臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度簡上字第366號
上 訴 人
即 被 告 洪紹恩
上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院
中華民國109 年4 月17日108 年度桃簡字第2815號第一審刑事簡
易判決（聲請簡易判決處刑案號：108 年度偵字第24370 號），
提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不得以簡易判決處刑，改
依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪紹恩無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告洪紹恩明知未依電子遊戲 場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經 營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意 ，自民國108 年5 月間某日起，在桃園市○○區○○路0 號 ，將內部改裝為彈跳裝置之選物販賣二代機機臺（已成為電 子遊戲機臺），提供予不特定之人以新臺幣（下同）10元投 入前開機具內把玩，所得獲利歸被告所有。嗣於108 年7 月 29日下午3 時許，為警會同桃園市政府經濟發展局承辦人於 前址查獲非屬選物販賣機之電子遊戲機臺。因認被告涉犯電 子遊戲場業管理條例第22條之違反同條例第15條未依該規定 領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪嫌等語 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又 犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認 定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高 法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。次按刑事訴 訟法第161 條第1 項明定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據
，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判 例意旨參照）。
三、另按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書， 應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由」，及同法第154 條第2 項規定：「 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆 諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書 方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即 為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據 」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據， 即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不 限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能 力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法 院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知， 則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法 第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此 ，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院 形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據 資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資 料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實 存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以 本件被告既經本院認定無罪（詳如後述），即不再逐一論述 所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查 中之供述、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品 目錄表及代保管單、桃園市政府警察局中壢分局機關會勘紀 錄表各1 份、照片6 張、內有機臺運作過程錄影檔之光碟1 張及經濟部108 年11月12日經商字第10800096510 號函1 份 為其主要論據。
五、訊據被告固坦承其確有於公訴意旨欄所述時、地，置放娃娃 機以供不特定人以投入現金10元之方式把玩，惟堅詞否認有 何未依該規定領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲 場業犯嫌，辯稱：我的娃娃機是符合經濟部規範的選物販賣 機，該機臺底座所裝設之尼龍布及尼龍網繩係用以緩衝台內 物品被夾子抓上而後掉下所生之重力衝擊，並無影響該機臺
