元（設定權利範圍600分之36）之最高限額 抵押權（下稱系爭抵押權）。張臨貴102年12月4日過 世後，被告向原告表示：張臨貴生前曾向伊借款新臺 幣（下同）150萬元，並以系爭抵押權供為擔保，若 欲塗銷系爭抵押權，則需清償該150萬元借款云云。 因被告為張臨貴之弟，為原告從小尊敬之長輩，原告 不疑有他，但因無現金可供給付，乃於103年4月10日 在原告二人內部之分配遺產協議書中，約定將所繼承 之另筆坐落臺中市○○區○○段000地號之土地（即 重測前上橫上段201-264地號，下稱366地號土地）之 應有部分3分之1移轉予被告取得。
（二）原告嗣發現張臨貴生前並未向被告借款150萬元之情
，且張臨貴於設定系爭抵押權之翌日即因緊急情況而 在醫院進行開顱手術，旋於102年12月4日過世，更無 借款之可能。是被告所稱伊對張臨貴有150萬元借款 債權，顯非實在。原告因誤信被告之謊言，致於協議 書內應允移轉366地號土地之應有部分3分之1予被告 ，原告爰將該移轉持分約定予以作廢，並通知被告， 另要求被告塗銷系爭抵押權登記，然為被告所拒絕。 因被告所抗辯之系爭抵押權所擔保之債權並不存在， 為此，原告爰訴請確認被告就系爭1085、1085-1等地 號土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並 命被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、被告雖聲稱：366地號土地本為張臨貴、被告及 張東海三兄弟之母張吳錦玉所有，當年係為協助 張臨貴加入農會之故，始由張吳錦玉將366地號 土地登記在張臨貴名下云云。但先稱「為使張臨 貴加入農會」、繼稱「為備供張臨貴『將來』加 入農會之用」、又改稱「為備供張臨貴將來加入 農會會員及『取得自耕農身分』之用」，且原稱 ：係類推適用使用借貸無名契約，嗣又改稱：類 似借名關係無名契約。是無論係就事實上或法律 上關係，所述不斷更改，顯為臨訟之詞，難認為 真。
２、依農會法第14條規定：「農會會員每戶以一人為 限」，而張臨貴之父張清碧早已為臺中縣大雅鄉 （改制為臺中市大雅區）農會之會員，其與張臨 貴設籍同戶，是在張清碧退出之前，張臨貴並無 加入農會取得會員身分之可能。是張吳錦玉應無 因之而將366地號土地登記予張臨貴之必要，況 張臨貴本可待張清碧過世後，再憑繼承取得之其 他土地以加入農會，是取得366地號土地所有權 並非張臨貴成為農會會員之唯一必要條件。張吳 錦玉當無在張清碧過世前即預先規劃張臨貴日後 以366地號土地加入農會為由，而於80年3月4日 將366地號土地登記在張臨貴名下之理。況依基 層農會會員資格審查及認定辦法第3條第1項第1 款規定，並不限於本人名下持有農地，果若配偶 或同戶直系血親名下持有農地者，亦符合加入資 格，而張吳錦玉及張清碧與張臨貴之戶籍同設一 處，張臨貴本亦可憑張吳錦玉及張清碧名下之農
地而行取得身分，並無非將366地號土地移轉於 張臨貴名下即無從取得資格之情事。再依修正前 土地法第30條（89年1月26日刪除）及「自耕能 力證明書之申請及核發注意事項」第4點、第5點 （89年2月18日廢止）規定，僅具自耕能力證明 者，始得買受農地，又自耕能力證明為鄉公所核 發，被告所提戶籍謄本所載「自耕農」職業，與 自耕農身分不同，且依「自耕能力證明書之申請 及核發注意事項」第5點第2款規定，須無專任農 耕以外之職業或勞動工作者，始能取得自耕能力 證明，而張臨貴、被告及張東海三兄弟均另有工 作，是張臨貴當時不可能申請及取得自耕能力證 明，也不能據以買賣農地。