臺灣新竹地方法院刑事裁定 108年度聲判字第27號
聲 請 人 美商蘋果公司（Apple Lnc.）
代 表 人 Jeffrey L.Myers
代 理 人 謝樹藝律師
被 告 林聰敏
曾雨潔
上列聲請人因告訴被告等違反商標法案件，不服臺灣高等檢察署
智慧財產分署檢察長於民國108 年8 月23日以108 年度上聲議字
第339 號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣新竹地方檢
察署107 年度偵字第12741 號），聲請交付審判，本院裁定如下
：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付 審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第25 8 條之1 、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。次按， 刑事訴訟法第258 條之1 規定告訴人得向法院聲請交付審判 ，係新增對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種 外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分 是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神， 本條之適用一方面係強制告訴人先循檢察機關內部之監督機 制救濟無效果後，始由法院為之，另方面亦促使檢察機關內 部省視其不起訴處分是否妥當，法院有最終審查權，並非以 法院為檢察官偵查之延伸，法院不負擔偵查之作為；交付審 判之制度雖賦予法院於告訴人交付審判之聲請裁定准否前，
可依同法第258 條之3 第3 項規定為「必要之調查」，然法 院於審查交付審判之聲請有無理由時，應以審酌告訴人所指 摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴 處分書所載理由違背經驗法則、論理法則及證據法則為限， 方符本條係為制衡檢察官起訴裁量權之立法意旨。且同法第 260 條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷因 發現新事實新證據者得再行起訴之規定，其立法理由說明本 條所謂不起訴處分已確定者，包括「聲請法院交付審判復經 駁回者」之情形在內，故法院調查之範圍，應僅限於偵查中 曾顯現之證據，不得再就告訴人新提出之證據再為調查，亦 不可蒐集偵查卷外之證據，否則，不僅有違向法院聲請交付 審判制度之立法精神並將與同法第260 條之再行起訴規定混 淆，亦使法院兼任偵查任務而有回復「糾問制度」之虞。又 法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判 程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據 已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪嫌 疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門 檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同判 斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者 ，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢 察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258 條之3 第2 項 前段規定，以聲請無理由裁定駁回。
