臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度訴字第198號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 謝志偉
義務辯護人 戴見草律師
被 告 莊佳欣
義務辯護人 吳麗珠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第3776、4849、4850號），本院判決如下：
主 文
己○○犯如附表編號1、3至8所示之罪，各處如附表編號1、3至8所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年伍月。
戊○○犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年玖月。
戊○○其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
犯 罪 事 實
一、己○○（綽號「哥哥」）、戊○○（綽號「大奶」）均明知 甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不 得販賣及持有，仍意圖營利，分別為以下犯行： ㈠己○○、戊○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由戊 ○○以其所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 張）作為聯絡工具，於如附表編號1所示之時間、地點，以 如附表編號1所示之方式及價格，販賣甲基安非他命予乙○ ○1次。
㈡戊○○基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之上開行動電 話1支（含SIM卡1張）作為聯絡工具，於如附表編號2所示之 時間、地點，以如附表編號2所示之方式及價格，販賣甲基 安非他命予葉蘇麗霞1次。
㈢己○○基於販賣第二級毒品之各別犯意，以其所有之門號00 00000000號行動電話1支（含SIM卡1張）作為聯絡工具，分 別於如附表編號3至8所示之時間、地點，以如附表編號3至8 所示之方式及價格，販賣甲基安非他命予郭志憲、卓原吉各 3次。
二、嗣經警持本院核發之通訊監察書，對己○○、戊○○所有之 上開行動電話施以通訊監察，並經警於民國109年3月24日17
時30分許，持搜索票至己○○位於高雄市○○區○○路00號 之住處執行搜索，扣得供如附表編號1、3至8所示販賣所用 之電子磅秤1台、其所有供如附表編號1、3至8所示販賣所用 及預備之分裝杓1支、夾鏈袋1包、其所有供如附表編號3至8 所示販賣毒品所用之華碩廠牌行動電話1支（不含SIM卡）、 與本案無關之IPHONE手機1支、帳本1本、玻璃吸食器2支、 記帳單2張，因而查知上情。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人乙○○於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳 述，屬傳聞證據，被告戊○○及辯護人於本院準備程序及審 理時爭執證據能力（見109年度訴字第198號卷，下稱訴字卷 ，卷一第194、247頁），本院審酌證人乙○○上開於警詢時 所為陳述，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證 據之例外情形存在，應無證據能力，本判決並未以之作為認 定被告戊○○犯罪事實之證據。
二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提 示後，檢察官、被告己○○、戊○○及其等之辯護人均同意 作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不 當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當， 是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力 。其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序 取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力 。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告己○○就如附表編號3至8所示犯行 於偵查、本院準備程序及審理時、被告戊○○就如附表編號 1、2所示犯行於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承 不諱（見109年度偵字第4850號卷，下稱偵4850號卷，第104 至105、121至122頁；109年度聲羈字第61號卷，下稱聲羈卷 ，第24至25頁；訴字卷一第57至63、188至189、246頁，卷 二第51、55、56頁），被告己○○就如附表編號1所示犯行 ，亦於本院準備程序及審理時坦承不諱（見訴字卷一第57至 63、188至189、246頁，卷二第51、55頁），核與證人乙○ ○於偵查時、證人葉蘇麗霞、郭志憲、卓原吉於警詢及偵查 時之證述相符（見高市警刑大偵八字第10970851500號卷， 下稱警1500號卷，第73至75頁；高市警刑大偵八字第000000