從而張臨貴取得366 地號土地，自與自耕農身分無關，縱認張吳錦玉 將366地號土地移轉予張臨貴，確係為使張臨貴 得以加入農會或取得自耕農身分，但亦係將366 地號土地「贈與」張臨貴，而非借名登記；況自 土地過戶迄張臨貴過世，長達二十餘年時間，均 為張臨貴親自管理使用366地號土地，張吳錦玉 從未過問，亦未曾要求張臨貴返還土地，核與借 名登記不符。被告所稱：張吳錦玉與張臨貴間就 366地號土地存在有借名關係云云，當非事實。 ３、366地號土地既為張臨貴所有，張臨貴本無移轉 各1/3持分予被告及張東海之義務，自無與被告 間為移轉366地號土地持分協議之可能。倘張臨 貴與被告間果有移轉366地號土地持分之協議， 並有設定抵押權擔保之必要，則按理應會簽立書 面協議，且於張臨貴取得366地號土地當時即為 抵押權之設定，怎會未簽立任何書面協議及遲至 張臨貴取得366地號土地逾22年後始行設定？況 抵押權亦應設定於366地號土地上，始符常理， 豈有另以其他土地供為設定之理？又果為擔保被 告之權益，則張臨貴大可將366地號土地之持分 直接移轉予被告即可，根本無透過間接設定抵押 權之方式以擔保被告之權益。被告所辯，難認為 真。
４、證人張東海依卷附協議書所示，其與被告為具有 同樣利益之人，顯有直接利害關係，其證詞難期 公正，自不足採。又其雖證稱：家族都是大哥處 理事情，所以張臨貴說土地先借用在他一人名下
，之後會將366地號土地與被告及其平分云云。 然與證人王張秀蘭所稱：相關繼承問題都是由張 東海處理，因大哥張臨貴個性上比較沒有責任等 語不符。若366地號土地確為張臨貴、被告及張 東海三兄弟所共同取得，則張東海理應於繼承當 時一併處理，或簽立書面以為證明，斷不會待張 臨貴過世後，始與原告簽立協議書而為分配之主 張。張東海刻意謊稱張清碧遺產分配等事均係由 大哥張臨貴主導，並隱匿遺產實由其負責處理之 情，目的即圖掩蓋366地號土地自始至終為張臨 貴單獨所有之事實。另證人張文彥證稱：在辦理 抵押權設定之前，其從未與張臨貴見過面，亦未 曾電話交談，其僅知要辦理私人抵押之事，對辦 理對象尚不知情等語。然系爭抵押權設定契約書 上之權利人（被告）資料為電腦繕打，但義務人 （張臨貴）資料則為手寫。足見抵押權契約書乃 係張文彥事先繕打被告資料，是張文彥所稱其先 前僅知要辦理私人抵押，並不知辦理對象為誰云 云，顯屬謊言。又依證人張忠益及張文彥所述， 可知設定抵押權一事，乃係由被告商請張忠益找 代書張文彥辦理。是證人張忠益與張文彥與被告 較為熟悉，所知亦均源自被告，其二人證詞之可 信性，甚有疑問。再者，卷附協議書為證人張妙 如於103年4月10日在證人廖偉雄住處所製作，其 二人親自在場見聞，且與本件訴訟無任何利害關 係，所為證詞，應為可採，而依證人廖偉雄及張 妙如所證：系爭抵押權所擔保之債權，應為張臨 貴向被告之借款，並非被告所稱因其對366地號 土地有權利云云。
二、被告答辯聲明：原告之訴駁回。
另陳述：
（一）原告之父張臨貴與被告及證人張東海為兄弟關係，80 年間，被告之父母張清碧及張吳錦玉，依證人張秀幸 之建議，為供張臨貴將來得以取得「自耕農身分」及 「申請加入農會會員」之原因，乃將366地號土地移 轉在張臨貴名下，另被告及證人張東海二人基於同樣 原因，亦有於80年間，自父母處取得被證9所示土地 所有權之登記。足見張清碧及張吳錦玉係為使張臨貴 、被告及證人張東海三兄弟能取得自耕農身分及加入 農會成為會員，乃以形式上贈與但保留土地所有權之
方式，分別移轉不同之土地於張臨貴三兄弟名下，是 張臨貴取得366地號土地，乃係基於類推借名登記或 使用借貸之無名契約而來，366地號土地之實際所有 權人仍為張吳錦玉，伊並曾表示將來伊過世後，張臨 貴三兄弟應將所各自登記在三人名下之土地，由三兄 弟均分取得各1/3之權利。基此，被告及張東海前於 88年間有遵照父母生前之指示，將80年間所分別取得 登記之土地及張清碧所遺被證11所示之土地，進行均 分。但因張臨貴當時表示366地號土地仍登記在其名 下，待將來出售後再行平分價金，如未出售，則依1/ 3比例移轉持分予被告及張東海等語。被告及張東海 基於信任及尊重兄長張臨貴而予同意。
