臺灣新北地方法院民事判決 108年度簡上字第270號
上 訴 人 張隆棋
訴訟代理人 陳明宗律師
複 代理人 蔡爵陽律師
被 上訴人 洪宸翰
訴訟代理人 馮馨儀律師
上列當事人間修復漏水等事件，上訴人對於中華民國108 年7 月
10日本院板橋簡易庭106 年度板簡字第916 號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加及減縮，本院於109 年9 月30日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○號四樓房屋室內漏水部分依附件新北市建築師公會民國一百零九年四月九日新北建師字第一二一號鑑定報告書附件七所示之項目及方法修繕至不漏水狀態。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾壹萬零伍佰零陸元，及自民國一百零九年七月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴）由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請 求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者， 不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3 款分別定有明文。上開規定，於簡易程序之上訴程序，準用 之，同法第436 條之1 第3 項亦有規定。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加 之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在 社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及 證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時 得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避 免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（ 最高法院96年度台上字第471 號判決意旨參照）。查本件上 訴人之上訴聲明原為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將其 所有坐落新北市○○區○○街000 巷00號4 樓房屋（下稱系 爭4 樓房屋）內浴廁及廚房地面防水，依新北市土木技師公 會民國106 年9 月27日新北土技字第1382號鑑定報告書（下 稱土木技師公會鑑定報告書）第10點鑑定結果所示方式修繕
至不漏水狀態。㈢被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）32 ,656元，及自準備㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息。」等語，有其民事上訴狀可佐（見本 院卷第29頁），嗣於109 年4 月23日以民事上訴理由㈢狀， 追加請求金額並變更上訴聲明為：「㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人應將系爭4 樓房屋依新北市建築師公會109 年4 月9 日 新北建師字第121 號鑑定報告書（下稱建築師公會鑑定報告 書）附件七所示修繕至不漏水狀態。㈢被上訴人應給付上訴 人110,506 元，及自109 年4 月9 日起至清償日止按年息百 分之5 計算之利息。」等語，有該書狀在卷可佐（見本院卷 第237 頁）；復於本院審理時，當庭以言詞減縮請求金額之 法定遲延利息起算日為109 年7 月4 日（即辯論意旨狀送達 被上訴人之翌日）等語，有本院言詞辯論筆錄可參（見本院 卷第323 頁），就上訴人上訴聲明第一項回復原狀之變更， 及第二項追加請求77,850元（計算式：110,506 元－32,656 元＝77,850元）部分，均核屬民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款所定請求之基礎事實同一；而就利息起算日之變更，則 係屬減縮應受判決事項之聲明。揆諸前揭規定，上訴人所為 訴之變更、追加及減縮，於法並無不合，均應予准許。二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者。六、如不許其提出顯失公平者。民事訴訟法第447 條第1 項第3 款、第6 款定有明文。此項規定依同法第436 條之1 第3 項，亦於簡易訴訟程序第二審準用之。是當事人 以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事 實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律 及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第 一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出 補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻 第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該 條項但書第三款之修正理由自明（最高法院99年度台再字第 60號裁判意旨參照）。經查，上訴人在原審及本院審理時均 主張系爭4 樓房屋之漏水致其所有門牌號碼新北市○○區○ ○街000 巷00號3 樓房屋（下稱系爭3 樓房屋）受有損害， 並妨礙其就該房屋所有權之使用等語（見原審卷第11至17頁 、本院卷第29至31頁）；嗣於本院審理時提出向建築師公會 為重新鑑定之聲請（見本院卷第69頁）。核其所為，係對原 審攻擊防禦方法（即起訴請求之系爭3 樓房屋受損原因爭點 ）為事實上及法律上之補充，合於前揭規定，應准其提出。 另縱認上訴人於本院審理時提出向建築師公會為重新鑑定之