00000號卷，下稱警1600號卷，第92至94、117至118頁；109 年度偵字第3776號卷，下稱偵3776號卷，第33至35、69至71 、167至168頁；偵4850號卷第65至67、95頁）。二、復有搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、通聯調閱查詢單、證人乙○○之指認犯罪嫌疑人紀 錄表各1份、本院通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文各2 份、刑案證物照片8張在卷可稽（見高市警刑大偵8字第0000 0000000號卷，下稱警5100號卷，第23至28、37至46、49至5 3頁，警1500號卷第47至49、115至116頁，警1600號卷第179 至181頁），另有電子磅秤1台、分裝杓1支、夾鏈袋1包、華 碩廠牌行動電話1支扣案可證，足認被告己○○、戊○○有 上開共同或單獨販賣甲基安非他命予證人乙○○、葉蘇麗霞 、郭志憲及卓原吉之犯行。
三、被告己○○、戊○○坦承上開共同或單獨販賣甲基安非他命 予證人乙○○、葉蘇麗霞、郭志憲、卓原吉之事實，且被告 己○○於本院準備程序時供稱：我賣新臺幣（下同）500元 的甲基安非他命，約賺200元，賣5,000元約賺1,000元（見 訴字卷一第63頁），被告戊○○亦於本院準備程序時陳稱： 附表編號1賣給乙○○這次，當時我住己○○家，己○○會 提供吃、住給我；附表編號3賣給葉蘇麗霞這次，我是賺吃 的（見訴字卷一第192頁），足證被告2人販賣第二級毒品， 是從販入與賣出之價差或量差中牟利，具有意圖營利之目的 甚明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告2人前揭共同或單獨販賣第 二級毒品之犯行，均堪認定。
五、論罪科刑：
㈠被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。修正前 該條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後之法定刑 為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬 元以下罰金」，提高有期徒刑及罰金刑之刑度；修正前該條 例第17條第2項規定「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「 犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑」，亦即修正後必須歷次審判均自白始得減輕其刑，自有 新舊法比較之必要。經比較結果，適用修正前之毒品危害防 制條例第4條第2項、第17條第2項規定較有利於被告，依刑 法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例 第4條第2項、第17條第2項規定論處。
㈡核被告己○○就如附表編號1、3至8所為，及被告戊○○就 如附表編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人販賣前，持有甲基安 非他命之行為，均為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告2人就如附表編號1所示之犯行，彼此間具犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。被告己○○所犯7次販賣第二 級毒品罪、被告戊○○所犯2次販賣第二級毒品罪，其等犯 意各別，行為互殊，各應予分論併罰。
㈢刑之加減：
⒈被告己○○前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以106 年度交簡字第1555號判決判處有期徒刑4月確定，於107年5 月10日執行完畢；被告戊○○前因施用毒品案件，經本院分 別以106年度簡字第2458、2586號判決判處有期徒刑3月、5 月確定，及以106年度簡字第591號判決判處有期徒刑4月、3 月，應執行有期徒刑6月確定，上開案件接續執行，於107年 12月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在 卷可佐（見訴字卷二第63至81頁）。被告2人均於受徒刑之 執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪， 均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外， 各應依刑法第47條第1項規定加重最高本刑，而就最低本刑 加重部分，核無司法院釋字第775號解釋所示罪刑不相當之 情形（最高法院108年度台上字第338、1563號判決意旨參照 ），亦均應依上開規定加重最低本刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。該條所 謂偵查及審判中均自白，只須被告於偵查、審判中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。又 此所謂「自白」，指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之意（最高法院100年度台上字第3878號判決意旨參 照）。經查：