二、經查，本件聲請人即告訴人美商蘋果公司（Apple Lnc.，下 稱蘋果公司）以被告林聰敏、曾雨潔涉犯商標法第97條非法 販賣侵害商標權之商品罪嫌，向臺灣新竹地方檢察署（下稱 新竹地檢署）檢察官提出告訴，經該署檢察官偵查，認被告 等犯罪嫌疑不足，於民國108 年6 月30日以107 年度偵字第 00000 號為不起訴處分後，聲請人不服，聲請再議，嗣經臺 灣高等檢察署智慧財產檢察分署（下稱智慧財產檢察分署） 檢察長認再議無理由，於108 年8 月23日以108 年度上聲議 字第339 號處分書駁回再議之聲請（下稱原駁回再議處分書 ），上開原駁回再議處分書於108 年9 月16日送達後，聲請 人復於108 年9 月24日委由謝樹藝律師向本院提出交付審判 之聲請等情，業經本院調閱前揭新竹地檢署107 年度偵字第 00000 號卷（下稱偵卷）、智慧財產檢察分署108 年度上聲 議字第339 號卷宗（下稱上聲議卷）查核無訛，並有原不起 訴處分書、原駁回再議處分書、送達證書影本、刑事交付審 判聲請狀及刑事委任狀等各1 份在卷可查（見上聲議卷第12 頁至第13頁背面、第15頁至第17頁背面、第19頁，本院卷第 7 頁至第16頁、第17頁至第20頁），是本件聲請交付審判案
件，核與前開聲請程序之相關規定，尚無不符，合先敘明。三、本件聲請交付審判意旨略以：㈠本件扣案之行動電話專用保 護貼紙，侵害附表編號1 即註冊審定號00000000號商標圖樣 之商標權，係仿此商標而製造，且此商標為聲請人商品iPho ne手機之螢幕面板，一般消費大眾對於此商標用於iPhone手 機之螢幕面板知之甚詳，是圖樣商標如與商品本身之形狀相 符，又為消費者所熟悉且具有流通性，仍應在商標權保護範 圍之列，再近期諸多行動電話專用保護貼紙直接以附表編號 1 之圖樣，製作所謂「滿版保護貼」，顯然係為吸引使用聲 請人iPhone系列手機之消費者，以該商標圖樣的造型保護貼 提高消費者選擇使用的意圖，且使消費者誤認為係聲請人產 製的商品，而商標功能性之除外規定，於上開行動電話專用 保護貼紙並不適用，蓋為了保護手機觸控螢幕面板的功能， 消費者僅需要長方形之保護貼紙即可，上方橫向開孔、下方 圓形開孔與功能性並無關聯，此觀聲請人官方販售之行動電 話專用保護貼紙之造型與扣案之上開貼紙即不相同自明，況 全台亦有多個法院判決認定該物品係侵害附表編號1 商標權 之仿冒商標商品；㈡扣案之手機觸控螢幕面板侵害聲請人附 表編號1 及附表編號2 即註冊審定號00000000號商標圖樣之 商標權，而智慧財產檢察分署於再議駁回處分書固認定本件 有「權利耗盡原則」適用，然此係以真品為前提，該商品既 經鑑定確認為未經授權之仿冒商標商品，則上開認定即屬有 誤；又扣案之手機觸控螢幕面板背面之商標圖樣均有塗蓋之 情形，此業經被告林聰敏自承在卷，足證被告意圖販賣而輸 入時，該面板即有聲請人註冊之商標圖樣存在，則被告等所 為顯以該當商標法第97條之輸入、販賣仿冒商標商品罪；原 不起訴處分、再議駁回處分均片面採信被告2 人遮蓋商標之 行徑，乃係不想使用聲請人之商標圖樣，惟參照最高法院82 年度台上字第5380號刑事判決要旨，本件被告抗辯以原機拆 機取得手機觸控螢幕面板，卻擅予加工、改造或變更（手機 觸控面板的QRCODE及面板下方序號，被告均予以塗抹），可 知該面板已非聲請人原先授權製造用以維修之商品，揆諸前 揭實務見解，被告等顯然係惡意使用聲請人商標專用權；另 參照最高行政法院99年度判字第180 號判決意旨，較易引起 消費者注意部分，為主要部分，商標是否近似應就構成各商 標之主要部分觀察，查扣案之手機觸控螢幕面板侵害附表編 號1 商標圖樣，該商標圖樣係用以保護聲請人所生產之iPho ne外觀之獨特性，但扣案之手機觸控螢幕面板仿此商標而為 製造，且此商標為聲請人商品iPhone手機之螢幕面板，大眾 早已對於此商標用於iPhone手機之螢幕面板知之甚詳，是圖