（二）張臨貴嗣於102年間計劃出售366地號土地，但為擔保 被告之權利，乃在證人張忠益之引介下，委託證人張 文彥代書辦理系爭抵押權登記，張臨貴並同時開立被 證4所示票面金額600萬元本票供為擔保。設定抵押當 時，因張東海人在國外，乃未一同辦理。辦理系爭抵 押權登記過程中，並無意思表示不自由之情形。系爭 抵押權所擔保之債權，乃係張臨貴將來出售366地號 土地後被告可得分配之1/3價金，嗣因張臨貴死亡， 乃未出售或辦理產權持分1/3之移轉。
（三）原告二人協議分配張臨貴之遺產時，有於103年4月10 簽立被證5協議書，其上約定：「張書瑋繼承臺中市 ○○區○○○段0000000地號，地目：旱，面積： 1554平方公尺，所有權全部，於辦理繼承登記完畢， 即再辦理產權移轉持分3/2給張東海（1/3）與張春湖 （1/3），張書瑋確實同意屬實，不得違約、異議及 要求任何補貼，恐口無憑，特此協議書為證」。詎原 告二人於107年7月30日辦理繼承登記後，卻拒不移轉 366地號土地各1/3持分予被告及張東海。經向原告張 書瑋探詢緣由，原告張書瑋除自承「本人之先父張臨 貴生前曾交辦於繼承遺產後，先由本人單獨取得366 地號土地所有權全部1分之1，再由本人移轉土地持分 3分之1予叔父張東海及移轉3分之1予叔父張春湖。且 本人與張書豪就前述交辦事項業有簽立如附件之協議 書為憑」外，並另表示係因「張書豪因故迄今無法配 合辦理366土地持分移轉手續，而有所遲延。為保障 張東海、張春湖權益起見及避免本人與張書豪兄弟鬩 牆，爰請叔父二人依法尋求訴訟途徑解決」等語。 （四）366地號土地本應歸張臨貴、被告及張東海三人所共
有，但因登記在張臨貴名下，系爭抵押權所擔保之債 權，乃為366地號土地計劃出售後被告所得分配之1/3 價金。張臨貴生前並未給付被告366地號土地之1/3價 金，亦未移轉366地號土地1/3持分予被告；原告既為 張臨貴之繼承人，依法應履行上述義務，而迄未履行 。是系爭抵押權所擔保之債權，並未因履行債務或清 償而告消滅。是原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債 權不存在及塗銷系爭抵押權，並非有理。
三、法院得心證之理由：
（一）程序方面：按確認法律關係之訴，非有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條 第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利 益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在 法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態 ，能以確認判決將之除去者而言。本件原告訴請確認 系爭抵押權所擔保之債權不存在一節，為被告所否認 ，則該抵押債權存在與否，其法律關係即陷於不明確 ，且得以本件確認判決將之除去。是原告提起本件確 認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。