⑴被告戊○○於偵查及審判中均自白如附表編號1、2所示犯行 ，已如前述，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕其刑。
⑵被告己○○於偵查及審判中均自白如附表編號3至8所示犯行 ，亦如前述；其中如附表編號3至5所示販賣甲基安非他命予 證人郭志憲之犯行，被告己○○雖於偵查時供稱：因為我欠 郭志憲錢，沒辦法還他錢，所以他要我用安非他命還他，我 否認這部分犯行等語（見聲羈卷第24至25頁），然觀其上開 陳述，已就其曾交付甲基安非他命予證人郭志憲，並因此獲 利之主要事實，均為肯定之供述，嗣其於本院準備程序時亦
供稱：因為當時我欠郭志憲錢，所以之前記不清楚賣毒品給 郭志憲有沒有收到錢，賣給郭志憲這3次，我都有收到500元 等語（見訴字卷一第189頁），足見被告己○○僅是就其販 賣毒品予證人郭志憲所獲之利益，究竟為現金對價或抵償債 務，於偵查、審判中所述有所差異而已，對於其有與證人郭 志憲進行甲基安非他命之交易，並因此獲利之主要事實，於 偵查、審判中均供述一致，堪認其就如附表編號3至5所示犯 行，於偵查、審判中均已自白。爰就其如附表編號3至8所示 犯行，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑，並依法先加重後減輕其刑。
⑶至於被告己○○就如附表編號1所示犯行，是在審判中始為 自白，故無從適用上開規定減輕其刑，附此敘明。 ⒊按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項亦有明文。而按被告供出毒品來源，並 無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之 檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之 規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審 法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定 ，並因而查獲其共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條 例第17條第1項規定之適用；又毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具 有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人 的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動 偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、 其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判 刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行 者，亦屬之（最高法院101年度台上字第156號、109年度台 上字第567號判決意旨參照）。經查：
⑴被告戊○○為警查獲後，於警詢時供稱其所販賣之甲基安非 他命，是由綽號「哥哥」之被告己○○提供，其於遭通緝期 間住在被告己○○住處，並幫被告己○○販毒等語（見偵48 50號卷第105至106頁），並指認被告己○○，有指認犯罪嫌 疑人紀錄表1份附卷可佐（見警1500號卷第9至11頁），員警 進而偵辦並查獲被告己○○如附表編號1所示共同販賣第二 級毒品予證人乙○○之犯行，且於被告戊○○供述前，員警 並未掌握被告己○○之相關販毒事證，有高雄市政府警察局 刑事警察大隊109年5月22日高市警刑大偵八字第1097160740 0號函、109年7月7日高市警刑大偵八字第10972051200號函
各1份在卷可參（見訴字卷一第127、217頁），堪認被告戊 ○○就如附表編號1所示犯行，有供出毒品來源因而查獲之 情事；另就被告戊○○如附表編號2所示犯行之毒品上游部 分，被告己○○於本院審理時具結證稱：戊○○在108年9月 28日賣給葉蘇麗霞的毒品是我提供的，戊○○賣毒品，我給 她免費的吃住等語（見訴字卷一第256、260至261頁），足 認被告戊○○如附表編號2所示販賣毒品犯行，其毒品來源 亦為被告己○○，揆諸上開說明，仍屬被告戊○○供出毒品 來源，並因而查獲被告己○○。爰就被告戊○○如附表編號 1、2所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞 減輕其刑。