樣商標如與商品本身之形狀相符，又為消費者所熟悉且具有 流通性，仍應在商標權保護範圍之列；而附表編號1 之商標 為一圖形商標，以一比一的比例置放在iPhone手機正面，此 種情形所在多有，若以一比一使用圖形商標之態樣，一律認 為係立體商標之使用，顯然限縮了圖形商標使用之可能，原 不起訴處分、再議駁回處分直接認定扣案之手機觸控螢幕面 板屬立體形狀商品，故無侵害附表編號1 商標，尚非妥適， 且全台亦有多個法院判決認定該物品係侵害附表編號1 商標 權之仿冒商標商品；從而，依卷內既有事證可見，被告確有 違反商標法之罪嫌，依法原應予以起訴，然原不起訴處分、 再議駁回處分對於聲請人指摘不利於被告之事證並未詳加調 查，即構成「聲請人所指摘不利於被告之事證未經檢察機關 詳為調查或斟酌」之交付審判事由，請准許交付審判等語。四、聲請人原告訴意旨略以：扣案之手機觸控螢幕面板侵害聲請 人附表編號1 、2 之商標圖樣，而扣案之行動電話專用保護 貼紙則侵害附表編號1 之商標圖樣，被告等未經聲請人同意 或授權，於扣案之手機觸控螢幕面板上使用附表編號1 、2 商標，顯然違反商標法第95條之規定，又扣案之行動電話專 用保護貼紙與一般所稱手機背蓋商品，均具有保護手機之功 能，即扣案行動電話專用保護貼紙與行動電話保護套功能相 同，實際上係屬相同商品，而被告未經聲請人同意或授權於 同一商品使用相同商標，亦侵害聲請人之商標權；再扣案之 上開商品，均經鑑定人員鑑定為仿冒商標商品，而本案之鑑 定人均已取得聲請人核發之鑑定人員認證資格證書，其等鑑 定資料距今已超過2 年，並多次配合警方進行仿冒商標商品 鑑定事宜，復為資深維修工程師，參照經濟部智慧財產局針 對真仿品之見解，被告及其辯護人於偵查中質疑鑑定人之鑑 定方式及專業能力即非有據，是該扣案商品亦無可能如被告 所辯乃原機拆機而來，至聲請人產製手機觸控螢幕面板與附 著其上之手機內部零件排線本為一體，兩者組裝才能發揮手 機螢幕觸控面板的功能，即無可能僅更換兩者其中之一，鑑 定人員係本此緣故，確定扣案手機觸控螢幕面板為未經授權 之仿冒商標商品，另就手機內零件排線部分，雖然鑑定人員 表示無法判定，惟並非不能鑑定，甚且觀諸被告塗抹扣案手 機螢幕觸控面板中央之QR CODE 及面板下方序號，益徵該面 板並非聲請人公司授權製作用以維修之商品；此外，依被告 自述「只要有Apple logo我都會塗抹」、「用筆塗掉」，足 證被告意圖販賣而輸入、販入扣案手機觸控螢幕面板時，已 有聲請人註冊之商標圖樣存在，依法院實務見解，被告販入 之行為即已構成商標法第97條所稱之販賣；是以，被告行為
核屬商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌等語。五、本案聲請人提出告訴後，新竹地檢署檢察官於偵查後以107 年度偵字第12741 號為不起訴處分，聲請人不服，聲請再議 ，嗣經智慧財產分署檢察長認再議無理由以108 年度上聲議 字第339號處分書駁回再議之聲請，理由分述如下： ㈠原不起訴處分理由略以：
⒈聲請人註冊之附表編號1 之商標，係以一類似行動電話裝置 外觀設計之任意性平面圖形所組成，並非以商品本身形狀之 立體型態商標獲准註冊，扣案之手機觸控螢幕面板及行動電 話專用保護貼紙，係根據iPhone之正面外觀、規格製作而成 ，實際上形同將上開平面之商標立體化為手機觸控螢幕面板 及行動電話專用保護貼紙商品，而將商標商品化之商品是否 構成商標權之侵害，應審酌是否有構成商標之使用及有無構 成混淆誤認之虞等問題，惟商標商品化係用作「主要為功能 性」之用途，非用以辨識商品或服務之來源者，即非屬商標 之使用。
⒉聲請人未就iPhone之外觀在我國取得立體商標之註冊已如前 述，且扣案之行動電話專用保護貼紙將平面之iPhone正面外 觀立體化為商品，係為了配合iPhone外觀，使之能夠緊密貼 合，保持手機之美觀與功能性，並非作為指示及區別不同商 品或服務來源之標識，顯不足以使消費者將之視為商品來源 之識別標誌；⒊證人許德中、廖家億、廖偉傑於偵查中均證 稱所鑑定之手機觸控螢幕面板上之聲請人商標，都有用貼紙 或其他方式覆蓋掉，外觀上無法辨識等語，證人廖家億、廖 偉傑亦證稱：只有排線上有聲請人之商標，但排線是否為聲 請人所生產，我無法確認等語，再扣案之手機觸控螢幕面板 上均有明確標示非原廠零件或非原廠螢幕，有APPLE 真品與 仿冒品鑑定報告所附照片在卷可稽，核與被告2 人所辯情節 相符，顯見扣案之手機觸控螢幕面板不足以使消費者將之視 為商品來源之識別標誌，參以上開觸控螢幕面板將平面之iP hone正面外觀立體化為商品，係為了配合iPhone手機之設計 ，保持手機之美觀與功能性，並非作為指示及區別不同商品 或服務來源之標識，是亦難認上開手機觸控螢幕面板已構成 商標之使用及對商標權之侵害。至上開手機觸控螢幕面板內 部之排線上雖有聲請人註冊之附表編號2 之商標，惟此部分 聲請人並無法單獨確認排線是否為仿冒商標商品，自難僅憑 告訴人之單一指訴，即遽為不利被告2 人犯罪事實之認定； 此外，復查無其他積極證據足認有何告訴意旨所述之犯行， 應認被告等犯罪嫌疑不足。
