臺灣臺北地方法院刑事判決 八十八年度易字第一О五О號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 郭振茂
陳水亮
右列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第一六七一二
號），本院判決如左：
主 文
丁○○違反經營證券投資顧問事業，應經主管機關核准之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、丁○○於民國八十七年二月間，受聘擔任天順投資顧問事業股份有限公司（下稱 天順公司）擔任研究員，約定由丁○○自行負擔辦理聘任手續之相關費用及對外 提供服務所生之費用，並由其組設研究室，負責人事聘任、客戶開發、推廣及證 券投資顧問服務等事宜，每月尚須支付天順公司新台幣（下同）三萬元之代價， 明知經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准，而其並未經核准，竟自八十 七年二月間起，在台北市○○路九號二樓，裝設（０二）00000000號電 話作為聯絡工具，並在華人衛星電視台製播電視節目，另以「丁○○老師戰略乾 坤工作室」名義散發廣告傳真，以每三月收取一萬六千八百元（語音傳真會員） 或五萬元以上（專案會員）不等之方式招收會員，並指定會員將上開會費以匯款 方式匯入其在台北區中小企業銀行長安分行0000000000000號帳戶 、世華聯合商業銀行復興分行00000000000號帳戶、郵政劃撥000 00000號帳戶，丁○○再經由電話傳真及電視對各該會員提供其對在證券交 易市場公開上市之各該公司股票交易行情、走勢及投資之研究分析意見或建議， 以此方式經營證券投資顧問事業，共招收會員約一百二十六人次，收取會費達四 百四十六萬二千二百四十八元。迨至八十七年七月十六日為警在上址查獲，並扣 得會員名冊、舊會員資料各一箱、磁片十六片、語音會員資料一張、傳真稿資料 一冊、電腦存檔列印資料一碟、個股診斷表一疊。二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告丁○○於偵、審時固不諱言受聘擔任天順公司研究員、自行組設「丁○ ○老師戰略乾坤工作室」並負責有關人事聘用及其開銷，在外招攬會員、收取費 用，並利用語音傳真、製播電視節目方式提供各種證券投資顧問資訊等情，惟堅 詞否認有違反證券交易法之犯行，辯稱：伊乃受聘於天順公司經合法登記之證券 投資顧問事業業務人員，登記職稱為研究員，工作內容及報酬係採行「利潤中心 制」，除須按月給付天順公司三萬元外，並須將每月所收取之會費開具發票金額 之百分之十三予天順公司，伊對外招攬、推廣會員時，均表明係天順公司研究員 ，所為完全屬合法執行職務行為，此為國內投顧公司轄下研究員目前通行之方式 ，與研究員以個人名義私營投資顧問事業迥然不同，況且天順公司事後已按章補 繳營業稅及罰款，自無違法證券交易法可言云云。經查：
（一）本案被告丁○○是否違反證券交易法第十八條規定，非經主管機關許可，不得 經營股票投資顧問事業，重點應不在於被告是否以天順公司或自己名義對外招 募會員，亦非審究該研究室是否有懸掛天順公司招牌，而應以被告之行為在實 質上可否認定在經營證券投資顧問事業，或僅為一個受聘證券投資顧問公司擔 任研究員職務，從事研究分析之工作，為其判斷依據，合先敘明。（二）被告丁○○係於八十七年二月一日任職天順公司，同月三日經該公司向主管機 關財政部證券管理委員會登記在案，職稱為研究員，擔任工作為證券投資研究 分析，有財政部證券暨期貨管理委員會八十八年四月卅日（八八）台財證（四 ）第三八九九二號函附登記表影本可稽，其與天順公司雖簽訂「聘任試用契約 書」，惟細繹該契約書內容，不惟被告應自行負擔辦理聘任手續之相關費用及 對外提供服務所生之費用，尚可自行在天順公司營業處所以外選定地點組設研 究室，併有權負責人事聘任、客戶開發、推廣及投顧服務等，甚至明定須自營 牟利再與天順公司按比例分配，如有虧損須自行負擔（見契約書第二條第四項 參照），有該契約書影本二份在卷可按，況且被告自行組設研究室，亦自行聘 有職員協助處理日常業務，並製作與天順公司完全獨立之會計帳冊，列有每月 之收支及會費收入，除據被告丁○○迭於警訊及檢察官偵查時供稱研究室聘有 丙○○、王振興、王凱照、鄭智勇、楊振慶、乙○○等人，均由伊負責管理、 聘任及支付薪資等語（見偵查卷第七頁、第一百十三頁反面），核與證人丙○ ○、王凱照、乙○○等人分別於偵、審時證述情節相符，併有該工作室六月份 支出明細一紙附卷可憑，足見被告組設之研究室其經營型態，有獨立之人事、 會計、經營自主權，實與一般公司運作無異。