（二）次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項 之聲明及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文 。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更後之訴與原 訴之原因事實，有其共同性，所為請求在社會生活上 可認有共通性或關連性，且變更前後之證據資料於相 當程度範圍內具有一體性，在審理時得予以利用並符 合訴訟經濟。查原告起訴時，原訴請確認被告就系爭 土地所設定之抵押權不存在及應將系爭抵押權登記予 以塗銷（見本院卷一第11頁）。嗣經更正土地地號及 變更聲明為訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在 及塗銷系爭抵押權登記（見本院卷一第82頁、141-14 2頁）。核其更正及訴之變更，係就系爭抵押權應否 塗銷之同一基礎事實而為主張，所為更正及變更，程 序上爰予許可。
（三）實體方面：本件經整理並簡化爭點如下（見本院卷二 第39頁）：
１、原告之被繼承人張臨貴就366地號土地取得所有 權之權源為何？
２、張臨貴與被告間曾否就366地號土地達成各自取
得1/3權利之約定，另出售所得亦各自取得1/3？ ３、張臨貴為被告設定系爭最高限額抵押權所擔保之 債權為原告所稱之不成立消費借貸？抑或被告所 抗辯因前項約定之1/3價金給付義務？
４、系爭抵押權所擔保之債權若為出售366地號土地 所得之1/3價金給付義務，則該抵押債務是否業 已清償或消滅？
（四）茲分別判斷如下：
１、經查，366地號土地（即重測前上橫山段201-264 地號，分割自重測前上橫山段201-7地號）原為 張吳錦玉所有，其於80年間以「贈與」為原因， 移轉登記於張臨貴名下（見本院卷一第53-61頁 ）。
２、證人張秀幸證述：「…我是張春湖的姐姐…出嫁 之前我一直跟父母親同住，直到82年嫁出去才離 開家…（法官問：你哥哥及弟弟，因為一筆土地 發生爭執，有無曾聽誰說過張臨貴加入農會會員 ，需要辦理土地登記？）這是我跟父親提議的… 我還沒有結婚之前，我跟父親提有一分地，就可 以取得自耕農身分及加入農會成為會員，我會跟 父親說這件事情，是因為當時要有自耕農身分才 能買賣農地，之前審查的資格很嚴格，如果可以 取得資格，日後有能力就可以置產。（法官問： 你跟父親說這事情，你母親在世嗎？）證人張秀 幸在，有一起聽到…當下三個兄弟…都有分到土 地，張臨貴的大肚山上一分地是從母親名下…只 是讓他們取得資格，有無去辦理農會入會登記， 我就不清楚…三兄弟當初因為同一個原因從父母 親各別取得的土地，張春湖與張東海分到的土地 ，三兄弟有再分給張臨貴…至於張臨貴從母親那 裡拿到的土地，就一直保留在張臨貴名下…父親 過世沒有多久，三兄弟有就張臨貴從母親這裡取 得的土地討論過，就是達成協議暫時以張臨貴名 義登記，但是日後如果有買賣，要分三分之一給 二個弟弟…」（見本院卷一第236-239頁）。 ３、證人王張秀蘭證述：「…（法官問：有無聽說過 為了讓張臨貴及張東海及張春湖取得自耕農身分 ，把土地登記於他們名下？）有，是我聽父母親 說過，但時間不記得了，當時父母親跟我說，要 過戶將近一分土地給兄弟，讓他們取得自耕農身
分，父母親有跟我說這是我妹妹張秀幸提出的建 議，當時先過戶我母親的土地一塊給張臨貴，後 來過戶父親的土地給張春湖及張東海…母親是比 父親先過世，母親過世之後，兄弟姊妹之間針對 母親遺產，因為父親還在世，所以事情都由父親 作主，我們沒有過問…（法官問：針對母親以前 給張臨貴的土地，父親給張春湖及張東海土地的 取得自耕農的土地，有無討論如何辦理？）就是 三兄弟平分…」（見本院卷一第240-242頁） ４、證人張東海到庭證述：「…我父親過世之前只有 這一筆土地就登記在張臨貴名下，這是繼承自我 母親的，因為當初張臨貴為了加入農會的正式會 員身分，當時需要一分地面積才可以成為正式會 員，所以才講好先給張臨貴登記…」（見本院卷 一第231-236頁）。
