臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第1162號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 曾柏舜
選任辯護人 廖偉成律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年
度偵字第6087號、第10661 號），本院判決如下：
主 文
曾柏舜共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月，扣案如附表編號3 所示之物沒收，未扣案犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。 犯罪事實
一、曾柏舜（通訊軟體「微信」暱稱「DT_ 迪特」）明知2-氟- 去氯愷他命、3,4 亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、3,4 亞甲基 雙氧-N- 乙基卡西酮、苯基乙基胺己酮、愷他命及硝西泮， 分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款、第4 款之第 三級及第四級之毒品，不得販賣，仍意圖營利，與真實姓名 年籍不詳，「微信」暱稱「吳郭魚」之成年人共同基於販賣 第三級、第四級毒品之犯意聯絡，以附表編號3 為工具而使 用「微信」聯繫，分別為下列犯行：
（一）曾柏舜於民國109 年2 月17日下午4 時7 分許，依「吳郭 魚」於「微信」之指示，先前往指定之地點取得第三級毒 品愷他命後，再前往臺中市○○區○○○街00號，以現金 交易之方式，販賣第三級毒品愷他命1 包（重約4 公克） 予不詳買家，並向該人收取價金新臺幣（下同）9 千元。（二）曾柏舜於109 年2 月19日下午4 時30分許，依「吳郭魚」 於「微信」之指示，前往臺中市大里區樹王路25巷8 弄某 處，欲販售含有第三級毒品2-氟- 去氯愷他命、3,4 亞甲 基雙氧苯基乙基胺戊酮、3,4 亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮 、苯基乙基胺己酮，與第四級毒品硝西泮之咖啡包及第三 級毒品愷他命共1 萬2 千元予配合員警偵辦之江明瀚，然 為在場埋伏之員警當場查獲而未遂，並當場扣得如附表所 示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 亦定有明文。查本案後引具有傳聞性質之證人證述及書 面證據資料，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據 ，公訴人及被告曾柏舜、辯護人於本院審理時對於上開具傳 聞性質之證人證述及其他證據資料之證據能力，均同意有證 據能力（本院卷第101 頁，卷證簡稱均詳卷證簡稱表），或 於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌相關證人證述及 其他證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認 為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之證人證述及相關 證據資料，自得做為證據。
二、至下列所引用之其餘證據，無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提 示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之 資料。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告曾柏舜於偵查及本院裡時均坦承不 諱（偵卷一第27-37 、209-212 、243-244 、251-252 頁、 偵卷二第29-35 頁、偵聲卷第29-31 頁、聲羈卷第15-18 頁 、本院卷第31-36 、105-113 頁），核與證人羅煒翔、江明 翰於偵查中之證述均大致相符（偵卷一第39-45 、319-321 、355-359 頁），並有臺中市警察局霧峰分局執行搜索同意 書、搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據暨扣 案物品照片、現場蒐證影像擷取翻拍畫面、江明翰與暱稱「 吳郭魚」於「微信」之對話內容影像擷取翻拍畫面暨通話內 容譯文、暱稱「DT_ 迪特」（曾柏舜）與暱稱「吳郭魚」於 「微信」之對話內容影像擷取翻拍畫面暨通話內容譯文、被 告曾柏舜行動電話影像擷取翻拍畫面、衛生福利部草屯療養 院109 年03月04日草療鑑字第1090200495號鑑驗書及109 年 03月06日草療鑑字第1090200496號鑑驗書、臺灣臺中地方檢 察署贓物庫109 年度保管字第1194號扣押物品清單暨扣案物 品照片，及109 年度安保字第334 號扣押物品清單暨扣案物
品照片等件在卷可佐（偵卷一第55-65 、87-90 、93-141、 259-263 、287-301 、309-318 、323-338 、341-342 頁、 偵卷二第37-49 頁），且有如附表編號1 至3 所示之物扣案 可證，足徵被告前揭任意性自白核均與客觀事實相符，堪以 採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告如犯罪事實欄一所示販賣第三、四級毒 品犯行，其各次販賣過程中，既係為向購毒者換取金錢交付 毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被 告而言應極具風險性，而其與各該購毒者間復無深刻交情或 其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實 ，應屬合理認定，且被告自陳如犯罪事實欄一（一）有賺取 毒品差價3 百元，如犯罪事實欄一（二）係為賺取毒品傭金 等語（本院卷第33-34 頁）。從而，自可認被告上開所犯均 係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條 例第4 條第3 項、第4 項、第17條第2 項等規定業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日生效施行。該條