之取物可能性，尚非屬電子遊戲機，自不受電子遊戲場業管 理條例第15條之禁止規範等語。
六、經查：
（一）被告確於如公訴意旨欄所述時、地，擺放內有設置鐵爪可 抓取框架內物品之機臺，以供客人以每次投入現金10元之 代價操作把玩，嗣經警於108 年7 月29日下午3 時許，會 同桃園市政府經濟發展局（下稱經發局）人員至上址查察 後，經發局人員認定該機臺結構已改裝為彈跳裝置而屬電 子遊戲機而查獲等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理 中供承在卷，並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表、代保管單、桃園市政府警察局中壢分局 機關會勘紀錄表各1 份、現場照片5 張在卷可稽（見偵字 卷第19至25頁、第29至37頁）。是此部分事實，首堪認定 。
（二）按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電 子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，所謂電子遊戲 機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱 ，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利 用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊 戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類 、鋼珠類及娛樂類，未依電子遊戲場業管理條例規定領有 電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘 有違反者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50萬元以上250 萬元以下罰金，該條例第3 條、第4 條第 1 項本文、第2 項、第15條及第22條分別定有明文。又電 子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或 進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文 件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評 鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子 遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新 型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，該條例第6 條 第1 項前段、第7 條第1 項、第2 項亦規定甚明，惟前述 規定，乃以特定機臺性質上業屬電子遊戲機者為限，倘非 屬電子遊戲機之機臺，本無此等規範之適用，且違反前述 規定者，依該條例第23條第1 項、第3 項規定，亦僅有行 政罰之法律效果，是性質上非屬電子遊戲機之機臺，本無 上述申請檢驗及評鑑分類規定之適用。另按電子遊戲場業 管理條例第4 條第1 項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括 所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有 過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸
，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之 定義予以解釋；而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）涉及 電子遊戲機之定義，依電子遊戲場業管理條例第6 條第1 項規定，應經評鑑分類，依據具體個案分別認定，市面上 最常見「選物販賣機」之玩法為「投入10元硬幣可夾取1 次，累積投至物品售價後保證取物」，因係採取對價取物 方式，尚無射倖性，依之前評鑑認其具有「保證取物」原 則而將其評鑑為「非屬電子遊戲機」，可於一般場所擺放 營業，然若選物販賣機係提供消費者利用電力及機器手臂 抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉時，因其是否 提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬該條 例所稱之電子遊戲機，有主管機關經濟部107 年10月31日 經商字第10702057660 號、107 年6 月13日經商字第1070 2412670 號函各1 份在卷可參（見偵字卷第83至89頁）。 據此，特定機臺是否屬電子遊戲機？營利事業是否應先領 有電子遊戲場業營業級別證始得設置該等機臺供不特定人 使用？取決於該機臺是否具有等額販賣設定功能（即設定 保證取物價格）並經告知消費者而定，倘具備消費者得以 連續投幣達一定金額後，機具即須連續輸出強爪模式，消 費者無需再投幣即可以搖桿操作機器手臂抓取商品，而取 得對價物品之功能，且其設定保證取物之金額與商品價值 相當，客觀上即非電子遊戲機。
（三）查警方於上開時、地會同經發局人員到場查察本案機臺時 ，該機臺上明顯有「選物販賣機2 代」以及「保證取物＄ 1590」之標示，有現場照片1 張附卷可參（見偵字卷第35 頁上方照片）；另被告於警詢及偵訊中亦均供稱：顧客投 10元玩1 次，我的機臺是設計投到1590元就可以保證保夾 商品等語明確（見偵字卷第9 頁、第75頁反面）；是依前 揭機臺標示及被告供述可認，本案機臺已具有「標示保證 取物價格」之選物販賣機之特質。再觀諸卷內事證，當日 到場執行查緝之警方或經發局人員，並未藉現場操作或試 玩方式以查明本案機臺在投入之金額到達機臺上所標示之 保證取物設定金額後，是否確可順利夾取機臺內置放之物 品（即所謂強爪模式），則檢察官既認本案機臺係屬電子 遊戲機，檢察官對於該機臺不具備「強爪模式」之特徵即 應負舉證責任，若未就此盡舉證責任，在事實未明之情形 下，自不能將此不利益歸於被告。