５、再查，張臨貴生前於102年11月29日就366地號土 地為被告設定系爭抵押權登記一節，有土地登記 申請書可稽（見本院卷一第21-26頁）。
６、證人張忠益到庭結證：「…當初張春湖找我介紹 代書，我就找了張文彥，張春湖當時告訴我說他 哥哥張臨貴缺錢要賣土地，而土地他（指被告） 也有持份，他為了保障他的權利，所以要設定抵 押權…我就找張文彥…他們在我公司辦理手續… （法官問：張臨貴當時身體狀況如何？）正常， 說話行動都沒有問題…。當時張東海並沒有過來 我的公司…張春湖表示三兄弟都有權利…辦理完 就離開了…過一、二天張臨貴就發生意外過世… 」（見本院卷一第167-169頁）。
７、證人張文彥結證：「（法官問：從事地政士業務 嗎？）是。（法官提示土地申請書，是否為你的 事務所辦理的？）是的…張忠益本來之前就有一 些事件委託我辦理，後來他打電話跟我說去他的 公司，說辦理抵押權設定，但是細節原因沒有跟 我說到。（法官問：權利人、義務人都有到張忠 益的公司嗎？）有。（法官問：上面的蓋章是本 人簽名嗎？〉對…印章是我幫他們蓋印，不過印 章是義務人自己帶的印鑑章，權利人應該也是他 自己帶來的，簽名也是他們自己簽名的。（法官 問：記載土地設定抵押權，金額為六百萬元，當 時雙方如何跟你說登記原因？）說他們之間要做
設定，我蓋章時有聽到他們聊天賣土地等等，六 百萬元的記載也是他們指示的…，我在文書製作 過程中，聽到張臨貴與張春湖兩人在說話，只有 聽到要出售土地，至於是賣系抵押權土地還是其 他的我沒有注意聽…我聽到土地所有權人賣土地 ，然後賣到的錢要一部分給另一邊…法官問：提 示本票壹張，是否當場簽立嗎？本票是你準備嗎 ？當場簽立的，系爭本票是我隨身攜帶提供的， 他們也有提到要寫本票，所以我才提供…是在我 面前寫的沒錯…（法官問：設定抵押權過程中， 債務人即義務人當時有無在你面前表示被強迫設 定、不高興等情緒？）沒有，雙方在我面前也沒 有發生爭吵…」（見本院卷一第170-174頁）。 ８、原告二人於張臨貴過世後協議分配遺產之過程中 ，曾於103年4月10日在訴外人廖明三及張東湖之 「見證」下簽立被證5所示協議書（見本院卷一 第67頁），其上載明：「…張書瑋繼承臺中市○ ○區○○○段0000000地號，地目：旱，面積： 1554平方公尺，所有權全部，於辦理繼承登記完 畢，即再辦理產權移轉持分2/3給張東海（1/3） 與張春湖（1/3），張書瑋確實同意屬實，不得 違約、異議及要求任何補貼，恐口無憑，特此協 議書為證。」。而協助原告辦理遺產稅申報之證 人張妙如雖證稱：伊不清楚抵押權登記之原因， 另原告亦未告知伊設定抵押權之原因等語。但證 人張妙如另證述：卷附協議書為雙方講好後，始 由伊所擬打，印象中當初有另外一塊地（指366 地號土地）設定（抵押權）的關係，抵押權人同 意塗銷抵押權，然後原告願將所繼承到之系爭土 地各移轉1/3給被告及張東海，當初未將張東海 列為協議書人，是因張東海說要當見證人之故（ 見本院卷一第221-226頁）。
９、原告張書瑋繼於108年11月22日另在被告所擬妥 之聲明書上簽名，其上載明：「…二、就上述
366土地，本人之先父張臨貴生前曾交辦於繼承 遺產後，先由本人單獨取得366土地所有權全部1 分之1，再由本人移轉土地持分3分之1予叔父張 東海及移轉3分之1予叔父張春湖。且本人與張書 豪就前述交辦事項業有簽立如附件之協議書為憑 …特此聲明。」（見本院卷一第69頁）。
