臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第2055號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李軍鵬
選任辯護人 馬惠怡律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第22442 號），本院判決如下：
主 文
李軍鵬犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（合計驗餘淨重零點柒肆伍捌公克，含包裝袋貳只）均沒收銷燬之，扣案SAMSUNG 手機壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收。 犯罪事實
一、李軍鵬明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣甲基安非 他命以營利之犯意，於民國109 年6 月19日起，在「老子有 錢」網路遊戲之聊天室內，以暱稱「我愛candy 」發送「彰 化出散甜」、「有人找田嗎？要多少有多少」之隱喻販賣甲 基安非他命之訊息，嗣為彰化縣警察局彰化分局警員執行網 路巡邏時發現，遂佯裝買家與李軍鵬聯繫表示欲購買甲基安 非他命，迄於109 年7 月20日下午3 時許，警方使用暱稱「 憶」與使用暱稱「鐵觀音」之李軍鵬，以微信通訊軟體談妥 由警方向李軍鵬購買新臺幣（下同）3000元之甲基安非他命 ，李軍鵬即依約於109 年7 月21日下午7 時17分許，前往臺 中市○○區○○路000 號烏日朝天宮之停車場，進入在該處 等候之警方車輛上，拿出甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.58 73公克）交付佯裝為購毒者之警員，同時向警方收取3000元 價金之際，警方即表明身分、當場逮捕李軍鵬，並扣得前開 甲基安非他命1 包，警方再對李軍鵬之身體附帶搜索後，又 扣得其販賣所餘之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1585公克 ）、用以與警方聯繫購毒事宜之SAMSUNG 手機1 支（含門號 0000000000號SIM 卡1 張），李軍鵬因而販賣第二級毒品未 遂。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局彰化分局 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件判決認定犯罪事實所 引用之被告李軍鵬以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 及其辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且經本院審 酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有 證據能力。至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之 適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均 有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院訊問、準 備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第37至46頁、他字卷 第111 至114 頁、偵字卷第239 至240 頁、聲羈字卷第15至 19頁、訴字卷第37至38頁、第103 至105 頁、第139 至140 頁），並有109 年7 月13日、109 年7 月21日彰化縣警察局 彰化分局花壇分駐所警員偵查報告、「老子有錢」網路遊戲 之聊天室內容截圖、警方與被告在「老子有錢」網路遊戲使 用暱稱之個人資料頁面、警方與被告在「老子有錢」網路遊 戲內之通訊內容截圖、警方使用微信暱稱「憶」及被告使用 微信暱稱「鐵觀音」之個人資料頁面、微信暱稱「憶」與「 鐵觀音」之通訊內容截圖、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、警方行車紀錄器錄影擷取畫面、查 獲現場及扣案物照片、衛生福利部草屯療養院109 年7 月22 日草療鑑字第1090700439號鑑驗書附卷可稽（見他字卷第7 頁、第19至83頁、偵字卷第89至179 頁、第181 至191 頁、 第195 至201 頁、第203 頁、第207 至210 頁、第213 頁） ，及甲基安非他命2 包（合計驗餘淨重0.7458公克）及SAMS UNG 手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可證 。
二、又我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責， 販賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且甲基安非他命等 毒品物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法 辦判處重刑之危險，平白無端從事第二級毒品買賣之工作， 是販毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取 價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣毒
品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易 分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論 ；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是 販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 察得實情，販賣之人從價差、量差或純度中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。而被告供稱：從我身上扣 得之甲基安非他命就是販賣所餘的獲利等語（見訴字卷第13 8 頁），是被告確有營利之意圖，亦可認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論 科。
叁、論罪科刑之理由：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有甲基安非他命之低度行 為，為其販賣甲基安非他命之高度行為吸收，不另論罪。二、刑之加重部分：