⑵被告己○○於警詢、偵查及本院準備程序時，固曾供稱其所 販賣之甲基安非他命，是向綽號「隆」之陳勝隆，及綽號「 太子」之成年男子所購買，並供稱「太子」所持用之行動電 話門號為0000000000號等語（見聲羈卷第25頁，偵3776號卷 第382至383頁，訴字卷一第190頁）。經警調查後，就陳勝 隆部分雖有實施跟監蒐證，並調取相關販毒金流，然迄至本 案言詞辯論終結前，尚未執行查緝，即無從認定本件有因被 告己○○之供述，而查獲陳勝隆；就綽號「太子」之成年男 子部分，雖經警實施通訊監察後，查緝甲○○到案，並於10 9年8月12日移送臺灣高雄地方檢察署偵辦，有高雄市政府警 察局刑事警察大隊109年7月7日高市警刑大偵八字第1097205 1200號函、109年8月13日高市警刑大偵八字第10972458100 號函及所附刑事案件報告書各1份附卷可參（見訴字卷一第2 17、357至363頁），然觀諸上開刑事案件報告書1份，可知 警方因被告己○○上開供述而查獲者，是甲○○於109年5月 2日、同年月23日、同年月下旬、同年7月13日，販賣甲基安 非他命予陳永發、吳夏清之罪嫌，並非查獲本案案發前，甲 ○○販賣甲基安非他命予被告己○○之情事。況甲○○於本 院審理時到庭證稱：我的綽號不是「太子」，我沒有跟己○ ○有過毒品交易，只有向他借過電子磅秤等語（見訴字卷二 第23至25頁），被告己○○亦當庭供稱：甲○○所述是對的 ，是我搞混了（見訴字卷二第25頁），自無從認定被告己○ ○於本案販賣予他人之毒品來源為甲○○。是被告己○○就 如附表編號1、3至8所示犯行，均無適用毒品危害防制條例 第17條第1項規定予以減刑之餘地。
⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用 。被告己○○之辯護人雖以被告己○○是因工作、感情失利
而接觸毒品，販賣毒品之數量甚微，獲利不多，犯罪情節尚 屬輕微，如科以法定最低刑度，仍屬情輕法重，請求就被告 己○○販賣第二級毒品之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑 等語。惟被告己○○為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣 甲基安非他命對社會、國人之戕害，自108年9月25日起至10 9年2月25日止，短短5月內即為本案7次販賣毒品之犯行，於 犯罪時亦無任何特殊之原因與環境等因素，在客觀上顯然不 足以引起一般同情，並無宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情 事，且被告己○○如附表編號3至8所示販賣第二級毒品犯行 ，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後， 更無情輕法重之情形，故本院認被告己○○如附表編號1、3 至8所示犯行，均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地， 辯護人此部分所述尚難採酌。
㈣本院審酌被告己○○、戊○○均無視國家杜絕毒品危害之禁 令，為一己之私利，販賣甲基安非他命圖不法所得，足以使 購買施用者導致生理及心理毒害，不僅戕害國民身心健康， 更使毒品擴散流布，危害社會治安；兼衡被告己○○僅有公 共危險、竊盜之前科，並無施用或販賣毒品之前科紀錄，被 告戊○○則有詐欺、施用、販賣毒品之前科紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表2份在卷可佐（見訴字卷二第63至81 頁）；併考量被告己○○自陳國中畢業之智識程度，因事業 、感情不順而施用毒品，為購買毒品進而販賣毒品之犯罪動 機，與購毒者以電話聯繫交易之犯罪手段，於審判中坦承全 部犯行之犯後態度，從事工程業，與父母同住，離婚，有1 名未成年子女、被告戊○○高職肄業之智識程度，因遭通緝 ，需生活費而販賣毒品之犯罪動機，與購毒者以電話聯繫交 易之犯罪手段，自偵查時即坦承全部犯行之犯後態度，無業 ，離婚，有1名未成年子女，及其等各次販賣毒品之金額、 數量等一切情狀，就被告己○○各量處如附表編號1、3至8 所示之刑，就被告戊○○各量處如附表編號1、2所示之刑。 又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法，係採限制加重原則 ，本院審酌被告己○○如附表編號1、3至8所示7次販賣第二 級毒品犯行，及被告戊○○如附表編號1、2所示2次販賣第 二級毒品犯行，罪質均相同，被告己○○犯罪時間在5個月 內，交易對象為3人，交易金額為500元及5,000元；被告戊 ○○犯罪時間均在108年9月間，交易對象為2人，各次交易 金額均為500元等情，各定其如主文所示之應執行刑。六、沒收：
