臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴緝字第198號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 裔善文
選任辯護人 羅誌輝律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107 年度偵字第31618 號、第32168 號），本院判決如下：
主 文
裔善文共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表一編號10所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表一編號1 至編號9 、編號11至編號12所示之物，均沒收之。 犯罪事實
一、裔善文知悉甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、3,4 亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮 、硝西泮分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第 3 款、第4 款所列管之第二級、第三級、第四級毒品，未經 許可，不得擅自販賣或持有，且知悉徐仰武（綽號「巧虎」 ）與真實姓名年籍均不詳，綽號「阿德」之成年男子，自民 國107 年6 月間某日起，共同發起、主持、操縱、指揮之販 毒犯罪組織，係以實施最重本刑逾5 年有期徒刑之販賣第二 級、第三級、第四級毒品罪，所組成具有持續性及牟利性之 有結構性組織，僅因缺錢花用，竟自107 年6 月間某日起， 應允參與該犯罪組織，擔任俗稱「小蜜蜂」之工作，負責依 「控機」之指示前往約定地點，依約將毒品交付予購毒者並 收取價金，如所欲販賣之毒品已售罄，則向「倉庫」拿取毒 品以補貨。渠等販賣毒品模式略為：由徐仰武、「阿德」負 責向不詳毒品來源購入第二級、第三級、第四級毒品，再由 徐仰武建立微信（WeChat）通訊軟體暱稱「跳跳虎」之帳號 ，刊登「進口洋妞服務員回來了、2 錢金首飾2500、4 錢金 首飾4800、紅首飾8000、梅香脆餅、黃金蝙蝠、柳橙彩虹、 喬丹球鞋」之販毒廣告，作為販賣毒品平臺（下稱系爭犯罪 組織），並招募劉智傑（綽號「小牛」）自107 年6 月15日 起，負責擔任俗稱「控機（即負責接聽購毒者之來電或訊息 ）」及「倉庫（即將徐仰武所交付之毒品保管並藏放在臺中 市○○區○○路0000巷00弄00號之租屋處）」之工作，另招 募曾姿涵（綽號「小貓」，自107 年6 月間某日起加入，並 扣除聶聖恩擔任控機之期間）、聶聖恩（綽號「柯基」，自 107 年7 月底至107 年8 月中旬止加入）擔任接聽購毒者來
電或訊息之「控機」；招募裔善文、朱信豪（綽號「百達」 ）、楊翔荏（綽號「安迪」）、瑪南蘇羅曼（綽號「錒菲」 ）、王子源（綽號「旺旺」，所涉犯行經本院以107 年度訴 字第2536號判決應執行有期徒刑2 年8 月，經臺灣高等法院 臺中分院以108 年度上訴字第1743號判決駁回上訴，再經最 高法院以109 年度台上字第793 號判決撤銷發回後，經臺灣 高等法院臺中分院以109 年度上更一字第138 號判決確定） 、宋家銘（所涉犯行業經本院以107 年度訴字第2356號判決 處有期徒刑1 年10月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以108 年 度上訴字第1769號駁回上訴而確定），擔任俗稱「小蜜蜂」 之工作，負責依「控機」之指示前往約定地點，依約將毒品 交付予購毒者並收取價金，如所欲販賣之毒品已售罄，則向 擔任「倉庫」之劉智傑拿取毒品以補貨。嗣裔善文即與徐仰 武、劉智傑、曾姿涵、朱信豪及「阿德」共同基於販賣第二 級、第三級、第四級毒品以營利之犯意聯絡，由裔善文於10 7 年6 月22日晚間10時前之某時許，前往臺中市○○區○○ 路0 段0000號總太明日大樓劉智傑租屋處樓下，向劉智傑拿 取含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四 級毒品硝西泮成分之梅錠，及第三級毒品愷他命、含第三級 毒品成分之毒咖啡包，並於107 年6 月22日晚間10時許，駕 駛車牌號碼000-0000號自用小客車至臺中市某停車場，將該 自用小客車及未售罄之毒品交予朱信豪，擬由朱信豪接受斯 時擔任「控機」之劉智傑、曾姿涵聯繫通知後，伺機販賣予 不特定人施用。而俞為仁、楊凱超及曹○全（89年9 月生， 斯時為12歲以上未滿18歲之少年，真實姓名年籍均詳卷）明 知渠等無購買毒品真意，仍由楊凱超於翌日（23日）凌晨3 時許，以微信通訊軟體暱稱「柯瑞」之帳號，傳送訊息至微 信通訊軟體暱稱「跳跳虎」之販賣毒品平臺，與斯時擔任「 控機」之劉智傑、曾姿涵聯繫，佯裝告知欲購買「喝的」（ 毒咖啡包）、「梅」（梅錠）、「菸」（愷他命）等事宜， 劉智傑、曾姿涵於對話中與楊凱超談妥交易之時間、地點後 ，並將上開交易訊息通知斯時值班，負責前往交易毒品之朱 信豪。俟於同日凌晨3 時30分許，朱信豪駕駛前揭車牌號碼 000-0000號自用小客車，搭載不知情之女友陳佑婷（所涉犯 行業經檢察官以107 年度偵字第31618 號為不起訴處分確定 ），楊凱超亦駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，搭載俞為 仁及曹○全，依約抵達臺中市○○區○○路0 段000 號宜寧 中學旁之約定地點後，俞為仁及曹○全即進入朱信豪駕駛之 前揭車牌號碼000-0000號自用小客車內，於朱信豪取出毒品 欲交付予俞為仁及曹○全之際，曹○全旋取出預藏之防狼噴
霧，向朱信豪、陳佑婷之臉部噴灑，至朱信豪、陳佑婷無法 睜眼而難以抗拒，陸續跳離前揭車牌號碼000-0000號自用小 客車，俞為仁並自該自小客車內取走現金新臺幣（下同）8, 000 元及價值1 萬2,000 元之第三級毒品愷他命1 包後，駕 駛前揭車牌號碼000- 0000 號自用小客車至臺中市西屯區國 安一路128 巷與國安二路口，隨即與曹○全棄車逃逸（俞為 仁、曹○全所涉加重強盜犯行部分，業經本院以108 年度訴 字第1076號、109 年度少訴字第10號判決在案），渠等共同 販賣第二級、第三級、第四級毒品之犯行因而未遂（徐仰武 、劉智傑、曾姿涵、朱信豪此部分販賣第二級毒品未遂犯行 部分，經臺灣高等法院臺中分院以109 年度上訴字第494 號 、109 年度上訴字第496 號、109 年度原上訴字第7 號分別 判處有期徒刑3 年2 月、2 年2 月、3 年8 月、1 年10月在 案）。迨經循線追查，並於附表二之五所示之時間、地點， 扣得附表二之五編號1 至編號3 所示之物，及於附表二之一 、附表二之二、附表二之三、附表二之四所示之時間，持本 院核發之搜索票，在各該地點執行搜索，當場查獲徐仰武、 劉智傑、曾姿涵、朱信豪，並扣得各該編號所示之物，而悉 上情（即起訴書犯罪事實欄三㈠部分）。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」等語，已明文排 除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條 之3 及第159 條之5 等例外得採為證據之規定，此係刑事訴 訟法中關於證據能力之特別規定，應優先適用之。因此在違 反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，絕對不具 證據能力，無適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 等規定之餘地，不得採為有罪判決基礎。從 而，本案關於證人之警詢筆錄，於組織犯罪防制條例部分， 均不具有證據能力，則本判決以下認定被告裔善文所犯參與 犯罪組織部分，均排除證人之警詢筆錄作為證據，先予敘明 。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事