㈡聲請人不服上開原不起訴處分，向智慧財產分署檢察長聲請
再議，原駁回再議處分書理由略以：
⒈聲請人認被告等有違反商標法罪嫌，係以在被告林聰敏所經 營，被告曾雨潔擔任店長之「紅板手iPhone維修中心新竹店 」查獲手機觸控螢幕面板99件、保護貼41件，其中保護貼及 面板的外觀與附表編號1 之商標圖案相符，而面板上有已遭 遮蔽之附表編號2 之商標圖案，另與面板相連的排線亦有相 同圖案為據。
⒉被告等則否認犯罪，辯稱：手機保護貼及面板外觀雖與附表 編號1 之商標圖樣相符，但並非作為商標使用；而手機面板 則是拆解iPhone二手機零件，或拆解故障的面板交給寶絢科 技股份有限公司（下稱寶絢公司）更換螢幕上的玻璃而來， 其上的附表編號2 之圖案均已塗掉或遮蔽，而其等對於前來 維修手機的客戶均有事先告知「非原廠零件」等語。 ⒊附表編號1 所示圖樣，係以一類似行動電話裝置外觀設計之 任意性平面圖形，該商標並非以商品本身形狀之立體型態商 標而獲准註冊，而扣案之行動電話專用保護貼紙及面板雖與 該商標外觀相符，然平面商標經立體化為商品後是否會構成 對該平面商標之侵害，其判斷重點在於商標商品化後究竟是 否有構成商標之使用，及有無構成混淆誤認之虞，如係將他 人商標作為「主要為功能性」之用途，而非作為商品來源之 辨識，於交易過程中不足以使相關消費者認識其為商標，即 非屬商標使用，扣案之行動電話專用保護貼紙及手機面板， 為了配合iPhone手機，使螢幕及保護貼能與手機緊密貼合， 同時保持手機的美觀與功能，其外形即勢必與iPhone手機相 符，以致亦不免與附表編號1 之商標圖樣之外觀相符，但其 係因功能導向致此，並非做為商品來源之識別，是尚難認有 侵害該圖樣之商標權。
⒋按附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內 外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權，商 標法第36條第2 項定有明文，則被告向他人收購聲請人所生 產的舊手機，未另行加工只單純拆卸零件使用，自不構成違 反商標法。
⒌本件扣案之手機觸控螢幕面板有部分係從故障手機拆卸下來 之後，交由寶絢公司更換螢幕玻璃，就此部分，被告已將面 板上的附表編號2 之圖案塗掉，或以「非原廠零件」貼紙遮 蔽，顯現被告等並無意將扣案手機面板與聲請人產生連結， 亦即並無主張或暗示零件係來自聲請人之意，是其並非商標 之使用。至於排線上的附表編號2 圖案，因證人許德中、廖 家億、廖偉傑均證稱無法確認是否為聲請人所生產等情，亦 即並不能排除排線上的附表編號2 圖樣是聲請人所使用之可
能性，則基於罪疑惟輕原則，自不能認被告係明知排線上之 圖案係他人非法使用而仍販售。
⒍聲請人再議狀雖提出數件類似的案件已獲有罪判決之案例， 惟各個案件的事實並不相同，尚難援引為不利被告之認定。 ⒎綜上，被告等違反商標法罪嫌不足，原檢察官不起訴處分之 認事用法經核並無違誤，聲請人再議所陳為無理由，應予駁 回。
