臺灣新竹地方法院民事簡易判決 109年度竹簡字第294號
原 告 黃源甫
被 告 周智仁
周鍵東
周藩
周明澔
被 告 周月娥
訴訟代理人 周奕衡
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國109 年10月13日辯論終
結，判決如下：
主 文
被告周月娥應將坐落新竹市○○段○○○地號如附圖所示編號B部分、面積零點零五平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用千分之三由被告周月娥負擔，其餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被告周鍵東經合法通知，未於言詞辯論期日到場，被告 周藩、周明澔經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告為坐落新竹市○○段000 地號（下稱428 地號）土地 所有權人，被告周智仁、周藩、周明澔、周鍵東所有坐落 新竹市○○段000 ○000 地號（下稱424 、425 地號）土 地所搭建如附圖所示編號A1部分面積3.55平方公尺磚牆、 修築編號A2部分面積16.30 平方公尺水溝無權占用原告所 有428 地號土地，被告周月娥所有新竹市○○段000000地 號（下稱429-12地號）土地上搭建如附圖所示編號B 部分 面積0.05平方公尺圍牆無權侵占原告所有428 地號土地， 已影響原告對於前開土地之利用。
（二）424 地號如附圖所示編號A1部分磚牆以前是被告的祖先蓋 房子的，所以是被告周智仁、周鍵東、周藩、周明澔蓋的 磚牆，是繼承或贈與而來，且土地並沒有分割，被告周智 仁、周鍵東、周藩、周明澔自應將侵占原告428 地號土地
的磚牆拆除。另被告占用原告428 地號土地蓋排水溝，以 致原告不能在所有428 地號土地上蓋圍牆，由於被告侵占 原告的土地先做排水溝，所以原告蓋圍牆的時候就必須退 縮，造成原告的損害。
（三）被告周智仁、周鍵東、周藩、周明澔在425 、424 地號土 地上的現有房屋皆為違章建築，並有非法營業之汽車修理 廠，不論白天或晚上，常有不認識的人進出，不但喧嘩吵 鬧，還造成原告在428 地號土地上門牌號碼新竹市○○路 000 號住家遭竊，影響原告生命財產、住家安全，故被告 周智仁、周鍵東、周藩、周明澔除須拆除占用原告所有42 8 地號土地上之水泥排水溝及磚造圍牆，返還土地給原告 外，還需在425 、424 地號土地上重新搭建磚造圍牆，保 障原告生命財產、住家安全。
（四）被告周月娥占用原告的土地的圍牆高達6 至8 公分，當初 被告周月娥蓋圍牆時，原告有告知要退縮到邊界以內，但 被告周月娥將圍牆往界址方向挪，才造成占用原告的土地 。
（五）綜上，爰依法請求被告拆屋還地等語。並於本院聲明：（ 一）被告周智仁、周鍵東、周藩、周明澔應將坐落428 地 號如附圖所示編號A1部分面積3.55平方公尺磚牆、編號A2 部分面積16.30 平方公尺土地之地上物拆除，並將土地返 還原告，並將坐落424 、425 地號土地之磚造圍牆重建。 （二）被告周月娥應將坐落428 地號如附圖所示編號B 部 分面積0.05平方公尺土地之地上物拆除，並將土地返還原 告。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告周智仁：
⒈當初蓋房屋是和原告一起蓋的，地標是在水溝中間，房屋 沒有蓋超過地標，並沒有占用原告土地，但磚造圍牆不是 我們蓋的，是原告蓋的，為什麼卻要我們拆？要我們重建 ？如附圖所示編號A2水溝是83年一起蓋房子，那時候有測 量，兩邊都各退後一步才自然形成水溝，水溝是我們這邊 排水沒錯，因為原告沒有排水，水溝2/3 的土地是我們的 、1/3 是原告的。425 、424 地號土地及坐落其上之房屋 （門牌號碼新竹市○○路000 ○000 號，下稱328 、322 號房屋）都各約17人左右繼承，前揭房屋以前是伊父親三 兄弟的名義，是伊叔叔和堂哥住的，水溝也是前揭房屋一 起共用。後來328 號房屋已經沒有人住，322 號房屋之前 是被告周明澔和他家人住，但後來好像搬到臺南，伊是住 320 號，已經離占用的地方更遠了。磚牆伊根本不知道是