（四）次查，警方與經發局人員於108 年7 月29日至上址處就本 案機臺進行會勘後，經發局人員固認：本案機臺因內部改 裝為彈跳裝置，而與經濟部107 年6 月13日經商字第1070
2412670 號函釋有關機臺不得加裝、改裝彈跳裝置不符， 應為電子遊戲機等語，有桃園市政府警察局中壢分局機關 會勘紀錄表1 份在卷可參（見偵字卷第31頁）。而對照現 場照片（見偵字卷第37頁上方照片、第91頁）可知，會勘 紀錄表所稱之彈跳裝置，係將機臺內底部改成彈性繩索網 ；然本案機臺既從未經實際測試、操作，自無從確認上開 商品掉落至彈跳網、彈跳布上，反彈後有機會藉由彈力掉 落至洞口等情是否存在，亦無從認定設置彈跳網、彈跳布 之行為，有何阻礙物品落出機臺之情形。是以，本件檢察 官未舉證證明會勘紀錄表所載情形已致本案機臺達到有射 倖性或影響取物可能之情形，自難遽為對被告不利之認定 。又被告於警詢中稱本案機臺內所放置之藍芽耳機之進貨 成本約700 元，而設定之保證取物價格依上所認則為1590 元，在考量被告之進貨與每月租金等經營成本下，依社會 一般通念，尚可認被告設定之保證取物價格與物品價值並 未有顯不相當之情。
（五）再者，檢察官雖以經濟部107 年6 月13日經商字第107024 12670 號函及前開會勘紀錄表暨經濟部108 年11月12日經 商字第10800096510 號函為據，認被告擺設之本案機臺因 屬未經評鑑之電子遊戲機，故未領有電子遊戲場業營業級 別證之被告即有未經許可經營電子遊戲場業之舉。惟查： 1、本案機臺前開改裝行為，是否影響消費者夾取機率或增加 困難度，並非無疑，已如前述，且卷內亦無積極證據足資 證明被告有何變更機臺原始結構之程度或更改軟體設備（ IC板）或控制程式之行為，要無證據足以證明該改裝已影 響其原有累計投幣、強爪功能，導致消費者絕對無法夾取 物品或破壞原始機臺符合對價取物之把玩模式。況依卷附 現場照片所示（見偵字卷第37頁上方照片），消費者投幣 達設定保證取物價格後，仍未能順利夾取商品掉落洞口時 ，尚可依機臺上所示之電話與被告聯絡，再相約到場取物 ，足認本案機臺仍具保證取物之特性。是被告上開改裝行 為，縱認將會降低各別消費者在投幣至公開標價（保證取 物價格）前，以較低金額夾取物品之機率，但對選物販賣 機之核心功能，即藉設定「公開等額」、「機率等額」模 式以達其公平等額販賣物品並兼具娛樂性之本質，並未發 生改變，自不得逕謂其屬電子遊戲機。
2、至檢察官所舉經濟部108 年11月12日經商字第1080009651 0 號函示內容，固以本案機臺之置物檯面已變更為具有彈 跳性能之檯面，且該檯面周邊加裝彈力繩，而與該部評價 通過非屬電子遊戲機之夾娃娃機之機具機具結構設計有異
，故認屬未經評鑑電子遊戲機（見偵字卷第97頁）。然本 案機臺所加裝之彈跳裝置，並無證據可認有違反夾娃娃機 即選物販賣機藉設定「公開等額」、「機率等額」模式以 達其公平等額販賣物品並兼具娛樂性本質之核心功能，從 而不得逕謂其屬電子遊戲機此情，既經本院認定如上，本 院自難僅依前揭經濟部108 年11月12日未經實際就本案機 臺進行實際查核評鑑之片面認定，逕認本案機臺為電子遊 戲機，亦無從依此逕為不利被告之認定。
七、綜上所述，本件被告擺設之本案機臺，既仍保有選物販賣機 之對價取物核心功能，尚非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲 場業管理條例之管制範圍，而不受該條例第15條禁止規定所 規範，是檢察官所舉證據，尚不足以證明被告於上開時、地 擺設本案機臺之舉，業已該當違反電子遊戲場業管理條例第 15條未依規定領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲 場業之犯行，尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，自屬不能證明被告犯罪，原判決遽 予對被告論罪科刑，尚有未洽，被告上訴指摘原判決不當， 求予撤銷改判，為有理由，應由本院撤銷原判決，改為諭知 被告無罪之判決，以臻妥適。
八、末按檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴 訟法第451 條之1 第4 項但書規定之情形者，應適用通常程 序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文。次按對於簡易判 決之上訴，準用刑事訴訟法第3 編第1 章及第2 章除第361 條外之規定，刑事訴訟法第455 條之1 第3 項復有明文，是 管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依 通常程序審理，認案件有同法第452 條規定之情形者，應撤 銷原判決，逕依通常程序為第一審判決。經查，本案既應對 於上訴人即被告為無罪判決之諭知，本不得適用刑事訴訟法 第七編所定之簡易程序對其論罪科刑，而應依刑事訴訟法第 452 條規定適用通常程序審判，故本院本案所為判決，係依 據上開規定適用第一審通常程序而為之第一審通常程序判決 ，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡正傑聲請簡易判決處刑，由檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 許雅婷
法 官 林大鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林左茹
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日