六、本院之認定：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又告訴人之告訴，係以 使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應 調查其他證據以資審認，最高法院著有52年台上字第1300號 判例足資參照。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所 憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而 有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪 證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認 定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年 台上字第4986號判例意旨參照）。
㈡再者，未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而於 同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標， 或於於類似商品，使用相同或近似於註冊商標之商標，有致 相關消費者混淆誤認之虞，而明知他人所為之前2 條商品而 販賣或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金，透過電 子媒體或網路方式為之者，亦同，商標法第95條、第97條定 有明文。而商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商 標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位 影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商 標，是故判斷商標之使用是否構成商標權之侵害，其重點在 於交易過程中，將他人商標商品化係用在辨識商品之來源， 並以之為行銷目的，即屬商標之使用，如係將他人商標作為 「主要為功能性」之用途，而非作為商品辨識來源，即非屬 商標使用；又商標法於92年5 月28日修正後，即有開放立體
商標之註冊，凡以三度空間之具有長、寬、高所形成之立體 形狀（包括商品本身的形狀、商品包裝容器之形狀、商品或 商品包裝容器以外之立體形狀、服務場所之裝潢設計等）， 倘能使相關消費者藉以區別不同之商品或服務來源，即得申 請註冊，而消費者亦未必確知商標係以平面或立體註冊，若 將平面商標做成商品的形狀，即易使消費者認定其為立體商 標，故將他人註冊之平面商標立體化，而產生商品來源或授 權關係之混淆時，倘無商標法合理使用之情事，應構成商標 權之侵害；反之，若消費者並無產生商品來源或授權關係之 混淆之情事，即非屬商標權之侵害。另按商標法第97條規定 之販賣仿冒商標商品罪，係以行為人「明知」為侵害他人商 標專用權商品，而仍「販賣」為其構成要件，故行為人除客 觀上有販賣仿冒商品行為外，就其所販賣者屬仿冒商品乙節 ，在主觀上更須有所「明知」（直接故意），否則仍不能成 立本條犯罪，合先敘明。
㈢經查，聲請人曾於107 年7 月5 日派員至被告林聰敏所經營 、被告曾雨潔擔任店長、址設新竹市○區○○路00號之「紅 板手iPhone維修中心新竹店」換修iPhone6 手機觸控螢幕面 板1 件，嗣警員於107 年9 月6 日持本院核發之搜索票至上 址執行搜索，亦當場扣得手機觸控螢幕面板99件、行動電話 專用保護貼紙41件等情，業經被告林聰敏、曾雨潔坦承在卷 （被告林聰敏供述見偵卷第6 頁至第12頁、第112 頁至其背 面；被告曾雨潔供述見第20頁至第26頁、第100 頁至其背面 ），且有本院107 年度聲搜字第325 號搜索票、內政部警政 署保安警察大隊第二總隊刑事警察大隊偵二隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、違反商標法扣押物品對照表各1 份、鑑 定人許德中107 年7 月25日出具之APPLE 真品與仿冒品鑑定 報告暨所附維修單1 紙、換修之手機觸控螢幕面板照片7 張 、搜索現場及扣押物品照片共12張、聲請人107 年7 月5 日 派員換修之iPhone6 手機觸控螢幕面板暨被告等出具之保固 卡、收據照片共2 張（見偵卷第29頁、第30頁、第34頁、第 82頁、第36頁至39頁、第83頁至第88頁、第89頁）在卷可稽 ；又附表編號1 、2 所示之註冊/ 審定號之商標圖樣固係聲 請人向經濟部智慧財產局申請核准註冊登記，而取得指定使 用於如附表編號1 、2 所示指定商品之商標權，且於前揭聲 請人派員換修、或查扣前揭手機觸控螢幕面板、行動電話專 用保護貼紙期間，上開商標權均仍於商標專用期間內，此亦 有前揭商標之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查 詢結果明細各1 份（見本院卷第29頁、第31頁至第32頁）附 卷憑參，是該等事實應均堪以認定。