臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度訴字第108號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 黃懷明
選任辯護人 陳靜娟律師（法扶律師）
被 告 余政紘
選任辯護人 王奐淳律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第12653 號、109 年度毒偵字第185 號、109 年度
偵字第2441號），本院判決如下：
主 文
黃懷明犯如附表一所示之罪，各處如同表「主文及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾柒年肆月。沒收部分併執行之。余政紘犯如附表二所示之罪，各處如同表「主文及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾伍年拾壹月。沒收部分併執行之。
黃懷明其餘被訴部分【即起訴書犯罪事實欄一（五）部分】公訴不受理。
事 實
一、黃懷明、余政紘均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品 ，不得非法持有、販賣，竟意圖營利分別為下列犯行：（一）黃懷明基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表三編號1 、4 、5 所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，販 賣甲基安非他命予余政紘、林○○。
（二）黃懷明基於販賣第一級毒品之犯意，分別於附表三編號3 、6 所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣海 洛因予余政紘、潘○○。
（三）黃懷明基於販賣第一、二級毒品之犯意，於附表三編號2 所示之時間、地點，以該編號所示之方式，同時販賣海洛 因及甲基安非他命予余政紘。
（四）余政紘基於販賣第一、二級毒品之犯意，於附表四編號1 所示之時間、地點，以該編號所示之方式，同時販賣海洛 因及甲基安非他命予潘○○。
（五）余政紘基於販賣第一級毒品之犯意，於附表四編號2 所示 之時間、地點，以該編號所示之方式，販賣海洛因予潘○ ○。
嗣因警對黃懷明持用之0000000000號行動電話門號實施通訊 監察，並於民國108 年11月27日14時10分許，持搜索票至其 位於高雄市○○區○○○○○巷00號住處執行搜索，當場扣 得如附表五所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
（一）按另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「 與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之 判別而已，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必 要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受 訴法院於審判時，自仍得適用刑事訴訟法第158 條之4 規 定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院109 年度台上 字第1134號判決意旨參照）。被告余政紘就附表六所示持 用之門號0000000000號通訊監察內容，係警方依法執行被 告黃懷明持用門號0000000000號通訊監察所取得之證據， 則就被告余政紘所犯附表四編號1 、2 部分，其通訊監察 內容，係屬偶然獲得之其他案件證據，且此部分關於被告 余政紘之通訊監察譯文，未經執行機關報由檢察官，依通 訊保障及監察法第18條之1 第1 項規定陳報法院審查認可 ，經權衡本案警方本在執行被告黃懷明販毒案件之調查， 而非有意利用他案合法監聽，附帶達到非法監聽被告余政 紘之目的，亦無故意不報請法院審查之存心，且被告余政 紘之祕密通訊自由僅有甚短時間被侵害，通訊內容祇與該 2 次販賣毒品之不法行為有關，未涉及其他私密性談話， 對於人權侵害情節有限，再參以毒品流通影響社會治安， 從形式上觀之，執行機關如依法定程序陳報法院審查認可 ，法院尚無不予認可之理由，爰認該等通訊監察證據對於 被告余政紘所涉犯罪事實而言，應有證據能力。（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之5 第1 項分別定有明文。本件所引用之被告黃懷明 、被告余政紘以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告等 及辯護人於本院審判程序時均同意有證據能力（本院卷第 408 頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無 違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯 論，應均具證據能力，合先敘明。
