臺灣橋頭地方法院民事判決 109年度訴字第571號
原 告 鄭翁惠治
訴訟代理人 鄭祺寶
被 告 洪士帆
訴訟代理人 黃柔雯律師
被 告 黃子淇
當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院民國109年9月22日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告黃子淇應將高雄市○○區○○段○○○地號土地及其上同區段三二四建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○街○○○巷○○號房屋），以民國一０七年旗仁登字第０００一九０號收件、登記日期民國一０七年十一月三十日、擔保債權額總金額：新臺幣壹佰陸萬元之普通抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃子淇負擔。
事實及理由
一、原告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告洪士帆於民國105年9月3日，以新臺幣（下 同）3,120,000元，向原告購買原告所有坐落高雄市○○區 ○○段000地號土地及其上同區段324建號建物即門牌號碼高 雄市○○區○○街00巷00號房屋（下稱系爭房地），並於10 5年9月3日簽定不動產買賣契約書（下稱系爭契約）。原告 於被告洪士帆給付第1至3期款共42萬元後，於105年10月20 日將系爭房地所有權移轉登記予被告洪士帆，嗣因被告洪士 帆之後拒不給付270萬元尾款，原告乃起訴請求其返還系爭 房地，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以106年度訴 字第855號判命被告洪士帆應將系爭房地所有權移轉登記予 原告，被告洪士帆不服提起上訴後，經臺灣高等法院高雄分 院於107年9月26日以107年度上字第72號判決駁回其上訴， 被告洪士帆不服提起第3審上訴，然因未委任律師為訴訟代 理人，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）於107 年10月30日裁定命補正後仍未補正而經高雄高分院於107年1 2月25日駁回上訴確定（下稱前案確定判決）。㈠詎被告二 人明知其二人間並借款債權債務關係存在，由明知系爭房地 之所有權狀係由原告與被告洪士帆共同委任訴外人即地政士
王綉環保管中，故意未委任律師為訴訟代理人提起第三審上 訴，藉以利用上訴不合法而遭駁回之空窗期間（即107年10 月19日至同年12月25日），於107年11月29日至地政事務所 以權狀遺失為由申請補發後，再與被告黃子淇通謀虛偽意思 表示，於翌日（即30日）至地政事務所，將系爭房地設定擔 保債權總金額1,600,000元之普通抵押權予被告黃子淇（字 號：旗仁登字第000190號，下稱系爭抵押權），系爭抵押權 被告間既為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項自屬無 效，原告自得依民法767條規定請求被告二人將系爭抵押權 塗銷。㈡又於前案確定判決事件審理中，原告曾就系爭房地 聲請訴訟繫屬註記，而經地政機關於系爭房地之登記謄本之 其他登記事項欄內為「依民事訴訟法第254條規定辦理註記 ：臺灣橋頭地方法院105年12月27日起訴證明書辦理註記， 本件不動產現為該院105年度審訴字第2153號返還不動產事 件案件訴訟繫屬中」之記載。被告黃子淇明知有前案確定判 決，而仍與被告洪士帆共同設定系爭抵押權，共同侵害原告 就系爭房地之所有權，應成立民法第184條第1項、第185條 之共同侵權行為，應依民法第213條第1項規定負回復原狀即 塗銷系爭抵押權設定登記之責任。爰依民法第767條第1項中 段之妨害除去請求權，及第184條第1項、第185條第1項、第 213條第1項規定，依選擇合併，請求擇一為有利於原告之判 決等語。並聲明：被告應將系爭房地上之系爭抵押權登記塗 銷。
二、被告則以：被告洪士帆確實自104年起陸續向被告黃子淇小 額借款，累計至107年已積欠200多萬元，被告黃子淇為保全 債權乃要求被告洪士帆須提出不動產設定抵押以供擔保，被 告洪士帆同意而將名下所屬之系爭房地及另筆旗山區之不動 產設定抵押予被告黃子淇，故於107年11月30日至地政事務 所辦理系爭房地之系爭抵押權設定。而被告洪士帆與原告就 系爭房地之系爭前案確定判決訴訟乙事，被告黃子淇並不知 情，被告間之系爭抵押權設定並非出於通謀虛偽意思表示等 語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事實：
（一）被告洪士帆前於105年9月3日，以3,120,000元，向原告購 買原告所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地及其上 同區段324建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○街00巷 00號房屋，並於105年9月3日簽定不動產買賣契約書。原 告於被告洪士帆給付第1至3期款共42萬元後，於105年10 月20日將系爭房地所有權移轉登記予被告洪士帆，因被告 洪士帆之後拒不給付270萬元尾款，原告乃起訴請其返還
系爭房地，經臺灣高雄地方法院以106年度訴字第855號判 命被告洪士帆應將系爭房地所有權移轉登記予原告，被告 洪士帆不服提起上訴後經臺灣高等法院高雄分院於107年9 月26日以107年度上字第72號判決駁回其上訴，被告洪士 帆不服提起第3審上訴，然因未委任律師為訴訟代理人， 經臺灣高等法院高雄分院於107年10月30日裁定命補正後 ，仍未補正而經臺灣高等法院高雄分院於107年12月25日 駁回上訴確定。
（二）被告洪士帆先於107年11月29日至地政事務所以權狀遺失 為由申請補發，再於107年11月30日將系爭房地設定擔保 債權總金額1,600,000元之系爭普通抵押權予被告黃子淇 。