惟被告二人始終堅詞否
認有何違反商標法之犯嫌，被告林聰敏辯稱：該店外觀沒有 聲請人之商標，對外的官方網站也聲明我們不是原廠零件， 在商品外觀之正反兩面都有標示非原廠零件，且顧客來維修 時店員會再次聲明這不是原廠零件，顧客同意後我們才會維 修，我沒有違反商標法的犯意，且我認為二手零件的修復不 用經過聲請人的授權同意，另外該行動電話專用保護貼紙形 狀跟聲請人註冊商標形狀並不一樣等語，被告曾雨潔亦大致 上為相同之辯解，是本案所應審酌者厥為上開換修或扣案之 手機觸控螢幕面板、行動電話專用保護貼紙是否為侵害聲請 人商標權之商品？被告等有無違反商標法之直接故意？茲分 述如後。
㈣觀之聲請人註冊之附表編號1 之商標，係以一類似行動電話 裝置外觀設計之任意性平面圖形所組成，聲請人並非以商品 本身形狀之立體型態商標獲准註冊，此觀前揭經濟部智慧財 產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細自明，則扣案之 前揭行動電話專用保護貼紙此項商品是否有侵害前揭平面商 標本非無疑；再觀諸扣案行動電話專用保護貼紙之形狀，雖 上方有橫向開孔、下方亦有圓形開孔，與上開商標圖樣所示 上方有橫向黑色線條、下方有一圓形圖樣似乎一致，惟該等 行動電話專用保護貼紙中間，並無任何長方形之開孔或圖樣 ，與該商標中間有一貼近外圍圖形之長方形顯然有別，此有 扣案之行動電話專用保護貼紙照片3 張（見偵卷第80頁至第 81頁）存卷足考，是該等扣案行動電話專用保護貼紙在中間 部分之造型與該商標圖樣明顯之處顯然有別，故似難逕認該 扣案之行動電話專用保護貼紙之外型與前揭平面商標「近似 」，而認屬侵害該商標權之商品；況縱然認為該等扣案之行 動電話專用保護貼紙之外觀與該商標圖樣有前述相仿之處， 考諸有多代之iPhone手機正面上方均設有橫向排孔之聽筒， 下方亦有圓形之主畫面按鈕或Touch ID，此乃公眾周知之事 實，是該等行動電話專用保護貼紙之前述開孔，明顯係為配 合前述聽筒、主畫面按鈕位置所設，俾使保護貼各該部分均 能與手機緊密貼合，避免刮傷或有多餘縫隙使灰塵沾黏，惟 不因保護貼之存在遮蔽通話之聲音或使按鈕按鍵受阻，故該 保護貼紙孔洞之位置、外形即勢必與iPhone手機相符，以致 亦不免與附表編號1 商標圖樣之圖形部分相符，然此應係因 功能導向所致，且消費者在選購iPhone手機之保護貼紙時， 對此孔洞設計及其位置所在，較多的認知應係在配合手機之 聽筒、主畫面按鈕，並非做為商品來源之識別，自非作為「 商標之使用」，聲請人聲請意旨明顯忽視該等孔洞之設計係 為配合iPhone手機聽筒、按鈕形狀及其位置，具有避免妨礙
iP hone 手機之使用功能，是其主張當難認可採。況依扣案 之行動電話專用保護貼紙照片（見偵卷第80頁）所示，該等 行動電話專用保護貼紙之包裝，亦未見載有聲請人之附表編 號1 、乃至附表編號2 之商標圖樣，更明確載有他人之商標 文字「niada 」，消費者顯然應無誤認商品來源或授權關係 之混淆之虞，當難認有扣案之該等行動電話專用保護貼紙有 侵害聲請人附表編號1 商標圖樣之商標權。