人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實 之傳聞證據，被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前 ，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述 作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不 當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前 開說明，依法均有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證 據。
貳、實體部分
一、認定事實部分
（一）上揭犯罪事實，業據被告裔善文於偵查、本院準備程序及 審理時坦承不諱，核與證人即共犯徐仰武、劉智傑、朱信 豪於本院審理時之證述相符（見本院108 年度訴字第321 號卷二第250 頁至第267 頁、卷三第228 頁至第232 頁、 第244 頁至第245 頁），復經證人陳佑婷於偵查中、證人 俞為仁於偵查及本院審理時證述屬實（見107 年度偵字第 00000 號偵卷二第173 頁至第175 頁、第181 頁、本院10 8 年度訴字第321 號卷二第225 頁至第227 頁），復有臺 中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據（受搜索人朱信豪）、臺中市政府警察局 第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 （受搜索人徐仰武）、臺中市政府警察局第六分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受搜索人劉智 傑）、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據（受搜索人曾姿涵）、臺中市政 府警察局第六分局刑案現場勘察報告各1 份、現場查獲照 片12張、微信通訊軟體暱稱「跳跳虎」詳細資料、個人照 片翻拍照片2 張、刑案現場照片72張（見107 年度偵字第 00000 號偵卷一第129 頁至第137 頁、第253 頁至第263 頁、偵卷二第37頁、107 年度偵字第32168 號偵卷一第75 頁至第81頁、第181 頁至第183 頁、第247 頁至第253 頁
、第399 頁至第405 頁、偵卷二第123 頁至第191 頁、第 301 頁至第311 頁）在卷足憑，且有附表一編號1 至編號 12所示之物扣案可稽。又員警於附表二之五所示之時間、 地點，扣得如附表二之五編號1 所示之梅錠10包，經送鑑 定結果，檢驗出含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品 硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分，皆屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款、第3 款、第4 款所稱之第二級、 第三級、第四級毒品；如附表二之五編號2 所示之毒咖啡 包10包，經送鑑定結果，檢驗出係第三級毒品3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮、微量3,4 亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮；如 附表二之五編號3 所示之毒咖啡包10包，經送鑑定結果， 檢驗出係第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮， 皆屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級 毒品，此有衛生福利部草屯療養院107 年7 月26日草療鑑 字第1070700358號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局107 年8 月22日刑鑑字第1070065729號鑑定書各1 份（見本院 108 年度訴字第321 號卷三第89頁至第94頁）在卷可佐， 足認被告上開任意性自白，核與事實相符。
（二）按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同 正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖 乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立（最高法院92年度台上字第5407號、93年度台上字第 3721號判決意旨參照）。查被告知悉共犯徐仰武、劉智傑 、曾姿涵所指示販賣者，係經列管之第二級、第三級、第 四級毒品，仍擔任俗稱「小蜜蜂」之工作，顯見被告與共 犯徐仰武、劉智傑、曾姿涵、朱信豪間，已有犯意聯絡， 且已參與構成販賣毒品犯罪事實之一部行為，揆諸前揭最 高法院判決要旨，被告就本案販賣第二級、第三級、第四 級毒品未遂犯行，自應與共犯徐仰武、劉智傑、曾姿涵、 朱信豪負共同正犯之責。
（三）再邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教 民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕， 應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品 無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖， 衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。 況甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4-亞 甲基雙氧甲基卡西酮、3,4 亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮、硝
西泮等經列管之第二級、第三級、第四級毒品，價格不貲 、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦 無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量， 每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊， 購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之 利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情， 販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非 法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險 ，在與購毒者並非至親之下，無償交付毒品給他人，是被 告前揭販賣第二級、第三級、第四級毒品犯行，應有與共 犯徐仰武、劉智傑、曾姿涵、朱信豪共同欲從中賺取差額 利潤以牟利之意圖甚明。
（四）綜上，本件事證明確，被告前揭犯行應堪認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑部分