（三）至於證人林○○、潘○○、潘○○、證人即共同被告黃懷 明、余政紘於警詢中之供述，雖分別經被告黃懷明、余政
紘及其等之辯護人爭執證據能力，然該3 名證人、2 名證 人即共同被告於警詢中之證述與其等於審判中之證述各別 略有不符之情形，在其等警詢陳述並無較可信之特別情況 ，又無證明被告犯罪事實存在之必要，爰依刑事訴訟法第 159 條第1 項認無證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）就被告黃懷明附表三編號1 、4 所示犯行部分 訊據被告黃懷明對於附表三編號1 、4 所載犯罪事實於警 詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（警一卷第6 、8 至 9 頁、偵一卷第128 至129 頁、聲羈卷第27、29頁、偵聲 卷第55頁、本院卷第80、82、157 、229 至230 、409 頁 ），核與證人余政紘、林○○於偵查中之具結證述相符（ 偵一卷第60、104 頁），並有本院108 年聲搜字第708 號 搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑警大隊 ）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索 現場照片、扣案物品照片、本院108 年聲監續字第531 號 通訊監察書及附表、通訊監察譯文（警一卷第26、41、53 、56至62、67至68、76至78頁），與扣案如附表五編號7 所示之物可資佐證。足認被告此部分之任意性自白與客觀 事實相符，洵堪採為認定事實之依據。
（二）就被告黃懷明附表三編號5 所示犯行部分 1.訊據被告黃懷明固坦承有於附表三編號5 所示方式與林 ○○聯繫談定販賣甲基安非他命事宜，並於通話後前往 交易地點現場，惟辯以：我到現場看到人太多，沒有看 到林○○，就沒有把毒品放在腳踏墊下，也沒有拿走毒 品價金，我承認有販賣第二級毒品未遂等語（本院卷第 409 頁）。辯護人則為被告辯以：依證人林○○證稱與 黃懷明先前未曾使用將毒品、價金放在機車腳踏墊下方 之交易方式，以及證人林○○所述拿取毒品的時間，不 足證明黃懷明該次有成功交付甲基安非他命並收取價金 ，而黃懷明於警詢、偵訊均有坦承上開約定交易、於指 定時間前往交易地點等客觀事實，就所涉販賣第二級毒 品未遂罪，應有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用 等語（本院卷第413 頁）。
2.查被告黃懷明有於附表三編號5 所示時間以該表所示方 式與林○○談妥交易甲基安非他命，並於所示時間前往 所約定交易地點現場之事實，業據被告黃懷明於警詢、 偵查中及本院審理中均坦承不諱（警一卷第9 至10頁、 偵一卷第129 頁、聲羈卷第29頁、偵聲卷第55頁、本院
卷第82、228 、231 、409 頁），與證人林○○於偵查 中具結證述及本院審理中具結證述相符（偵一卷第105 頁、本院卷373 頁），並有本院108 年聲搜字第708 號 搜索票、刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、搜索現場照片、扣案物品照片、本院108 年聲監續字第600 號通訊監察書及附表、通訊監察譯文 （警一卷第27、53、56至62、69至70、76至78頁），與 扣案如附表五編號7 所示之物可資佐證，此部分事實堪 以認定。
3.而就被告黃懷明與林○○有完成交付毒品、收取價金乙 節，被告雖辯稱如前，經查：