誰蓋的，但以前伊叔叔在世時就有了大概30幾年。 ⒉嗣改稱磚牆是伊叔叔周榮圭、堂哥周啟昌（周榮圭之子） 2 人蓋的，水溝是他們2 人與原告蓋房屋時就講好的，詳 細情形伊不清楚，伊只是繼承土地而已，房屋的部分伊沒 有繼承。被告周鍵東是伊堂哥周珍的兒子，周珍已經過世 ，周珍之前有1 間房屋，但與本案無關，是在另外一邊。 被告周藩是伊親哥哥，他有1 間房屋與原告一起蓋的。被 告周明澔是周啟昌的兒子，他目前沒有住在這裡。周啟昌 是蓋328 號，322 號則是周榮圭蓋的。424 、425 地號土 地是伊父親三兄弟的，現在都已經過世，才會由我們這些 子孫繼承。舊房屋的門牌是320 至328 號，後來過世後就 由繼承人搶登，像伊就登記320 號。並於本院聲明：原告 之訴駁回。
（二）被告周藩：意見同被告周智仁。並於本院聲明：原告之訴 駁回。
（三）被告周明澔：意見同被告周智仁。並於本院聲明：原告之 訴駁回。
（四）被告周月娥：意見同被告周智仁，當初建圍牆時有經過地 政事務所測量，係以兩端界線拉直修建，所以有部分土地 在牆外，且修建時原告也在場，同意確認無誤，這應該會 有誤差，面積才0.05平方公尺，是容許誤差範圍，並沒有 侵犯的問題。並於本院聲明：原告之訴駁回。
（五）被告周鍵東經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張原告為428 地號土地之所有權人，附圖所示編號A1 部分磚牆、A2部分水溝、B 部分圍牆占用428 地號土地之事 實，為兩造不爭執，並有土地登記謄本在卷可按，亦據本院 定期履勘現場屬實，並囑託新竹市地政事務所至現場測繪， 有本院勘驗筆錄及新竹市地政事務所109 年5 月13日新地測 字第1090003732號函檢送之土地複丈成果圖（見本院卷第95 至111 頁）附卷可稽。是本件本院所應審究者為：（一）原 告是否得請求被告周智仁、周鍵東、周藩、周明澔拆除如附 圖所示編號A1、A2部分土地上地上物，並在424 、425 地號 土地上重建磚造圍牆？（二）原告是否得請求被告周月娥拆 除如附圖所示編號B 部分土地上地上物？經查：（一）關於原告是否得請求被告周智仁、周鍵東、周藩、周明澔 拆除如附圖所示編號A1、A2部分土地上地上物，並在424 、425 地號土地上重建磚造圍牆部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權
之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。 又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。是此 ，原告依民法第767 條行使物上請求權，訴請被告周智仁 、周鍵東、周藩、周明澔拆屋還地，必以被告周智仁、周 鍵東、周藩、周明澔就附圖所示編號A1磚牆、編號A2水溝 有處分權能，始足當之。則原告就附圖所示編號A1磚牆、 編號A2水溝為被告周智仁、周鍵東、周藩、周明澔所有一 節，應負舉證責任。
⒉如附圖所示編號A1磚牆及A2水溝為位在322 號房屋旁，業 經本院履勘現場屬實，有勘驗筆錄在卷可憑。可推知前開 磚牆及水溝應係為前開房屋排水及防閑效用。
⒊又依被告主張425 、424 地號土地上建有328 、322 號房 屋，其中322 號於63年間最初設籍房屋稅籍納稅義務人登 記為周石安、周銀塗、周榮圭，嗣周榮圭部分於80年間變 更為周啟柔，於94年間房屋稅籍登記納稅義務人登記為周 銀塗、周石安、周啟柔，109 年間則為周啟柔、周銀塗、 周石安、周峯郎、周明浩、周鉉惟；328 號房屋於63年間 最初設籍房屋稅籍納稅義務人登記為周啟政、周啟森、周 啟昌、周啟柔，94年間房屋稅籍納稅義務人登記為周啟政 、周啟森、周啟昌、周啟柔，直至109 年間為周啟霖周啟 柔、周啟 、周明澔，有新竹市稅務局109 年9 月15日新 市稅房字第1090018698號函及函附之原始稅籍紀錄表、稅 籍證明（見本院卷第265-301 頁）在卷可憑。而前開房屋 稅籍資料記載坐落土地為218 號應即為重測前424 地號土 地，雖被告周藩為424 地號、被告周智仁及周鍵東為425 地號共有人之一，然被告周智仁、周藩均否認為前開房屋 所有人，自不能以其為上開土地共有人即認被告周智仁、 周藩、周鍵東對於磚牆、水溝有事實上處分權。 ⒋至被告周明澔為328 號房屋稅籍登記納稅義務人其中一人 ，縱有事實上處分權，原告僅對其中一共有人請求拆除， 亦屬無據。