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告裔善文行為後，毒品危害 防制條例第4 條第2 項、第3 項、第4 項及第17條第2 項 業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日施行， 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第4 項 規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金；製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣7 百萬元以下罰金；製造、運輸、販賣第四級毒 品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百 萬元以下罰金」、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項 規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」，而修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項、 第3 項、第4 項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金；製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金；製造 、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」、修正後毒品危害 防制條例第17條第2 項則規定「犯第4 條至第8 條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品 危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第4 項規定之法定
刑度業經提高，另修正後毒品危害防制條例第17條第2 項 規定需於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減 輕其刑，較修正前規定更為嚴格，經比較新舊法之結果， 新法均未較有利被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應 適用被告行為時法即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3項、第4項及第17條第2 項之規定論處。（二）核被告裔善文所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項 後段之參與犯罪組織罪及修正前毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第2 項、第3 項、第4 項之販賣第二級、第三級 及第四級毒品未遂罪。又被告持有甲基安非他命之低度行 為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。復被告 與徐仰武、劉智傑、曾姿涵、朱信豪及「阿德」間，就販 賣第二級、第三級及第四級毒品未遂部分，有犯意聯絡及 行為分擔，並互相利用他方之行為，以完成共同犯罪之目 的，應論以共同正犯。
（三）被告係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第 三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯 ，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。
（四）按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手 段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該 條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、 操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為 處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實 施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首 或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之 前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單 純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而 觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一 不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為 法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、 主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等 要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯 之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯 之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實 行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相 侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重 疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬 同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺 犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織 罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重
詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍 有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評 價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數 罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合 。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐 欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會 法益，應僅就「首次犯行」論以參與犯罪組織罪及加重詐 欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼 續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為 割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪 從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判 決意旨）。上開最高法院判決雖係就加重詐欺取財為論述 ，惟避免對於同一不法要素予以過度評價之想像競合犯規 定，不論於何種犯罪類型均應一體適用，方能貫徹刑法上 之公平原則。是被告所犯參與犯罪組織罪與販賣第二級毒 品未遂罪間，依上開最高法院判決意旨，應認有實行行為 局部同一之情形，為想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認被告所犯 應予分論併罰，容有誤會，併此敘明。
（五）被告雖已著手販買第二級毒品行為之實行，惟未生既遂之 結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂 犯之刑減輕之。