⑴證人林○○於偵查中具結證稱：編號D4-1、D4-2、D4 -3通訊監察譯文是我跟被告黃懷明聯絡交易毒品，這 次黃懷明說要將甲基安非他命放在我機車的腳踏墊下 ，我將機車停放在距離我住處兩至三間房屋外，我以 新臺幣（下同）4,000 元向他購買甲基安非他命1 包 ，錢我也是放在腳踏墊下（偵一卷第105 頁）。於本 院審理中具結證稱：我認識黃懷明一段時間了，我施 用甲基安非他命都是找黃懷明買，沒有跟其他人買過 ，編號D4-1至D4-3通訊監察譯文是我要跟黃懷明購買 甲基安非他命，那天家裡外面有人，不太方便，所以 我就把機車騎到附近，要求黃懷明放在腳踏墊，那天 我們沒有碰面，我有告訴他我的機車車牌號碼、型式 跟顏色，通話後沒多久我就去機車拿甲基安非他命， 我把4,000 元放在腳踏墊上蓋著，也被拿走了，我沒 有跟其他人用過這種方式進行甲基安非他命交易；那 時很晚了，我馬上就去拿，我不認為有何風險，我不 太確定我們於23時58分進行編號D4-3的通話後有沒有 再電話確認黃懷明已經放好毒品，時間太久了，大概 是黃懷明說好了之後，15分鐘或半小時內我才過去拿 ，最後那通電話時我不知道黃懷明在哪裡，但他過來 大概都半小時到一小時之內等語（本院卷第372 至38 1 頁）。
⑵由上可知，證人林○○對於當日向被告談妥交易甲基 安非他命事宜後，有在其機車腳踏墊取得甲基安非他 命一包，且其放置之現金4,000 元亦遭人取走等節， 前後指證一致，則若非證人林○○有實際以前揭特殊 方式向被告購買甲基安非他命，斷難能如此具體陳述 與被告之交易方法，是其此部分證述，應具相當程度 可信性。
⑶再依編號D4-1至D4-3通訊監察譯文所示，被告與證人 林○○自108 年11月3 日19時22分7 秒即開始聯繫交 易甲基安非他命之事，被告黃懷明表示要再等一下， 準備好了會再連絡林○○，同日21時6 分43秒時，被 告黃懷明即告知林○○要前往約定地點，同日23時58 分34秒林○○告知被告黃懷明將甲基安非他命置於其 機車腳踏墊裡面，被告僅回覆「腳踏墊」，證人林○ ○再詢問被告約多久到達，被告黃懷明則回應「我現 在就過去」等語，可見被告黃懷明於備妥欲交易之甲 基安非他命後，即電聯證人林○○告知其即將出發交 貨，並在聽聞證人林○○表示要將甲基安非他命置於 腳踏墊裡時，全未為反對之表示，且對於此種顯非如 同附表三編號4 與林○○見面交易方式全未質疑不妥 ，並緊接著表示現在就過去，亦可見被告黃懷明與證 人林○○間對於該次甲基安非他命交易方式並不會面 對面、被告黃懷明之交通時間有所共識，則證人林○ ○上開於偵審中所述就108 年11月3 日有與被告黃懷 明相約於林○○住處附近，以林○○之機車作為交易 平台並交易成功乙節，即與上開通訊監察譯文相符而 可互佐。
⑷被告黃懷明雖辯稱其抵達交易現場後，因未見到林○ ○且現場有人即行離去，然被告黃懷明與證人林○○ 之間，在上開編號D4-3通話過後，直至108 年11月4 日17時前再無其餘通話紀錄，甚且迄至108 年11月10 日彼此方有通聯，有通訊監察譯文紀錄可佐（本院卷 第420 至423 頁），則被告黃懷明於通話內容中既已 知此次交易證人林○○並不會在現場，卻又辯稱到場 才發現證人林○○不在場，不適合進行交易，已有矛 盾，又倘被告黃懷明係臨時決定離開現場放棄交易， 卻未見有任何聯絡證人林○○之舉，例如嘗試要求證 人林○○出面、變更交易地點、時間或提醒林○○將 價金取回等等，均與常情有違，是被告黃懷明所辯顯 係臨訟卸責之詞。
⑸辯護人雖為被告黃懷明辯護以：證人林○○於警詢中 表示編號D4-3之通話結束後約10分鐘即至機車取得甲 基安非他命，然於本院審理中則稱於編號D4-3通話後 約半小時至一小時會拿到毒品，不足證明於該次交易 被告黃懷明確有完成交付甲基安非他命之行為，然此 部分證人林○○所述僅係時間上之誤差，其所表達之 情境，無非是其與被告黃懷明約定交易，並在知悉被
告黃懷明即將前往交易地點時，對於被告黃懷明抵達 時間已有一定評估，而在被告黃懷明擺放甲基安非他 命並收取價金後，即時前往機車停放處拿取所購物品 ，況被告黃懷明於進行23時58分34秒通話時，其行動 電話基地台位於高雄市○○區○○路000 號7 樓（警 一卷第27頁），與所約定交易地點即高雄市○○區○ ○○路000 巷0 弄0 號，客觀上確實相距非遠，則證 人林○○稱係在通話後一小時內取得毒品等語，並未 違背事理，則此部分證人林○○就時間描述上之落差 ，並無從為有利被告黃懷明之認定。
4.綜上，證人林○○之證述中，對於編號D4-1至D4-3通訊 監察譯文係與被告黃懷明談論交易毒品，且以林○○之 機車腳踏墊作為交易平台並有交易成功乙節係為前後一 致之陳述，業有通訊監察譯文之補強，被告黃懷明就附 表三編號5 所示時間將甲基安非他命以該編號所示方式 交付予證人林○○，並收取價金而完成毒品交易乙節， 應堪認定。