10、原告雖謂：被告就張吳錦玉將366地號土地登記 在張臨貴名下之原因，究係為「加入農會」？或 「將來加入農會」？或「取得自耕農身分」？所 述不一，且非成為農會會員及取得自耕農身分之 唯一必要條件，另如有設定抵押權擔保之必要， 應會簽立書面協議且於張臨貴取得366地號土地 當時即為設定，亦可將366地號土地持分直接移 轉予被告，無透過設定抵押權以為擔保之心要， 且原告係受被告之欺暪始簽立協議書及聲明書等 語。但查，張臨貴三兄弟之父張清碧、母張吳錦 玉及證人張忠益、張秀幸、王張秀蘭等人，均非 法律專業人士，渠等對如何加入農會取得會員資 格或如何取得自耕農身分之條件，未必熟知，將 之混淆，乃屬可能，且距今已近三十年，本難期 渠等為完整清晰之記憶，所述內容，縱有部分相 異，但就張臨貴等三兄弟對原屬父母名下之土地 各有1/3權利一節，並無扦格；加以張臨貴既係 基於上述土地權利應由三兄弟均分之原因，本於 自由之意思表示，簽立本票及提供系爭土地而為 被告設定系爭抵押權，亦難認有違常情之可言。 11、證人廖偉雄（即協議書上之見證人廖明三之子） 雖證稱：伊知道當時有筆土地設定6百萬元，設 定之原因為張臨貴向其兄弟借款一語。但證人廖 偉雄另稱：是張臨貴家人自己說借款150萬元， 因有6百萬元抵押之關係，所以原告說移轉繼承 土地之1/3給叔叔（指被告）做為抵押權之清償 ，且對本院所詢：「協議書沒有提到借款多少， 何時你才知道借款150萬元？」，答稱：「他們 家族的人說話我才聽到，至於誰跟誰說借款150 萬元我不記得了」，另又稱：「…當天誰說到張 春湖借錢給張臨貴這件事情，我不記得誰說的， 這個訊息我寫協議書當天之前就有聽過了，至於 消息來源為何人，我不記得了」（見本院卷一第 227-230頁）。是依證人廖偉雄所述，尚不足為 原告所稱：系爭抵押權之設定，確係緣於並未交 付之150萬元借款之認定。
12、本院參酌卷附相關土地登記謄本、異動索引、協 議書、聲明書、抵押權設定過程及上述各該證人 之證，因認被告所辯：原告之被繼承人張臨貴之 母張吳錦玉於80年間以「贈與」為原因，移轉36
6地號土地所有權登記於張臨貴名下時，原確係 基於使張臨貴得以取得自耕農或農會會員之身分 而為，且有表示366地號土地之權利應由張臨貴 、被告及張東海三兄弟平分。嗣於102年間為擔 保被告對張臨貴欲出售366地號土地可得價金之 1/3權利，張臨貴乃行設定系爭抵押權予被告等 語，應可採信。
13、系爭抵押權所擔保之債權既為366地號土地計劃 出售後預估被告所得受分配之1/3價金約600萬元 ，而張臨貴生前因尚未實際出售366地號土地即 突因意外而過世，乃未給付被告果因售地而可得 之1/3價金，亦未曾移轉366地號土地之應有部有 1/3予被告；原告二人為張臨貴之繼承人，亦未 履行上述義務。是系爭抵押權所擔保之債權，尚 未因債務履行或清償而消滅。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權，既非因欠缺借款要物 性而不成立，亦未因售地而給付1/3價金予被告或移轉366地 號土地應有部有1/3予被告而生債權消滅之效力，則原告訴 請確認被告就系爭1085、1085-1地號土地於102年11月29日 以102年普登字第111210號所設定擔保債權總金額600萬元（ 設定權利範圍600分之36）之系爭抵押權所擔保之債權不存 在，及求命被告應將系爭抵押權登記予以塗銷所為主張，即 非有理；原告之訴，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與 判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
民事第四庭 法 官 林宗成
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
書記官 陳念慈