（三）原告對被告二人提出之虛偽不實設定系爭抵押權偽造文書 告訴，業經高雄地檢署以109年度偵字第7383號不起訴處 分確定。
（四）被告洪士帆於107年11月29日至地政事務所以權狀遺失為 由申請補發之使公務員登記不實偽造文書告訴，業經高雄 地檢署以109年度偵字第7383號起訴在案，現於高雄地院 109年度審易字第791號審理中。
五、本件爭點：被告二人是否通謀虛偽設定系爭抵押權？原告請 求被告二人塗銷系爭抵押權是否有據？
六、本院論斷：
（一）被告洪士帆部分：
經查，系爭房地之抵押權人為被告黃子淇，而非被告洪士 帆，有系爭房地之登記謄本（卷一第39頁以下）在卷可稽 。被告洪士帆既非系爭房地之抵押權人，自無從塗銷系爭 抵押權，故原告無論依民法第767條第1項或第184條第1項 、第185條第1項規定，請求被告洪士帆塗銷系爭抵押權， 均無理由。
（二）被告黃子淇部分：
１、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦 同」；「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有 訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」，民法第184 條第1項、第213條第1項各有明文。次按，侵權行為係指 違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權 利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律 明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規 律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同（最高法院55 年台上字第2053號裁判意旨參照）。而是否違反善良風俗
，應依國民之道德觀念及一般人普世之價值認知，依社會 通念認定之。另民法第184條第1項前、後段為相異之侵權 行為類型，前段保護之法益為權利，後段則為一般財產之 利益，加害人以故意以背於善良風俗之方法，使債權人無 法自債務人處獲得清償或無法依法院判決執行及實現權利 ，該加害人即應就債權人不能受償之利益，依第184條第1 項後段規定負損害賠償責任。
２、經查，被告二人自承被告洪士帆自104年1月間起即陸續向 被告黃子淇小額借款，累計至107年已積欠200多萬元，並 提出借款明細表及被告黃子淇之存摺內頁歷史交易資料（ 卷一第139頁以下及卷四第57頁以下）為證，堪認屬實。 而衡諸常情，借款予他人之貸予人及金主為保障自己之權 利，均會詳細了解欲借款之人之詳細財產狀況，以衡量借 款人有無還款能力及判斷是否可借款予該人，故被告黃子 淇對被告洪士帆之財產狀況，及系爭房地之由來與前案確 定判決之各審審理情形及判決結果，自無不知之理；何況 本件被告洪士帆之借款累計已高達200多萬元，被告黃子 淇對被告洪士帆之財產狀況，及系爭前案確定判決之各審 審理情形及判決結果，更無不知及不關心之理；另於前案 確定判決事件審理中，原告曾就系爭房地聲請訴訟繫屬註 記，而經地政機關於系爭房地之登記謄本之其他登記事項 欄內為「依民事訴訟法第254條規定辦理註記：臺灣橋頭 地方法院105年12月27日起訴證明書辦理註記，本件不動 產現為該院105年度審訴字第2153號返還不動產事件案件 訴訟繫屬中」之記載，此訴訟繫屬登記既已明載於系爭房 地登記謄本之其他登記事項欄內，任何人均一望即知，被 告黃子淇豈有不知及於知悉後向被告洪士帆詢問清楚之理 ；再參以原告早於105年10月20日即已將系爭房地所有權 移轉登記予被告洪士帆，被告黃子淇如於借款時即已有意 要求被告洪士帆須提供系爭房地設定抵押權以供擔保，早 於105年10月間即可辨理，豈有遲至2年多後之107年11月3 0日始設定抵押權之理，且設定抵押權之時間，洽好係於 高雄高分院107年9月26日駁回被告洪士帆第2審上訴，及 提起第3審上訴因未委任律師為訴訟代理人而經高雄高分 院於107年10月30日裁定命補正至駁回第3審上訴之空窗期 間，並以由明知系爭房地之所有權狀係由原告與被告洪士 帆共同委任地政士王綉環保管中之被告洪士帆，以謊稱所 有權狀遺失為由申請補發之方式辦理系爭抵押權，故綜依 上開事證，足認被告黃子淇對於前案確定判決之第一、二 審審理情形及判決結果均已知悉，而明知系爭房地係屬原
告所有，始蓄意要求被告洪士帆將系爭房地設定系爭抵押 權予其擔保。
３、而依國民之道德觀念及一般人普世之價值認知，依社會通 念判斷，被告黃子淇利用法院判決確定前之空窗期間，蓄 意要求被告洪士帆將其顯已明知原屬於他人即原告所有之 系爭房地，設定系爭抵押權予其擔保，為一般人均無法接 受之違反國民道德觀念及普世價值認知之行為，堪認係屬 故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之行為，故被 告黃子淇自應成立民法第184條第1項之侵權行為。七、綜上所述，原告依民法第184條第1項及第213條第1項規定， 請求被告黃子淇將系爭房地之系爭抵押權登記塗銷部分，為 有理由，應予准許；逾此之請求，為無理由。又本件已依侵 權民法第184條第1項及第213條第1項規定為原告勝訴之判決 ，即無庸再就原告之其他請求權為審理，並予敘明。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一論敘。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 10 月 19 日
民事第一庭 法 官 郭文通
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 10 月 19 日
書記官 蔡淑貞