（三）按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因 無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常 隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是 否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從 價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的 販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖 ，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主 觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成 ，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院108 年 度台上字第583 號判決要旨參照）。查被告黃懷明與附表 三編號1 、4 、5 所示購毒者余政紘、林○○非至親好友 或有錢財共通關係，且被告黃懷明交付毒品予各該購毒者 或置毒品於交易地點時，均有當場收取余政紘、林○○給 付之若干價金乙節，業經審認如前，若被告黃懷明無藉販 賣毒品牟利之情，自無費心甘受重典而涉犯販賣毒品之必 要。綜上，足認被告黃懷明就附表三編號1 、4 、5 所示 犯行，係為藉由販賣甲基安非他命牟利，其主觀上具有營 利之意圖甚明。
（四）就被告黃懷明附表三編號6 所示犯行部分 1.訊據被告黃懷明固坦承有於附表三編號6 所示時間、地 點與潘○○見面，並向潘○○收取3,000 元後，交付海 洛因1 包予潘○○，惟辯以：伊是出2,000 元，與潘○ ○所出的3,000 元合資向上游「大胖仔」購買海洛因等
語（本院卷第409 頁）。辯護人則為被告辯以：依證人 潘○○於本院審理中所證述，可知黃懷明係與證人潘○ ○合資購買毒品，證人潘○○雖曾證稱取得海洛因後有 分給被告黃懷明，但此部分並非被告黃懷明販毒所獲利 益等語（本院卷第413 頁）。
2.查被告黃懷明有於附表三編號6 所示時間、地點與潘○ ○見面，其有向潘○○收取3,000 元，潘○○並取得海 洛因1 包之事實，業據被告黃懷明於偵查中及本院審理 中均坦承不諱（偵一卷第309 至310 頁、本院卷第228 、231 至232 、409 頁），與證人潘○○於偵查中具結 證述及本院審理中具結證述相符（偵一卷第264 至265 頁、本院卷383 至387 頁），並有本院108 年聲搜字第 708 號搜索票、刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、搜索現場照片、扣案物品照片、本 院108 年聲監續字第453 號通訊監察書及附表、通訊監 察譯文（警一卷第53、56至62、65至66、76至78頁、警 三卷第91頁），與扣案如附表五編號7 所示之物可資佐 證，是此部分事實已堪認定。
3.證人潘○○於偵審中所述前後不一部分，應以偵查中為 可採：
⑴證人潘○○於偵查中具結證稱：編號F2-1、F2-2通訊 監察譯文是我跟黃懷明聯絡交易毒品，這一次我在黃 懷明住處內向黃懷明購買3,000 元的海洛因，我原本 是要購買4,500 元的海洛因，但黃懷明身上沒有那麼 多毒品，這一次是黃懷明打電話去向人調貨，我有看 到一個人送1 包海洛因過來給黃懷明，黃懷明再將毒 品拿給我，黃懷明有叫我用一點給他吃，毒品價金3, 000 元我是拿給黃懷明等語（偵一卷第264 至265 頁 ）。對於檢察官詢問是與被告黃懷明合資購買海洛因 或向被告黃懷明直接購買，證人潘○○則證稱：我是 直接向黃懷明購買等語（偵一卷第265 頁）。 ⑵而證人潘○○於本院審理中具結證稱：當天去黃懷明 家，只有黃懷明一個人，我請黃懷明幫我調海洛因， 他幫我打電話後有人送海洛因過來，黃懷明是跟一個 叫「宏阿」的人調貨，但我沒有看過那個人，那個人 只到大門而已，拿一拿就走了，當天我把現金拿給黃 懷明，海洛因是黃懷明拿給我的，我買3,000 元，黃 懷明有叫我拿一點海洛因給他吃，分給他的量差不多 約千元，黃懷明沒有賺我的錢，他只是去跟人家拿而 已等語（本院卷第382 至386 頁），經檢察官告以被