例第4 條第3 項、第4 項原分別規定：「製造、運輸、販 賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者 ，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元 以下罰金。」，修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬 元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下 罰金。」；又修正前該條例第17條第2 項元規定：「犯第 四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 」修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前後之法律， 修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項均提高罰 金刑上限；修正後毒品危害防制條例第17條第2 項則限制 被告需於偵查及歷次審判中均自白，始符合減刑之要件； 故上開等條文修正後之規定均對被告較為不利，應依刑法 第2 條第1 項前段規定，均適用被告行為時之法律即修正 前之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第17條第 2 項之規定。
（二）次按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者 為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲 ，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕， 事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣 未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照） 。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計 誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣 毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣 毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判決意旨 參照）。
（三）復按2-氟- 去氯愷他命、3,4 亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮 、3,4 亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、苯基乙基胺己酮、愷 他命及硝西泮，分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款、第4 款列管之第三級及第四級毒品，禁止非法持有 、販賣。是核被告如犯罪事實欄一（一）部分所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪；核被告如犯罪事實欄一（二）部分所為，係犯修正前 毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第6 項之販賣 第三級、第四級毒品未遂罪。又被告就如犯罪事實欄一（ 二）所示，係以一販賣毒品行為，同時販賣第三、四級毒 品予江明翰，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，
從一重之販賣第三級毒品罪處斷。另被告如犯罪事實所為 ，與「吳郭魚」有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正 犯。再被告前後2 次販賣毒品犯行，犯意有別，行為互殊 ，應分論處罰。
二、刑之加重減輕：
（一）查被告前因公共危險案件，經本院判處有期徒刑2 月確定 ，於109 年1 月7 日徒刑易科罰金執行完畢等節，有其臺 灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑之執行 完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，固均 為累犯，惟審酌被告前案所犯係公共危險案件，與本案所 犯毒品犯罪於犯罪類型及罪質均不相同，難據此認定被告 有特別之惡性或刑罰反應力薄弱之情，爰不予加重其刑。（二）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條 第2 項定有明文。被告如犯罪事實欄一所示各次販賣毒品 犯行，業經其於偵查及本院審理時均坦承不諱，與前揭減 刑規定之要件相符，爰均予減輕其刑。
（三）被告如犯罪事實欄一（二）所示之犯行，係已著手實行販 賣上開第三級毒品犯行，未完成交易為警查獲，考其情節 較既遂者為輕，應依刑法第25條第2 項規定，按販賣第二 級毒品既遂犯之刑減輕之，並遞減輕之。
三、爰審酌被告正值青壯，竟不思循正途謀生，明知毒品對人體 之危害性，為圖不法私利而無視於國家對於杜絕毒品犯罪之 禁令，販賣第三、四級毒品予他人，戕害國民身心健康，並 破壞社會治安，行為甚值非難；惟衡酌被告犯後坦認全部犯 行之犯後態度、其販賣毒品之次數、犯罪情節、分工方式及 獲利情形；兼衡其自陳為大學肄業，之前從事服務業、收入 4 至5 萬元、需要扶養祖母、曾祖之智識程度及家庭生活經 濟狀況（本院卷第141 頁）等一切情狀，就其所犯，分別量 處如主文所示之刑。並審酌被告之販賣犯行時間集中，且侵 害之法益相近，衡酌刑罰手段、目的之相當性，爰就上開所 犯定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
肆、沒收：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項、第3 項 定有明文。查被告如犯罪事實欄一（一）所示販賣第三級毒 品犯行所得價金，被告供陳其自行收取，未交予「吳郭魚」 等語（本院卷第33頁），核屬其販賣毒品之犯罪所得，自應 依前揭刑法第38條之1 第1 項規定，於其上開犯行之罪刑項
下宣告沒收；又價金部分均未扣案，並均依同條第3 項規定 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，追徵其價 額。
二、扣案如附表編號1 至2 所示之物，經送檢驗後，鑑定結果均 含有第三級毒品及第四級毒品成分（各類毒品所含成分均詳 如附表所示），此有如附表編號1 至2 「鑑驗結果」及「備 註」欄所示之鑑驗書在卷可憑，皆屬違禁物無訛，且該等毒 品均係被告如犯罪事實欄一（二）所示犯行欲販賣之第三、 四級毒品，業經認定如前，故如附表編號1 至2 所示之各該 毒品，均應依刑法第38條第1 項規定，在被告上開犯行罪刑 項下沒收。至鑑驗所耗損之部分既已滅失，無庸再予宣告沒 收，附此敘明。
三、如附表編號3 所示之物，係被告所有，用以與「吳郭魚」聯 繫本案犯行所用之物，業據被告供承在卷（本院卷第107 、 139 頁），應均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定， 於各該犯行均宣告沒收。