（三）次查，天順公司雖經核准得接受委任對證券投資有關事項提供研究分析意見或 建議、舉辦有關證券投資之講習及其他經證管會核准之有關證券投資顧問業務 ，因而聘僱被告擔任研究員，但被告係自行招收會員、收取會費，從未向天順 公司申報招收到會員及上繳會費，業如前述，猶有進者，被告每月尚需支付天 順公司三萬元，作為所謂「培訓及技術指導費」，惟迄本件言詞辯論終結，被 告從未提出天順公司有何培訓及技術指導內容，尚且根據被告所自承及向主管 機關申報登記為研究員之經歷欄內所填載之資歷，其自七十八年起曾任多家投 顧公司總經理、經理，已實際從事投顧業務多年，衡情似無再由天順公司培訓 及技術指導之必要，則被告每月支付此項費用，無異天順公司容認轄下擔任研 究員之被告在營業場所之外組設研究室，自行負責人事聘任、客戶開發推廣、 招募會員、收取會費及提供證券投資顧問服務等行為，形同天順公司之分公司 ，天順公司則因怠於管理執行業務人員，經主管機關處以停業一個月之處分， 並撤銷被告職務之登記，此有該會八十八年八月十二日（八八）台財證（四） 第七一五二四號函及所附處分書一份可憑，足徵被告主觀上係以每月三萬元之 代價，向天順公司租借牌照之形式，在外實質上經營投顧業務之非法行為。（四）又加入該工作室成為會員者，係向被告詢問哪些股票可以買賣，亦據證人即會 員之李鍾英蘭、林重華於偵查時證述綦詳，而招收會員之廣告僅載以「丁○○ 老師戰略乾坤工作室」具名，且所收取之會費均匯入被告個人設於台北區中小 企業銀行長安分行、世華聯合商業銀行復興分行及郵局之帳戶，迄查獲時止尚
未與天順公司核對帳目，併據證人即天順公司總經理甲○○於審理時到庭證述 屬實，復有廣告傳單三份、台北區中小企業銀行存款客戶資料（全部）查詢單 、歷史明細檔查詢單、郵政儲匯局查詢帳戶基本資料、世華聯合商業銀行八十 七年八月六日（八七）世銀復興字第四九六號函附資金往來明細各一份可稽， 證人甲○○於本院審理時復證稱：被告所收取之會費，自八十七年二月間起在 外設立研究室廣收會員，迄為警查獲時，尚未將會費收入依照契約規定要求會 員將會費匯入天順公司指定之銀行帳等語屬實（參見本院八十八年四月二十日 訊問筆錄），被告雖辯稱曾有與天順公司進行對帳云云，但未能提出有與天順 公司對帳之書面資料可供證明，既無書面，何來對帳，是其所辯顯不足採。被 告既未曾與天順公司對帳、向該公司申報有收到會員或按月將營收分配利益， 並開立發票予會員情事，不僅違反契約，甚至逸脫其向主管機關登記從事「證 券投資研究分析」之工作範圍，足見被告確有以組設「丁○○老師戰略乾坤工 作室」方式，從事經營證券投資顧問業務之事實，至為明確。（五）辯護意旨雖以稅捐機關已就被告開設研究室所得營收及核發被告所聘僱人員之 扣繳憑單，認定營業主體為天順公司，且天順公司並按章補繳營業稅及繳納罰 款，因認被告並無違反證券交易法云云，惟按營業人除本法另有規定外，不論 有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報 書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付 營業稅額，此觀營業稅法第三十五條第一項規定自明。被告係自八十七年二月 一日即受聘擔任研究員自組工作室，其與天順公司分別於同年四月一日、七月 一日分別定有試用聘僱契約，有該二份契約書影本可稽，而該研究室自二月份 起至六月份止分別招募有會員二十九位、三十五位、十四位、二十九位、十九 位，漏開發票金額為九十五萬一千元、一百三十二萬一千五百元、四十二萬九 千元、六十三萬八千三百元、一百十二萬二千四百四十八元，合計招募會員達 一百二十六人次，收取會費總計達四百四十六萬二千二百四十八元，亦有卷附 台北市稅捐稽徵處八十八年七月二十七日北市稽核乙字第八八一四九四八五０ ０號函一份可憑，足見天順公司在四月一日、七月一日分別與被告訂定試用聘 僱契約時，被告雖尚未向該公司申報客戶或將收取之會費匯入該公司指定帳戶 ，已然違反上揭營業稅法納稅期限，猶不加制止，繼續與被告簽訂聘僱契約， 若非該公司內部控管嚴重疏失，怠於管理執行業務人員，即係該公司負責人有 容認被告在外私下經營投顧業務之行為，天順公司事後補繳營業稅並繳納罰款 、開立薪資扣繳憑單與被告聘僱之人員，均無非補救之道，而稅捐機關本於權 責核定納稅義務人為天順公司，僅為行政上方便科稅措施，被告尚不得據此解 免違反證券交易法之犯行。