㈤再者，聲請人於107 年7 月5 日派員至被告林聰敏、曾雨潔 等經營之前揭店家換修iPhone6 手機觸控螢幕面板1 件，或 為警察查扣之手機觸控螢幕面板99件，固分別經證人許德中 、廖家億、廖偉傑鑑定後，認各該手機觸控螢幕面板本身均 非原廠產製之商品，此有其等出具之107 年7 月25日、9 月 14 日APPLE真品與仿冒品鑑定報告各1 份（見偵卷第36頁至 第39頁、第75頁至第81頁）附卷憑參，且為被告等所坦認（ 見偵卷第100 頁、第112 頁至其背面），然前揭換修手機觸 控螢幕面板1 件或部分查扣之手機觸控螢幕面板，與前述扣 案之行動電話專用保護貼紙相同，除上下方各有橫向開孔及 圓形開孔外，該等面板中間並無任何長方形之凹陷或因面板 、螢幕色彩差異顯示之方框，其餘白色之手機觸控螢幕面板 則因色差有此方框等情，同有扣案之前揭各該手機觸控螢幕 面板照片11張（見偵卷第38頁、第77頁、第79頁、第82頁、 第87頁至第89頁）附卷可佐，是其中部分手機觸控螢幕面板 與上述相同，其外型是否與前揭平面商標「近似」，亦不無 疑義。
㈥又前揭換修手機觸控螢幕面板1 件或查扣之手機觸控螢幕面 板內之排線上有附表編號2 所示之商標圖樣乙節，固經證人 廖家億、廖偉傑證述明確（見偵卷第146 頁），且同有證人 許德中、廖家億、廖偉傑出具之前揭各該鑑定報告指明（見 偵卷第38頁、第78頁、第79頁）在卷，然被告林聰敏於偵查 中供稱：我是手機維修店，不是製造商，當消費者螢幕壞掉 破裂，會拿到我邊請我維修，我有告知消費者說我這邊不是 原廠，我更換的零件也不是原廠、不是全新，顧客接受之後 我們才會更換，換上去的零件一開始是從二手機的零件拆下 來裝上去，但顧客壞掉拆下來壞的的零件，我沒有能力去維 修我再拿給另一家（寶絢公司）去維修，維修好之後，我再 交換給下一個顧客等語（見偵卷第112 頁背面），是依其所 述該等換修之手機觸控螢幕面板，來源原先或為原廠之二手 機或經加工、抽換碎裂玻璃後之原廠二手機觸控螢幕面板， 則該等手機觸控螢幕面板內之排線零件當本即為聲請人製造 或授權製造，此核與證人廖家億證稱：手機觸控螢幕面板排
線上有聲請人之商標，但排線我無法確認是否為聲請人生產 ，面板本體的商標都用貼紙或其他方式覆蓋掉，外觀看不出 來，而鑑定是否為仿冒品之標準，只要有部分不是聲請人原 廠廠料就判斷整體為仿冒品等語（見偵卷第146 頁），證人 廖偉傑亦證稱：手機觸控螢幕面板認定是仿冒品之依據是因 為該面板做工粗糙，排線上有聲請人商標，認為是仿冒品， 面版本體部分商標有的用奇異筆塗掉，部分用貼紙蓋掉，排 線我無法確認是否為聲請人生產，鑑定標準亦係只要有部分 不是聲請人原廠廠料就判斷整體為仿冒品等語（見偵卷第14 6 頁）或前揭各該鑑定報告指明「邊框瑕疵，與原廠品質不 符」、「做工粗糙與原廠不相符合」等語（見偵卷第36頁、 第70頁）並無違背，是各該證人均無法確認該等排線是否仿 冒，聲請人於偵查期間並未提出確切證據證明該等手機觸控 螢幕面板內之排線零件亦曾經加工或本非聲請人製造或授權 製造，則依「罪證有疑惟利被告」之原則，當為有利於被告 等之認定，而應認定該等排線為聲請人製造或授權製造。從 而，依商標法第36條第2 項規定「附有註冊商標之商品，由 商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權 人不得就該商品主張商標權」，則被告林聰敏向他人收購聲 請人所生產的舊手機，就手機觸控螢幕面板內之「排線零件 」未另行加工，只單純拆卸該部分零件使用，或其加工未涉 及此部分，該「排線零件」上雖仍留有聲請人原先附記之附 表編號2 商標圖樣，依前述規定，自難認此部分違反商標法 之規定。
㈦再縱然認該等手機觸控螢幕面板或白色之手機觸控螢幕面板 之外觀與附表編號1 商標圖樣近似或相符，或者因被告等在 該等手機觸控螢幕面板部分零件上混用聲請人製造或授權製 造之「排線零件」，而其上仍有註記聲請人商標，惟該手機 觸控螢幕面板本身有無構成商標權之侵害，仍應視該平面商 標立體化或該情形有無產生商品來源或授權關係混淆之虞加 以定之。考諸證人許德中於偵查中證稱：我鑑定之手機觸控 螢幕面板商標是用貼紙貼住，外觀是看不到的，要把貼紙撕 掉才會看到等語（見偵卷第145 頁背面），證人廖家億、廖 偉傑亦為前揭證述，是其等均證稱該等手機觸控螢幕面板本 身之外觀，因有黏貼貼紙或奇異筆塗抹，其上並無聲請人之 商標圖樣註記，佐以其等出具之各該鑑定報告所附照片（見 偵卷第38頁、第39頁、第78頁至第79頁），該等手機觸控螢 幕面板確有序號或QR CODE 、聲請人商標被奇異筆塗抹、貼 紙覆蓋之痕跡等情，則被告林聰敏辯稱：我的面板不會有聲 請人商標，我有用筆塗掉，我不想利用聲請人商標造成顧客