四、至扣案如附表編號4 所示之物，被告供陳係自身財物與本案 無關，復卷內事證亦無積極證據可認與本案有關，爰不予宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第6 項、修正前第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
刑事第十二庭審判長 法 官 陳玉聰
法 官 林怡姿
法 官 吳珈禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江婉君
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
附錄論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│名稱、數量│ 檢驗結果 │ 備註 │
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│ 1 │毒咖啡包5 │鑑驗結果如下： │鑑驗結果如下： │
│ │包 │檢品編號： B0000000 │檢品編號：B090182 （取樣自檢品編號B090│
│ │ │檢品外觀：標示「FEN 」透明包裝（內含│ 1818） │
│ │ │ 淡黃色粉） │檢品外觀：標示「FEN 」透明包裝（內含淡│
│ │ │送驗數量：5.1859公克（淨重） │ 黃色粉末） │
│ │ │驗餘數量：2.6916公克（淨重） │送驗數量：5.1859公克（淨重） │
│ │ │檢出結果：三級毒品 │驗餘數量：2.6916公克（淨重） │
│ │ │ 2-氟- 去氯愷他命（2-Fluoro│檢出結果：三級毒品 │
│ │ │ deschloroketamine ）、3,4-│ 2-氟- 去氯愷他命（2-Fluoro │
│ │ │ 亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（│ deschloroketamine ）、3,4- │
│ │ │ N-Ethylpentylone）、3,4-亞│ 亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（ │
│ │ │ 甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（ │ N-Ethylpentylone）、3,4-亞 │
│ │ │ 3,4-methylenedioxy-N-ethyl│ 甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（ │
│ │ │ cathinone 、Ethylone）、苯│ 3,4-methylenedioxy-N-ethyl │
│ │ │ 基乙基胺己酮（N-Ethylhexed│ cathinone 、Ethylone）、苯 │
│ │ │ rone） │ 基乙基胺己酮（N-Ethylhexed │
│ │ │ 四級毒品 │ rone） │
│ │ │ 硝西泮（Nitrazepam） │ 四級毒品 │
│ │ │【衛生福利部草屯療養院109 年03月04日│ 硝西泮（Nitrazepam） │
│ │ │草療鑑字第1090200495號鑑驗書（偵卷一│純質淨重：3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮│
│ │ │第259 、289 頁、偵卷二第45頁）】 │ （N-Ethylpentylone）檢驗前淨│
│ │ │ │ 重5.1859公克，純度3.3%，純質│
│ │ │ │ 淨重0.1711公克 │
│ │ │ │備考：送驗標示標示「FEN 」透明包裝5 包│
│ │ │ │ （已開封乙包、未開封4 包），送驗│
│ │ │ │ 單位指定鑑驗乙包；推估檢驗前總淨│
│ │ │ │ 重為33.9801 公克，3,4-亞甲基雙氧│
│ │ │ │ 苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone│
│ │ │ │ ）總純質淨重1.1213公克。 │
│ │ │ │【衛生福利部草屯療養院109 年03月06日草│
│ │ │ │療鑑字第1090200496號鑑驗書（偵卷一第26│
│ │ │ │1-263 、291-293 頁、偵卷二第47-49 頁）│
│ │ │ │】 │
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│ 2 │愷他命6 包│鑑驗結果如下： │ │
│ │（均含袋）│檢品編號：B0000000 │ │
│ │ │檢品外觀：白色細結晶 │ │
│ │ │送驗數量：0.5929公克（淨重） │ │
│ │ │驗餘數量：0.5753公克（淨重） │ │
│ │ │檢出結果：三級毒品 │ │
│ │ │ 愷他命(Ketamine) │ │
│ │ │【衛生福利部草屯療養院109 年03月04日│ │
│ │ │草療鑑字第1090200495號鑑驗書（偵卷一│ │
│ │ │第259 、289 頁、偵卷二第45頁）】 │ │
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│ 3 │手機1支 │門號0000-000000號（含SIM卡） │ │
│ │ │ │ │
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│ 4 │贓款21,000│新台幣1,000 元20張、500 元1 張、100 │ │
│ │元 │元5 張，總共26張。 │ │
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卷宗簡稱表：
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│ 卷證全稱 │ 卷證簡稱 │
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│本院109年度聲羈字第86號卷 │ 聲羈卷 │
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│中檢109年度偵字第6087號卷 │ 偵卷一 │
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│中檢109年度偵字第10661號卷 │ 偵卷二 │
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│本院109年度偵聲字第153號卷 │ 偵聲卷 │
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│本院109年度訴字第1162號卷 │ 本院卷 │
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