㈠按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合 同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人
之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之 結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關 係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止 犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯 罪誘因，係屬兩事。又沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲 法所保障人民財產基本權之限制，對人民基本權之干預程度 ，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌 比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難 相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪 工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶 責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無 對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以 超過其罪責之不利責任。因此，除有其他特別規定者外，共 同正犯間之犯罪所得，應就各人實際分受所得部分而為沒收 及追徵；而犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上 之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收。至於非所有 權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭 知沒收。經查：
⒈犯罪所用物品部分：
⑴扣案之分裝杓1支、夾鏈袋1包，均為被告己○○所有，供如 附表編號1、3至8所示販賣毒品所用及預備之物；扣案之電 子磅秤1台，雖被告己○○不確定是否為其所有，然亦為其 供如附表編號1、3至8所示販賣毒品所用之物，均經被告己 ○○本院準備程序時供承明確（見訴字卷一第190頁），惟 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，供販賣毒品犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收，是上開分裝 杓1支、夾鏈袋1包、電子磅秤1台，均應依毒品危害防制條 例第19條第1項、刑法第38條第2項規定，在被告己○○所犯 如附表編號1、3至8所示罪名項下，宣告沒收之。 ⑵扣案之華碩廠牌行動電話1支（不含SIM卡1張）、未扣案之0 000000000號SIM卡一張，均為被告己○○所有，供如附表編 號3至8所示販賣毒品所用之物，亦據被告己○○於本院準備 程序時自陳在卷（見訴字卷一第190頁），且有通訊監察譯 文、通聯調閱查詢單各1份附卷可憑（見警5100號卷第23至2 6、53頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在 被告己○○所犯如附表編號3至8所示罪名項下，宣告沒收之 ，另就上開未扣案之SIM卡1張，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。 ⑶未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）， 為被告戊○○所有，供如附表編號1、2所示販賣所用之物，
業據被告戊○○於警詢及本院準備程序時所供承（見偵4850 號卷第104頁，訴字卷一第192頁），並有通訊監察譯文1份 在卷足參（見警5100號卷第27至28頁），應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，在被告戊○○所犯如附表編號1、2 所示罪名項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。 ⒉犯罪所得部分：
⑴被告己○○、戊○○如附表編號1所示共同販賣毒品所得500 元，並未扣案，均由被告己○○分得，業經被告己○○於本 院準備程序時及被告戊○○於偵查時陳述明確（見偵4850號 卷第122頁，訴字卷一第61頁），應依刑法第38條之1第1項 前段規定，在被告己○○如附表編號1所示罪名項下宣告沒 收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法 第38條之1第3項規定，對被告己○○追徵其價額。被告戊○ ○既未分得任何款項，自無庸於被告戊○○所犯該次罪名之 主文內宣告沒收犯罪所得價金。