被告曾因轉讓第三級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以103 年度訴字第865 號判處有期徒刑5 月、緩刑2 年，嗣上訴後 復撤回上訴而確定（下稱第1 案）；又因販賣第二級毒品案 件，經臺灣高等法院臺中分院以104 年度上訴字第738 號判 處有期徒刑2 年，嗣上訴後經最高法院以104 年度台上字第 3059號判決駁回上訴確定（下稱第2 案），上開第1 案之緩 刑宣告遂遭撤銷，於105 年6 月14日易科罰金執行完畢；第 2 案則經入監執行後，於105 年12月23日縮短刑期假釋出監 ；再因2 次施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以10 6 年度簡字第1286號、第1453號分別判處有期徒刑3 月、3 月確定（下稱第3 、4 案），繼因違反槍砲彈藥刀械管制條 例案件，經同法院以106 年度訴字第1099號判處有期徒刑4 月確定（下稱第5 案），前述第3 至5 案經同法院以107 年 度聲字第757 號裁定定應執行有期徒刑8 月確定，復因施用 第二級毒品案件，經同法院以106 年度簡字第2593號判處有 期徒刑5 月確定（下稱第6 案），前開第2 案之假釋亦遭撤 銷，餘有殘刑10月又11日，並與第3 至6 案接續執行後，於 108 年7 月5 日縮刑期滿執行完畢等情，有其臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5 年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並依司法院 釋字第775 號解釋意旨，衡量被告於前案執行完畢後，未生 警惕，故意再犯本案犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，
其對刑罰之反應力顯然薄弱，審酌本案犯罪情節及被告所侵 害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，除法 定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條 第1 項規定，加重其刑。
三、刑之減輕部分：
㈠被告已著手於販賣毒品構成要件之實行，惟未至既遂之結果 ，屬未遂犯，審酌其犯罪所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法 第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈡被告於偵查中及審理時就本案販賣第二級毒品犯行，均坦承 不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減輕其 刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「因而查獲」，係指 被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查 ）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因 而查獲而言。換言之「供出毒品來源，因而查獲者」，係指 供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所 ，或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因 而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。且「供出毒品來 源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進 而查獲之間，須具有先後且相當之因果關係（最高法院106 年度台上字第2722號判決意旨參照）。被告於警詢時及偵查 中均供述其甲基安非他命來源係陳○菘（姓名詳卷，見偵字 卷第45頁、第51頁、第239 至第240 頁），並經彰化縣警察 局彰化分局查獲陳○菘，而將陳○菘以109 年8 月5 日彰警 分偵字第1090032529號刑事案件報告書報請臺灣彰化地方檢 察署檢察官偵辦等情，有彰化縣警察局彰化分局109 年8 月 26日彰警分偵字第1090036823號函所附刑事案件報告書可佐 （見訴字卷第65至71頁）。被告既已供出毒品來源，並經查 獲，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項規定再遞減其刑。 ㈣辯護人雖請求再依刑法第59條之規定減輕其刑，惟按刑法第 59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用 其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有 其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高
法院106 年度台上字第3840號判決意旨參照）。查被告所犯 販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，先依累犯規定 加重其刑（除法定刑為無期徒刑部分不予加重外），再依刑 法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項 減輕及遞減輕其刑後，其法定最低刑度僅為11月，其刑度相 較原本之法定刑，已大幅減輕，衡諸社會一般人客觀標準， 尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無從再依刑法第59條之 規定減輕其刑。
四、爰審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健 康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟為 營利而為本件犯行，造成毒品之流通與氾濫，並審酌被告販 賣毒品之數量及金額、犯後坦承犯行之態度，暨考量被告自 陳為高職畢業之教育程度、從事板模業、家中有母親需其扶 養之生活狀況（見訴字卷第140 頁）等一切情狀，量處如主 文所示之刑。
五、沒收：
㈠扣案之甲基安非他命2 包（合計驗餘淨重0.7458公克），為 被告犯本案犯行所用或所餘之物，應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。又以現今所採行之 鑑驗方式，裝存毒品之包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之 完全析離，應視為毒品之一部分，亦應依同條項前段規定， 併予沒收銷燬。至因送鑑用磬之部分甲基安非他命既已不存 在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。
㈡扣案之SAMSUNG 手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ），係被告所有供其與佯裝買家之警方聯繫之用，業據被告 供承在卷（見訴字卷第138 頁），並有該手機之微信通訊內 容可佐（見偵字卷第177 至179 頁），為其犯本案犯行所用 之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官陳僑舫到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 廖慧娟
法 官 李宜璇
法 官 黃震岳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳青瑜
中 華 民 國 109 年 10 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。