告黃懷明答辯要旨略為：上游要5,000 元以上才願意 販賣海洛因，本次係合資購買海洛因後，證人潘○○ 遂改稱：當天我本來是要買4,500 元，黃懷明的意思 是這樣可能人家不要出貨，算是黃懷明要貼一些去跟 人家拿，他只給我3,000 元的海洛因而已，還叫我給 他一點點，黃懷明是叫上游到黃懷明家，只是轉手把 海洛因交給我，當天我本來要買4,500 元，3,000 可 以買八一，5,000 元可以買到四一，黃懷明說不然我 出3,000 元，他出2,000 元，我們一起買到四一，兩 個對半，黃懷明拿到海洛因後，給我八分之一，因為 我找不到毒品，所以我都是請黃懷明幫我調貨；我在 通話中有問黃懷明要找誰，是因為黃懷明有時候會找 不到人，我會先問找不找得到人，黃懷明回應找他就 好應該就是他找得到貨，我每次過去黃懷明那裡，他 大部分都沒有東西，他就幫我處理，我給他一點點； 這次黃懷明拿到貨的時候是1 包4 分之1 的，我親眼 看到黃懷明把毒品分成一半給我，因為黃懷明沒有賺 我的錢，我叫他幫我拿，所以我每次都會用一點給他 ；我知道合資是什麼意思，偵查中檢察官問是合資還 是直接跟被告黃懷明買，我說我是直接跟被告黃懷明 買，是因為海洛因是黃懷明拿給我的；我知道黃懷明 會跟不同人拿海洛因，可能是「宏阿」或是「鴨哥」 ，黃懷明跟誰拿對我來說沒差，反正我出錢拿到海洛 因就好了等語（本院卷第386 至392 頁）。 ⑶證人潘○○固於本院審理中一反其前於偵查中所述， 改稱其係與被告黃懷明合資購買毒品，然其於本院審 理中原先均未陳述「合資」情節，直至檢察官提及被 告黃懷明之抗辯內容後，證人潘○○始指稱與被告黃 懷明之合資方式，並表明其知悉「合資」的意義，然 倘若證人潘○○明知合資購買毒品之意義，何以於偵 查中卻指證其係直接向被告黃懷明購買海洛因，且若 被告黃懷明也有合資取得毒品，何須再由潘○○朋分 部分海洛因予被告黃懷明施用，亦有違事理，則該證 人於本院審理中之證述，是否迫於被告黃懷明在場之 壓力而有迴護被告黃懷明之嫌，已非無疑。況且，證 人潘○○於改稱係與被告黃懷明合資購買海洛因後， 仍表示對於被告黃懷明之毒品來源並不確定，也不太 在意差別，反而潘○○只要向被告黃懷明表明欲取得 海洛因並交付價金，被告黃懷明即會親自交付毒品， 故證人潘○○目的僅在於向被告黃懷明取得毒品，至
於被告黃懷明以何方式向何人取得毒品、進價，均非 其所問。
⑷再觀編號F2-1、F2-2通訊監察譯文，可見被告黃懷明 與證人潘○○之對話脈絡，係證人潘○○於108 年9 月23日20時4 分先電聯被告黃懷明詢問要購買海洛因 之事，說明預計購買金額，並請被告黃懷明確認是否 有毒品可購買，被告黃懷明即表示找其即可，於同日 20時51分證人潘○○又電聯被告黃懷明表示是否方便 現在就去，被告黃懷明亦為同意之表示，稱證人潘義 雄先來再講，亦可佐證對於證人潘○○來說，被告黃 懷明即為其毒品來源，對於被告黃懷明而言，其亦以 提供毒品者身分自居，且無論被告黃懷明是否本身即 持有海洛因供其隨機販售，抑或是其須收到購買需求 後再向他人進貨以販出，均非證人潘○○所關注。是 以，證人潘○○於偵查中所述係向被告黃懷明直接購 買毒品乙節，即有通訊監察譯文與被告黃懷明自身供 述可資補強，應為可採，反而該證人於審判中所稱之 合資購買情節，應係該證人於本院審理中聽聞被告黃 懷明辯詞後，所為對被告黃懷明迴護之詞。
4.至於被告黃懷明就其與證人潘○○該次見面之經過，分 別辯稱如下：
⑴於偵查中辯稱：編號F2-1、F2-2通訊監察譯文通話後 ，我沒有賣海洛因給潘○○，我本身沒有賣海洛因， 當天是我打電話給「大胖仔」，叫「大胖仔」過來我 住處，我和潘○○都在我住處等「大胖仔」，「大胖 仔」到我家賣海洛因給潘○○，我不知道「大胖仔」 賣給潘○○多少錢的海洛因；海洛因是我向「大胖仔 」買的，當時「大胖仔」在我住處，我轉個手將海洛 因交給潘○○，我並沒有拿到好處；我剛剛的意思是 潘○○拿錢給我，我將錢交給「大胖仔」，海洛因是 由「大胖仔」直接交給潘○○等語（偵一卷第309 至 310頁）。
⑵於本院移審訊問時稱：潘○○是毒癮發作，打電話問 我有沒有海洛因的門路，我就打電話問我的上游，上 游到就我家來，然後我跟上游「大胖仔」介紹潘○○ ，說潘○○需要3,000 元的海洛因，「大胖仔」就拿 一包海洛因給潘○○，潘○○本來要拿錢給我，我想 想就請潘○○直接把錢交給「大胖仔」等語（本院卷 第83頁）。
⑶於本院準備程序中改辯稱：潘○○到我家來，我們合