（六）被告於偵查及本院審理時，就販賣第二級毒品未遂犯行部 分均自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
（七）爰審酌被告明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲 西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、3,4 亞甲基雙氧苯基 甲胺丁酮、硝西泮分別係毒品危害防制條例所列管之第二 級、第三級、第四級毒品，為獲取不法利益，竟加入共犯 徐仰武所發起之系爭犯罪組織，擔任「小蜜蜂」之工作， 共同販賣前揭毒品供人施用以牟利，戕害他人人身至深且 鉅，危害社會風氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪， 危害我國社會治安，所為實不足取，惟念其犯後坦承犯行 ，態度尚佳，知所悔悟，並考量被告犯罪分工之程度及共 犯徐仰武、劉智傑、曾姿涵、朱信豪因本案量處之刑度， 復審酌被告自陳高職肄業之智識程度，之前曾務農、在海 底撈餐廳任職、經濟狀況勉持等生活狀況，及衡酌其犯罪 之動機、手段、販賣金額等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以示懲儆。
（八）末按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項
後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加 重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險 性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪 防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。固 認想像競合犯各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關 法律效果，均應一併適用。刑法第55條前段規定「從一重 處斷」僅限於「主刑」，輕罪罪名所規定之沒收及保安處 分，因非屬「主刑」，與刑法第55條從一重處斷之規定無 關，自得一併宣告。而參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪 之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中 定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條 第1 項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339 條之4 第1 項 第2 款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處 斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以 外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3 條第3 項強制工 作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。然上開最 高法院裁定亦認應視被告行為之嚴重性、表現之危險性、 對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所 需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例 原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定宣告刑 前強制工作，賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權 （最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意 旨參照）。本院審酌被告參與系爭犯罪組織之時間不長， 且其在所屬犯罪組織內位居下層地位，參與情節較屬輕微 ，行為之嚴重性及表現之危險性非高，復經本院就其首次 犯行量處重刑，透過刑罰之執行，應可矯治並預防其再度 危害社會，且無任何因遊蕩、懶惰成習而犯罪等之不良前 案素行等，尚難認被告有何因需預防矯治其社會危險性必 要而必需宣告強制工作之必要，爰不對被告為強制工作之 諭知。公訴意旨此部分所述，容有誤會，併此敘明。（九）至辯護人以被告為負擔家計，始鋌而走險，擔任小蜜蜂工 作，然加入不久後，即因深覺不妥，而未繼續參與，且本 案被告並未從中獲利，即令依毒品危害防制條例第17條第 2 項、刑法未遂犯之刑度減輕後，仍屬情輕法重，其犯罪 情狀於客觀上顯非不可憫恕，請求依刑法第59條酌減其刑 。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減 輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶 嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依 法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之，此觀
刑法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定 酌量減輕其刑。」之規定至明，且是否援引刑法第59條酌 減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高 法院101 年度台上字第1669號判決意旨參照）。查第二級 、第三級、第四級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅， 被告對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，且 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪 之法定本刑固為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，然被 告就本案犯行依刑法第25條第2 項、修正前毒品危害防制 條例第17條第2 項減輕其刑後，已難認有何過重情事，亦 難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，而被告犯罪之動機 、態度等情狀，業經本院於法定刑科刑時所審酌，本院認 被告所犯，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度， 難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從再依刑法第59 條規定，酌減其刑，併此敘明。