⑵被告己○○如附表編號3至8所示販賣毒品所得共16,500元， 及被告戊○○如附表編號2所示販賣毒品所得500元，均未扣 案，應依刑法第38條之1第1項前段規定，在被告己○○、戊 ○○上開各次犯行宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，均應依同條第3項規定，追徵其價額。 ⒊扣案之IPHONE手機1支、帳本1本、玻璃吸食器2支、記帳單2 張，雖為被告己○○所有，然均非供本件販賣毒品所用，業 經被告己○○於本院準備程序時陳述明確（見訴字卷一第19 0頁），亦無證據足認上開物品與本件販賣第二級毒品犯行 有關，且均非違禁物，爰均不予宣告沒收之。
㈡宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文 。又刑法關於沒收之規定於104年12月17日及105年5月27日 修正，自105年7月1日施行，此次修法將沒收列為專章，具 獨立之法律效果，與修正前刑法將沒收列為從刑屬性之立法 例不同，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰，無庸再重 複於被告定應執行刑之主文項下為沒收之諭知（臺灣高等法 院所屬法院105年度法律座談會研討結果參照）。乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例所規定之第二級毒品，不得販賣及持有，仍意圖營利 ，基於販賣第二級毒品之犯意，於108年9月26日18時55分許 ，以其所有之門號0000000000號行動電話，與乙○○持用之 0000000000號行動電話聯絡後，2人相約於址設高雄市○○ 區○○路000號之「萊爾富超商」附近巷子內見面，戊○○
以500元之價格販賣並交付甲基安非他命1包予乙○○，且當 場收取價金500元。因認被告戊○○涉犯修正前毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；被告否認犯罪事實 所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯 罪，不能遽為有罪之認定。且無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定 。
三、檢察官認被告戊○○成立上揭犯行，無非以證人乙○○於警 詢及偵查時之證述、被告戊○○持用之門號0000000000號行 動電話通訊監察譯文1份為其論據。訊據被告戊○○固坦承 有於上開時間，以上開行動電話與證人乙○○聯絡，並於聯 絡後與證人乙○○見面之事實，惟堅決否認有何販賣第二級 毒品之犯行，辯稱：當天我人在朋友家，我身上沒有毒品， 要等己○○去向上手購毒回來，我和乙○○通話後，乙○○ 到我朋友家附近載我，我們去他住處聊天，後來己○○有到 他住處載我，當天我沒有賣毒品給乙○○等語。經查： ㈠證人乙○○所述交易情節，是否屬實，並非無疑： ⒈證人乙○○於警詢時證稱：我和戊○○在108年9月26日18時 55分許通話，約在大社區金龍路的萊爾富附近巷子碰面，她 拿1小包安非他命給我，我當場拿500元給她（見警1500號卷 第35頁）；復於偵查時證稱：我和「大奶」（即被告戊○○ ）約在大社區大社派出所那條路上的萊爾富，我以1,000元 向她購買安非他命1包，是她本人跟我交易（見偵4850號卷 第66頁），雖均證述有於108年9月26日18時55分許和被告戊 ○○通話後，相約在位於高雄市大社區金龍路上之萊爾富超 商見面，並以現金向被告戊○○購買甲基安非他命1包，然 關於交易價格為何，前後所述已有不一。
⒉證人乙○○又於本院審理時證稱：我向戊○○買過2次毒品 ，有1次是在萊爾富，日期我記不得了，那次是跟她買1,000 元的甲基安非他命，我們約在萊爾富或是洗衣店，戊○○拿 過來給我。上開譯文中，戊○○說「哥哥去拿工作啊」，「
拿工作」就是拿毒品的意思，當天我打給戊○○，應該也是 要向她買毒品，通話後我們有在萊爾富附近見面，見面後應 該是買毒品等語（見訴字卷一第265至267、272至274頁）， 固仍證稱有在108年9月26日18時55分許和被告戊○○通話後 ，在萊爾富向被告戊○○購買甲基安非他命，然其證稱交易 金額為1,000元，亦與其於警詢時所述之交易金額不符。 ⒊再者，觀諸卷附通訊監察譯文1份（見警5100號卷第27至28 頁），被告戊○○、證人乙○○於108年9月26日18時43通話 時，被告戊○○向證人乙○○表示「我在木瓜（朴雞）家」 、「我在等他們回來」、「哥哥去拿工作啊」等語，證人乙 ○○回覆稱「你方便過來找我嗎」，被告戊○○答稱「我沒 車」，證人乙○○即稱「我過去載你我今天整個滾起來」、 「我過去木瓜家找你啦」等語；嗣雙方於同日18時55分通話 時，證人乙○○向被告戊○○詢問「木瓜他家是在哪裡？公 園這邊嗎？」等語，被告戊○○答稱「萊爾富，夜市這裡」 、「你往東衛的方向然後萊爾富十字路口左轉」、「左轉後 左邊第一條巷子啦，我站出去等你啦」等語，可知雙方是約 定在被告戊○○友人位於萊爾富附近之住處見面後，再由證 人乙○○駕車附載被告戊○○至其他地點，則證人乙○○證 稱其與被告戊○○是在萊爾富附近為毒品交易，亦與上開譯 文所示內容不符。