資向「大胖仔」購買毒品，「大胖仔」之前有表示， 到我家很遠，要買海洛因，至少要5,000 元以上才要 賣第一級毒品給我們。當時的情形是潘○○出3,000 元跟我一起合資向「大胖仔」購買海洛因，潘○○出 3,000 元，「大胖仔」來的時候，我跟「大胖仔」說 我身上沒有2,000 元，我也不知道為什麼「大胖仔」 就拿了一包3,000 元的海洛因給潘○○，我忘記我有 沒有出錢，我也有欠「大胖仔」錢，因為我錢不夠， 然後我跟潘○○就在我家共同吸食那一包海洛因等語 （本院卷第231 至232 頁）。
⑷於本院審理程序又稱：我是跟潘○○合資向「大胖仔 」購買海洛因，他出3,000 元，我出2,000 元等語（ 本院卷第409 頁）。
⑸則被告黃懷明於當日究竟係因潘○○有購毒需求，而 聯絡「大胖仔」前往被告黃懷明住處販賣海洛因予潘 義雄，或是被告黃懷明與潘○○合資向「大胖仔」購 買，所述已有前後不一，甚且於偵查中刻意撇清自己 有經手毒品之事實，並於改稱「合資」購買海洛因後 ，對於其自身是否確有共同出資之情節陳述有所矛盾 ，倘既已言明合資，卻未實際給付金錢，且上游所交 付之毒品數量為潘○○一人出資之份量，亦與一般合 資常態有違，足認被告黃懷明嗣後於本院審理中所述 ，顯係事後卸責之詞。而被告黃懷明既自陳有收取潘 義雄交付之3,000 元，並交付海洛因予潘○○，則縱 被告黃懷明以上開情節置辯，均無礙於被告黃懷明與 證人潘○○係進行有償毒品交易之事實。
5.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有 營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於 實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之 初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於 購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他 人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅 得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健 康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品 之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力 掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬 至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白
從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之 價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及 事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量 及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關 係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概 論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交 易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為 是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴（最高法院107 年度台上字第630 號判決意旨 參照）。
6.被告黃懷明與證人潘○○之間既係進行有償之毒品交易 ，而依證人潘○○前開所述，與被告黃懷明並非至親好 友，被告黃懷明若無藉販賣毒品牟利之意圖，自無耗費 時間、金錢及精力，大費周章與潘○○聯絡交易時間、 地點，甘冒刑事訴追風險將海洛因交予潘○○之理，是 在無其餘證據證明被告黃懷明係出於營利意圖以外主觀 意思，與證人潘○○進行該次有償交易，仍難逕予排除 被告黃懷明營利之意圖。甚且，被告黃懷明、證人潘○ ○均曾表示潘○○取得海洛因後有將部分海洛因分予被 告黃懷明施用，更可見被告黃懷明確有從中獲得免費施 用之利益。基此，可知被告黃懷明所辯為潘○○代購海 洛因或合資購買海洛因等情節，顯係臨訟卸責之詞，諉 無可採，其就本次交付海洛因予潘○○之行為主觀上具 有營利意圖，已堪審認。
