臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第1828號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳嘉鋐
選任辯護人 張秀瑜律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第18521號），本院判決如下：
主 文
陳嘉鋐犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（總毛重參點肆玖公克，含包裝袋），沒收銷燬；扣案之手機壹支（含SIM卡壹張），沒收。 犯罪事實
一、陳嘉鋐明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例管制之第二級 毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級 毒品之犯意，於民國109年6月7日上午11時51分許，以暱稱 「ken line」在交友軟體「say hi」上，發送「嗨要執著呼 吸嗎」、「是喔我也會去臺中送貨」等販毒訊息予喬裝買家 之警員，並要求加入喬裝買家之警員的通訊軟體「LINE」好 友，之後，復在「LINE」上傳送「你有朋友也有在玩的嗎， 想說有多的想要賣出去」、「一個2500」、「還剩3個」等 販毒訊息予喬裝買家之警員，表示有意向喬裝買家之警員販 售毒品，雙方遂約定以新臺幣（下同）7,000元交易3公克之 甲基安非他命。嗣陳嘉鋐依約於109年6月10日晚間11時53分 許，在臺中市北屯區文昌東六街與文昌三街口前，欲將毒品 出售並交付予喬裝買家之警員時，經警員表明身分而當場逮 捕查獲，並自陳嘉鋐扣得其欲出售之甲基安非他命3包（總 毛重為3.49公克）及其所有供作上開毒品交易聯絡使用之手 機1支（含SIM卡1張）等物，而查知上情。二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書 面證據等供述證據，公訴人及被告、辯護人在本庭審理時均 同意作為證據使用，復經本庭審酌認該等證據之作成無違法 、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項
規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供 述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法 第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業經被告陳嘉鋐於警詢時、偵查中、本院訊 問時、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷P15至20、P12 1至124、本院卷P26、P83、P170），並有通訊軟體「LINE」 對話翻拍照片、交友軟體「say hi」對話翻拍照片、毒品交 易譯文、現場查獲及扣押物照片、自願受搜索同意書、臺中 市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄（109年6月10日23時48 分許；臺中市北屯區文昌三街與文昌東六街口；陳嘉鋐）暨 扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院109年6月29日草療 鑑字第1090600328號鑑驗書（見偵卷P21至28、P31至62、P2 9至30、P63、P65至73、P77至81、P143）、臺中市政府警察 局第五分局扣押物品清單（109安保915）、臺中市政府警察 局第五分局扣押物品清單（109保管3220）（見本院卷P117 、P127至129）等資料附卷，及上開毒品、手機等物扣案可 佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也 始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品無一定價格，各 次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需 求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同 之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成 不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致。查被告於偵查中供稱「（為何你向 上手購買7500元，而要販賣喬裝買家之警員7000元？）想說 是要跟喬裝買家之警員一起施用，所以算比較便宜一點」等 語（見偵P123），可見被告係貪圖以毒品換取現金及於出售 毒品後仍得與購毒者一同享用該毒品之利益，故而為本案販 毒犯行，是被告具從中營利之意圖，亦堪認定。(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依
法論罪科刑。
三、論罪科刑
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項規定， 業於108年12月27日修正，並於109年1月15日公布後，於109 年7月15日生效施行，修正後之法定刑由「處無期徒刑或七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高 為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五 百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後規定較為 不利，是依刑法第2條第1項規定，本案應適用被告陳嘉鋐行 為時之規定，即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定， 合先敘明。
(二)次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪 事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原 則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱 購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真 意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買 賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂，最高法院100年度台 上字第4498號判決意旨可資參照。查被告係向喬裝買家之警 員發送販毒訊息，並於依約前往交易毒品而著手進行販毒行 為後，經無買受毒品真意之喬裝警員所查獲，是被告於事實 上無從真正完成本案毒品交易，故核其所為，係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂 罪。其販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之行為，為嗣後 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告已著手販毒行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第 25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
(四)按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文（該項 規定於109年7月15日修正施行後，改為「犯第四條至第八條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，較為不利 被告，依刑法第2條第1項規定，仍應適被告行為時規定，即 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定）。查被告於偵 查及審理中均自白本案犯行乙節，已如前述，是被告本案犯 行應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其 刑，併依刑法第70條、第71條第2項規定，就未遂減輕、自
白減輕規定，遞減之。
(五)另本案並無被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之 情形，有臺灣臺中地方檢察署109年8月10日中檢增誠109偵 18521字第1099079966號函及臺中市政府警察局第五分局109 年8月19日中市警五分偵字第1090034644號函暨函附之職務 報告在卷為憑（見本院卷P91、P131至133），是本案尚無毒 品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。(六)爰以被告之責任基礎，審酌：1.被告為獲取不法利益，鋌而 走險販賣毒品未遂，助長毒品散布，並危害社會治安及國民 健康，是其所為殊值非難。2.被告坦承犯行之犯後態度。3. 被告並無犯罪紀錄之素行情形，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參。4.被告之智識程度、家庭經濟狀況（見本院 卷P171至172），暨其販賣毒品價量情形等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收
(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之第二級毒 品甲基安非他命3包（總毛重為3.49公克，參見偵卷P81之扣 案物品目錄表及本院卷P117之扣押物品清單【109安保915】 ），經鑑驗檢出含有第二級毒品甲基安非他命成份乙節，有 衛生福利部草屯療養院109年6月29日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書附卷為證（見偵卷P143），又該等毒品，係被告作 為本案販賣第二級毒品未遂犯行之交易標的乙節，已如前述 ，是除因鑑定用罄而不復存在之毒品外，扣案之上開毒品應 依上開規定，宣告沒收銷燬。又上開毒品包裝袋上殘留之微 量毒品，依現今科技水準尚難以完全離析，是包裝袋應視為 毒品之一部，爰一併宣告沒收銷燬。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。查扣案之手機1支（含SIM卡1張，參見偵卷P81之 扣案物品目錄表及本院卷P127至129之扣押物品清單【109保 管3220】），係被告所有，且供本案犯行使用乙情，為被告 所供認（見本院卷P26），是該手機（含SIM卡1張）應依上 開規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第2項、第6項、（修正前）第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官林卓儀到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳淑芳
法 官 徐煥淵
法 官 王振佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳慕先
中 華 民 國 109 年 10 月 14 日
附錄論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。