⒌綜上，原告請求被告周智仁、周鍵東、周藩、周明澔拆除 如附圖所示編號A1、A2部分土地上地上物，並在424 、 425 地號土地上重建磚造圍牆，即屬無據。
（二）原告是否得請求被告周月娥拆除如附圖所示編號B 部分土
地上地上物：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所 有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土 地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有 人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法 院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。 ⒉查被告周月娥所有磚牆占用原告所有428 地號土地內如附 圖所示編號B 部分面積0.05平方公尺部分土地，業如前述 ，揆之前開說明，自應由被告就其是否有使用之正當權源 負舉證責任。被告主張：當初建圍牆時有經過地政事務所 測量，係以兩端界線拉直修建，所以有部分土地在牆外， 且修建時原告也在場，同意確認無誤，伊占用的土地只有 一點點，測量也會有誤差云云。惟原告否認之，並稱當初 被告周月娥蓋圍牆時，原告有告知要退縮到邊界以內，但 被告周月娥將圍牆往界址方向挪，才造成侵占原告的土地 等語；而據新竹市地政事務所109 年7 月16日新地測字第 1090005585號函說明五記載：「本所前以109 年5 月13日 新地測字第1090003732號函檢送之複丈成果圖，其各標示 位置及面積係以套繪目前尚有疑義待釐清之圖籍資料（本 所業訂期召開界址說明會有案，副本諒達）測繪，並無測 量容許誤差的問題。」等語，而被告自始未能舉證證明其 有何占用系爭土地之正當權源，舉證尚有未盡，即應屬無 權占有。據此，原告本於民法第767 條第1 項所有物之物 上請求權，請求被告將428 地號土地內如附圖所示編號B 圍牆面積0.05平方公尺之地上物除去，並將該部分土地返 還原告，自屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767 條規定請求被告周月娥將占用 部分拆除，主文第1 項所示，為有理由，應予准許。逾此部 分請求，為無理由，應予駁回。本件係依民事訴訟法第427 條第3 項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，就原告勝 訴部分，併依職權宣告假執行，且依民事訴訟法第392 條第 2 項依職權宣告被告愈供擔保得免為假執行。原告雖陳明此 部願供擔保聲請假執行，僅促使法院職權發動，不另為假執 行准駁之諭知。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗 ，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核於結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第385 條第1 項前段、第79條、第389 條第3 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
新竹簡易庭 法 官 邱玉汝
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
書記官 陳筱筑