（五）就被告黃懷明附表三編號2 、3 所示犯行及被告余政紘附 表四編號1、2所示犯行部分
1.被告余政紘固坦承於108 年10月29日、108 年11月3 日 均因潘○○欲購買海洛因，而撥打電話聯絡被告黃懷明 ，聯絡完畢後，被告余政紘即騎乘機車附載潘○○前往 被告黃懷明住處附近之統一超商外、基督教堂外，由被 告余政紘獨自前往被告黃懷明住處，被告余政紘再返回 上開統一超商外、基督教堂外找潘○○，潘○○即於附 表四編號1 所示時間取得價值4,500 元之海洛因1 包及
500 元之甲基安非他命1 包，於附表四編號2 所示時間 取得價值1,500 元之海洛因1 包。惟矢口否認有何販賣 毒品犯行，辯以：我沒有經手毒品跟錢，與潘○○交易 毒品的人是黃懷明的朋友等語（本院卷第409 頁）。辯 護人並為被告余政紘辯以：依證人潘○○（針對附表三 編號6 ）所述，黃懷明確有一名毒品來源「鴨哥」，而 被告2 人偵審過程並無機會串證，2 人均一致陳述是被 告黃懷明之毒品上游的小弟與潘○○交易毒品，應可採 信；而潘○○對於與被告余政紘交易究竟是一次還是兩 次，顯有記憶模糊之情形，且證人潘○○當時與被告余 政紘僅認識半個月，買毒品要等被告余政紘跟別人拿， 不如直接找有毒品的人買，顯違背常理等語（本院卷第 414 頁）。
2.訊據被告黃懷明固不否認被告余政紘於108 年10月29日 、108 年11月3 日有與其電話聯絡，被告余政紘並有到 其住處。惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯以：余政紘 打電話給我時我不懂他在說什麼，叫他來我家再說，我 不記得為什麼叫余政紘帶朋友在7-11便利超商等，余政 紘有到我家說要買海洛因，但我沒有海洛因，「大胖仔 」在我家聽到，「大胖仔」的小弟就跟余政紘一起離開 我家，後面的事我就不知道了等語（本院卷第229 至23 0 、409 頁）。辯護人則為被告黃懷明辯以：依證人余 政紘於審理中之證述可知黃懷明沒有於附表三編號2 、 3 所示時間、地點販賣毒品給余政紘，是黃懷明的朋友 與余政紘離開黃懷明住處，到超商與潘○○進行交易， 均與黃懷明無關；且潘○○也沒有看過黃懷明，黃懷明 對於潘○○如何與他人購買毒品並不清楚，無從證明黃 懷明有販賣海洛因、甲基安非他命給余政紘等語（本院 卷第413 頁）。
3.查108 年10月29日、108 年11月3 日，被告余政紘與被 告黃懷明間有以電話聯絡，聯絡內容如編號A2-1、A2-2 、A3-1通訊監察譯文所示（詳如附表六），且通話過後 被告余政紘均有到被告黃懷明之住處等節，業據被告2 人坦承不諱（本院卷第211 、229 至230 、409 頁）， 並有108 年聲搜字第000708號搜索票、刑警大隊搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場照 片、扣押物照片、本院108 年聲監續字第531 、600 號 通訊監察書及附表、通訊監察譯文、被告黃懷明持用00 00000000門號與余政紘持用0000000000門號之行動電話 通聯紀錄、基地台位置及網路歷程明細表（警一卷第41
至42、53、56至59、60至62、67至70、76至78頁、偵一 卷第201 、204 、211 、215 頁）在卷可佐，及扣案如 附表五編號7 所示之物可資佐證，是此部分事實已堪認 定。
4.關於108 年10月29日、108 年11月3 日被告余政紘與被 告黃懷明電話聯絡，係因證人潘○○有購買毒品需求， 被告余政紘有騎車搭載潘○○前往被告黃懷明住處附近 ，並因被告黃懷明之要求，證人潘○○未前往被告黃懷 明住處，而於被告黃懷明住處附近等候毒品交易之事實 認定：
⑴證人潘○○於108 年11月28日偵查中具結證稱：經提 示編號A2-1、A2-2通訊監察譯文，當天上午11點多我 打LINE電話給余政紘，下午5 點多下班時，余政紘來 高雄長庚醫院急診室找我，當時我去那邊探病，余政 紘騎機車載我到○○區○○黃懷明住處附近的統一超 商購買毒品，我不知道余政紘去跟何人購買毒品，我 只請余政紘幫我購買一次毒品等語（偵一卷第120 頁 ）；於109 年1 月8 日偵查中，經檢察官提示編號A3 -l通訊監察譯文、余政紘與潘○○之LINE對話紀錄及 行動上網歷程後，證人潘○○具結證稱：對於108 年