（六）稽諸上開事證，被告丁○○之行為應已逸脫研究員本應從事之業務範圍，而係 與天順公司訂定試用聘僱契約為幌，以組設「丁○○老師戰略乾坤工作室」方 式，實際經營證券投資顧問業務，灼然至明，至於其在有線電視製播節目，縱 係以天順公司名義與電視台簽約，亦無礙其實質上從事證券投顧業務之行為， 不足為被告有利之認定，併予敘明。事證明確，其所辯無非卸責之詞，不足採 信，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告丁○○以與天順公司訂定試用聘僱契約為幌，組設「丁○○老師戰略乾坤工 作室」，未經主管機關許可，實際經營證券投資顧問業務，核其所為，係違反證 券交易法第十八條第一項之規定，應依同法第一百七十五條論處。爰審酌被告之 犯罪動機、目的、藉合法程序規避法令，巧取利益之手段、對於證券集中市場之 交易並無嚴重損害，所生危害尚輕及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查被告前未曾受有期徒刑以上 之刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑事資料簡覆表可按，經此次起訴審判後， 當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認為前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當 ，併宣告緩刑二年，以起自新。
三、公訴意旨另以被告丁○○招募會員收取會費並未開立任何發票憑證，逃漏稅捐， 因認被告涉犯稅捐稽徵法云云，惟按稅捐稽徵法第四十一條所謂以不正當方法逃 漏稅捐，必具有與積極之詐術同一型態，始與立法之本旨符合，如僅屬單純的不 作為，而別無逃漏稅捐之積極行為，即不能任與詐術漏稅之違法特性同視，而繩 之以稅捐稽徵法第四十一條之罪，最高法院七十四年台上字第五四九七號判例著 有明文。依起訴書所載事實被告僅有漏報之消極行為，別無類似詐術之不正當方 法，以積極行為逃漏稅捐，只能科以行政罰之處罰，不能遽論以該條之罪，是被 告此部份犯行，不構成犯罪。此外，復查無其他積極證據足認被告有該部份犯行 ，惟本院認為以之與前開論罪處刑部份，有方法、結果之牽連關係，為裁判上之 一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，證券交易法第十八條第一項、第一百七十五條，刑法第十一條前段、第四十一條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官薛中興到庭執行職務
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日 臺灣臺北地方法院刑事第八庭
法 官 胡 宏 文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 魏 大 年
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日
附本案論罪科刑依據之法條：
證券交易法第十八條第一項
經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。
前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令之。證券交易法第一百七十五條
違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。