三、沒收部分：按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定 ，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。 又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級， 上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為 ，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰 性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒 品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同 條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第 1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自 持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而 言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬 同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依 行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供 犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第 12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物 ，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四 級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之，始為適法（最 高法院96年台上字第727 號判決可資參照）。次按犯毒品危
害防制條例第4 條、第5 條之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1 項。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其 所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳 或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替 代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受 利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不 生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之 返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2 人以上共同犯罪 ，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額 負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被 害人，因涉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返 還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯 罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部 事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有 關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向來所 採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議 決議不再援用、供參考，並改採應就各人實際分受所得之財 物沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各 人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜 合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度第13次刑 事庭會議決議、104 年度台上字第2596號、104 年度台上字 2521號判決意旨參照）。經查：
（一）扣案如附表一編號10所示之梅錠10包，經送鑑定結果，均 含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第 四級毒品硝西泮之成分，已如上述，該硝甲西泮、硝西泮 既與甲基安非他命無從分離，應皆以第二級毒品視之，而 均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二 級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定 ，諭知沒收銷燬。上揭毒品之包裝袋因直接包覆該毒品， 其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體 視之為毒品，均併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損之毒品既 已滅失，自皆無庸為沒收銷燬之諭知。
（二）扣案如附表一編號11所示之毒咖啡包10包、如附表一編號 12所示之毒咖啡包10包，經送鑑定結果，均含有各該編號 所示之第三級毒品成分，皆屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所稱之第三級毒品，已如上述，依上開最高法 院見解，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，宣告 沒收。又上揭包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒 品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，併
予宣告沒收，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收 之諭知。
（三）扣案如附表一編號1 所示之物，為共犯徐仰武所有；如附 表一編號2 至編號7 所示之物，為共犯劉智傑所有；如附 表一編號8 所示之物，為共犯曾姿涵所有；如附表一編號 9 所示之物，為共犯朱信豪所有，業據共犯徐仰武、劉智 傑、曾姿涵、朱信豪供陳在卷（見本院108 年度訴字第32 1 號卷一第253 頁、第370 頁、第398 頁、卷三第451 頁 ），且均係供被告及共犯徐仰武、劉智傑、曾姿涵、朱信 豪共同犯本案犯罪所用，均為供渠等犯毒品危害防制條例 第4 條之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。（四）至扣案如附表二之一編號2 至編號3 、如附表二之二編號 7 至編號12、如附表二之四編號2 至編號5 所示之物，與 本案無關聯性，復皆非違禁物，爰均不為沒收之諭知，併 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第4 項、第6 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第25條第2 項、第55條前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官楊朝嘉、洪志明、郭逵到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
刑事第十九庭 審判長法 官 簡佩珺
法 官 湯有朋
法 官 鄭咏欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玲誼
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
附錄犯罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以
上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。
前項之強制工作，準用刑法第 90 條第 2 項但書、第 3 項及第98 條第 2 項、第 3 項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第 5 項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第 5 項、第 7 項之未遂犯罰之。