⒋綜觀證人乙○○歷次證述，就其向被告戊○○購毒之價格， 前後所述不一，且所述交易地點為大社區金龍路上之萊爾富 超商附近乙情，亦與上開通訊監察譯文所示情節不符，則其 證述之交易情節是否屬實，並非無疑。
㈡依卷內事證，無從認定被告戊○○與證人乙○○已就毒品交 易達成合意：
⒈細譯上開通訊監察譯文之內容，均未見被告戊○○與證人乙 ○○已就毒品交易之種類、數量及金額等達成合意；而證人 乙○○雖於本院審理時證稱：我是跟戊○○見面時，才當面 跟她說我要買毒品（見訴字卷一第275頁），然經本院質以 被告戊○○既然已在通話中表示「哥哥去拿工作」（即被告 己○○去向上手購買毒品），何以證人乙○○仍認為被告戊 ○○身上有毒品可供交易時，證人乙○○僅答稱「我真的忘 記了」（見訴字卷一第276頁），則依上開通訊監察譯文及 證人乙○○之證述，被告戊○○是否確有與證人乙○○達成 買賣甲基安非他命之合意，進而由被告戊○○交付甲基安非 他命予證人乙○○，仍屬有疑。
⒉況且，被告己○○於本院審理時證稱：108年9月26日那天， 戊○○有打電話給我，問我有沒有拿到甲基安非他命，我和
她之間都是以「拿工作」作為「拿毒品」的代號。當天她打 給我時，有說她被乙○○從「朴雞」家載走，叫我去乙○○ 家找她，我忘記她有沒有說被載走的原因了，好像有點買賣 毒品的成分在，但我記不清楚，後來我有去乙○○家載她， 當時乙○○在，戊○○不在，乙○○說她肚子餓去買東西， 我就在那邊與乙○○聊天，我大概等1、20分鐘後，戊○○ 回來，我們3人就在乙○○住處喝酒聊天，大約半小時，後 來我把戊○○載走，當天我沒看到戊○○有和乙○○進行毒 品交易，他們應該也沒有東西，因為如果我有東西，我就會 拿出來，而我當天去乙○○家載戊○○時，我身上正好也沒 有毒品，當天我原本是要去拿工作，但後來我沒有拿到，就 回來了，當天我自己也沒有和乙○○進行毒品交易等語（見 訴字卷一第249、256、258至260頁），審酌被告己○○證稱 當天證人乙○○是將被告戊○○載到證人乙○○之住處乙節 ，與上開通訊監察譯文所示，證人乙○○是與被告戊○○相 約在萊爾富附近見面後，再由證人乙○○駕車附載被告戊○ ○至其他地點之情節相符，益見證人乙○○證稱當天其與被 告戊○○是在萊爾富進行毒品交易乙情，真實性存疑；又被 告己○○證稱當天其並未自上游取得毒品，因此被告戊○○ 應無毒品可供與證人乙○○進行毒品交易乙情，核與被告戊 ○○所辯情節相符，更難遽認被告戊○○確有於108年9月26 日販賣甲基安非他命予證人乙○○。
㈢公訴意旨雖以證人乙○○是因時間久遠，而對於交易金額、 細節記憶不清，且被告戊○○曾於偵查時自陳有於108年9月 26日提供毒品給證人乙○○，僅辯稱是將所剩毒品分給證人 乙○○施用為據，認被告戊○○確有本次販賣第二級毒品犯 行（見訴字卷二第55頁）。惟查：
⒈證人乙○○之證述，非但就交易價格有前後不一之瑕疵，且 所述交易地點亦與通訊監察譯文所示情節不符，反倒是被告 己○○證述情節，與通訊監察譯文之內容較為吻合，均如上 述，實難以證人乙○○上開存有瑕疵之證述，為不利被告戊 ○○之認定。
⒉至於被告戊○○固曾於偵查時自陳有將身上所餘毒品分給證 人乙○○施用，然其亦於該次偵查時供稱：我和乙○○約在 萊爾富，印象中我身上沒有毒品可賣他，但我還剩一點可以 施用，所以我到他住處後，就拿一點出來分他吃，但他沒給 我錢等語（見偵4850號卷第122頁），始終否認當天有販賣 毒品給證人乙○○，且其該次所述交付毒品之地點為證人乙 ○○住處，亦與證人乙○○證述之交易地點不同，被告戊○ ○復於本院審理時供稱：我在警局就說我沒有賣，偵查庭時
我頭很暈，檢察官問我是否有先拿一點給乙○○吃，我就說 隨便回答說是，但當下我連自己要吃都不夠了，怎麼還有毒 品給乙○○等語（見訴字卷二第56頁），審酌被告戊○○自 警詢、偵查、本院準備程序及審理時，均一致否認有於當日 販賣甲基安非他命予證人乙○○，且證人乙○○之證述存有 諸多瑕疵，自通訊監察譯文中亦無從證明雙方已達成毒品交 易之合意，實無從以證人乙○○之證述及通訊監察譯文，率 予認定被告戊○○確有此部分販賣第二級毒品犯行，公訴意 旨上開所認，尚難採酌。
四、綜上所述，依證人乙○○之證述及上開通訊監察譯文，均不 足認定被告戊○○在108年9月26日18時55分許與證人乙○○ 通話後，雙方確有達成買賣甲基安非他命之合意，進而為買 賣甲基安非他命之行為。檢察官所舉之上揭證據，不足以證 明被告戊○○確有此部分販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭規 定及說明，自應為被告戊○○此部分無罪之諭知。丙、職權告發：
按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟 法第241條定有明文。依被告戊○○之供述，及被告己○○ 於本院審理時之證述，堪認被告己○○亦共同涉犯如附表編 號2所示之販賣第二級毒品罪嫌，業如前述，應由檢察官另