混淆等語（見偵卷第145 頁背面至第146 頁）尚屬可信，是 除扣案之手機觸控螢幕面板形狀本身或混用聲請人製造或授 權製造之「排線零件」，該等扣案手機觸控螢幕面板上已無 其他足以使消費者聯想該商品來源為聲請人或其授權之圖樣 或註記。
㈧加以被告林聰敏始終均供稱：該店外觀沒有聲請人之商標， 對外的官方網站也聲明我們不是原廠零件，在商品外觀之正 反兩面都有標示非原廠零件，且顧客來維修時店員會再次聲 明這不是原廠零件，顧客同意後我們才會維修等語；我們對 於這些扣案物都有註明不是原廠商品，…，我有告知消費者 說我這邊不是原廠，我更換的零件也不是原廠，不是全新， 顧客接受之後，我們才會更換等語（見偵卷第12頁、第112 頁背面），被告曾雨潔亦供稱：我們都有跟客人說警方所查 扣的商品是副廠的；客人來維修時，說要換螢幕或是要貼半 版或滿版保護貼，我們會告知客人我們不是原廠零件，料件 都是副廠，客人接受的話，我們才會幫他做等語（見偵卷第 25頁、第100 頁背面），兩者互核相符，是其等均表示有積 極向消費者宣明該等手機觸控螢幕面板來源並非聲請人或由 其授權，且由證人許德中出具之107 年7 月25日APPLE 真品 與仿冒品鑑定報告所附照片顯示，該聲請人於107 年7 月5 日派員至被告林聰敏、曾雨潔等經營之前揭店家換修iPhone 6 手機觸控螢幕面板，其正面上下均有黏貼「非原廠螢幕」 之貼紙，其面板背面下方亦有黏貼「非原廠零件」之貼紙， 而該等貼紙大小，均較於「排線零件」上註記之附表編號2 商標圖樣為大，尤以「非原廠螢幕」之字體大小更明顯大於 前揭商標圖樣，此有上開換修之手機觸控螢幕面板照片7 張 （見偵卷第38頁至第39頁）附卷憑參，是被告等實際上換修 之手機觸控螢幕面板，確在該面板顯目之處標明「非原廠螢 幕」、「非原廠零件」等字樣，此部分亦足佐其等前揭辯解 可信，則消費者一望即知該手機觸控螢幕面板並非源自聲請 人或由其授權。
㈨至關於於107 年9 月6 日為警查扣之手機觸控螢幕面板99件 部分，依證人廖家億、廖偉傑107 年9 月14日出具之APPLE 真品與仿冒品鑑定報告所附照片（見偵卷第73頁、第74頁） ，亦可知在該等手機觸控螢幕面板背面上方或中間，亦黏貼 有相同之前述「非原廠零件」貼紙，相較「排線零件」上之 商標圖樣須經證人廖家億、廖偉傑特別註明位置，該等貼紙 位置及大小，亦屬較為明顯而無須另為標示，是被告等實有 清楚標示該等扣案之手機觸控螢幕面板並非原廠，甚且依偵 卷72頁照片，亦顯示除最上方之手機觸控螢幕面板外，下方
堆疊之其他扣案手機觸控螢幕面板正面亦黏貼有前述「非原 廠螢幕」之貼紙，同徵被告等上開答辯可採；是以，被告等 確有清楚告知其換修之手機觸控螢幕面板並非源自聲請人或 其授權對象，而扣案之各該手機觸控螢幕面板亦有標示「非 原廠零件」貼紙，所在之位置亦尚屬醒目，況實際換修之該 手機觸控螢幕面板正面更貼有「非原廠螢幕」等明顯字樣， 則在其他序號、QR CODE 、商標圖樣亦經塗抹、遮蓋，而別 無其他足以使消者聯想註記之情形下，消費者當不致再因近 似平面商標圖樣之立體化，或因其內混有真正零件註記微小 之附表編號2 商標圖樣，而混淆該等該手機觸控螢幕面板來 源為聲請人或其授權之對象，是該等扣案手機觸控螢幕面板 即非屬侵害聲請人商標權之物品，故聲請人主張被告等仍然 違反商標法之規定，即非可採。
㈩此外，被告林聰敏雖供稱：換上去的零件一開始是從二手機 的零件拆下來裝上去，但顧客壞掉拆下來壞的的零件，我沒 有能力去維修我再拿給另一家（寶絢公司）去維修，維修好 之後，我再交換給下一個顧客等語（見偵卷第112 頁背面） ，是依其所述該等販入以俾換修之手機觸控螢幕面板，或屬 將原廠二手機觸控螢幕面板加工、抽換碎裂玻璃後之商品， 然由其等在上開扣案之手機觸控螢幕面板上塗抹各該序號、
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