聲請，屬於第二審提出新攻擊防禦方法，然本院審酌本件爭 議事項之複雜程度，上訴人於第一審敗訴原因為舉證不足， 又此攸關上訴人所提本件之訴請求有無理由，鑑於第二審仍 為事實審程序，且上訴人於原審程序中亦曾有聲請，僅因上 訴人稱無力繳納鑑定費用，而未進行鑑定（見原審院卷第21 7 至227 、333 、359 頁），是倘不許上訴人提出，於真實 之發現無所助益，應認顯失公平。依上開規定，亦應准許其 提出，附此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴及本院主張：上訴人為系爭3 樓房屋之所 有人，被上訴人則為系爭4 樓房屋之所有人。上訴人於原審 訴訟中經聲請鈞院囑託土木技師公會鑑定，鑑定結果認為系 爭3 樓房屋漏水原因，係因被上訴人所有系爭4 樓房屋之浴 廁及廚房地面防水失效且經長期生活用水浸潤導致，且鑑定 結果認為系爭3 樓房屋當時之損害之修復費用為32,656元， 是系爭4 樓房屋之漏水侵害原告系爭3 樓房屋之所有權，使 原告受有損害，並妨害原告之所有權。為此，爰依民法第76 7 條1 項、第184 條第1 項前段及第191 條第1 項等規定， 提起本件訴訟，並聲明請求：「㈠被上訴人應將其所有系爭 4 樓房屋內浴廁及廚房地面防水，依土木技師公會鑑定報告 書第10點鑑定結果所示方式修繕至不漏水狀態。㈡被上訴人 應給付上訴人32,656元，及自準備㈠狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息」等語。原審判決上訴 人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院訴訟中聲請本 院囑託建築師公會鑑定，並主張：該鑑定結果認為系爭3 樓 房屋漏水原因，係因系爭4 樓房屋之浴廁馬桶排水有漏水及 冷熱給水管有漏水所致，且鑑定結果認為系爭3 樓房屋此時 之損害之修復費用為110,506 元。又土木技師公會鑑定報告 認為系爭3 樓房屋漏水原因，排除4 樓房屋給水管（壓力管 ）方面之問題，應為4 樓地面防水失效且經長期生活浸潤情 形所造成；而建築師公會鑑定報告則認為漏水位置為4 樓浴 廁馬桶排水有漏水，及冷熱給水管有漏水。雖看似記載原因 不同，但二鑑定機關之鑑定時間已相差3 年，且土木技師公 會僅係將系爭4 樓房屋自來水總開關打開，觀察給水管有無 問題，未以任何設備測試並為觀察，而建築師公會則以設備 加壓測試冷熱水管。從而，應以建築師公會鑑定報告應為可 採。爰追加請求被上訴人給付77,850元（計算式：110,506 元－32,656元＝77,850元），且減縮利息起算日自109 年7 月4 日起算，併為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應 將系爭4 樓房屋依附件建築師公會鑑定報告書附件七所示修
繕至不漏水狀態。㈢被上訴人應給付上訴人110,506 元，及 自109 年7 月4 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息 。
二、被上訴人則以：
㈠上訴人應就本件侵權行為之構成要件，即被上訴人因漏水而 受有損害，漏水為系爭4 樓房屋所造成，及被上訴人對於侵 害行為有故意過失等節負舉證責任，然上訴人至今未能舉證 以實其說，依照舉證責任分配原則，應駁回上訴人之請求。 又上訴人於起訴後雖稱漏水相當嚴重，必須用水桶接水等語 ，然原審於106 年8 月1 日現場勘驗時，上訴人訴訟代理人 曾稱：已經好幾個月沒有滲漏水情況等語；原審於107 年4 月23日第二次現場勘驗時，上訴人亦稱：目前沒有漏水等語 ，則上訴人是否確實有房屋漏水之損害，已有可疑。且上訴 人稱受到漏水損害之105 年間，系爭房屋3 樓曾進行裝修工 程，且鈞院或土木技師公會多次於106 年8 月1 日、106 年 8 月30日、107 年4 月23日、108 年12月4 日、109 年3 月 6 日現場勘驗時，均未發現系爭3 樓正在漏水之事實，則系 爭3 樓房屋滲漏水現象是否為上訴人自己施工不當所導致， 亦有可能，即無法確定系爭3 樓房屋發生漏水之時間。 ㈡又土木技師公會鑑定結果認為：「四樓自來水總開關打開情 形下（會勘當日至今超過20日）未見到滲漏現象，所以可以 排除給水管（壓力管）方面的問題。」等語，而建築師公會 鑑定報告則認為：「四樓冷熱給水管有漏水，為房屋漏水原 因」乙節，顯然與土木技師公會鑑定結論完全相反，而判斷 漏水原因是否為水管有破裂造成，只要先將4 樓總開關打開 數天，如見到滲漏，即可初步推斷是水管有滲漏問題，之後 如為確定是（冷）給水管或熱水管滲漏，則可再做進一步測 試。且進行冷熱水管水壓測試之前，至少須先檢視所有水龍 頭是否都沒有耗損、是否緊閉，否則直接進行水壓測試可能 導致結果不正確；以熱水管為例，進行水壓測試加壓前須先 確認屋內所有熱水開關皆關閉，並且確認所有熱水開關沒有 耗損影響關閉、或是關不緊問題。冷水管更繁瑣，因為冷水 開關很多個，必須先關閉頂樓總開關，之後關閉屋內所有冷 水開關，確認所有開關都緊閉，再以儀器進行水壓測試，才 能達到最正確結果。然建築師公會於本件鑑定之前，並未檢 查系爭4 樓房屋所有冷熱水開關是否耗損或完全緊閉，即由 水電師傅許龍騰在單一位置測試水管壓力，其結果是否可採 為判決依據，令人質疑。甚至，許龍騰所使用之工具，僅是 一只四方型鐵盒上連結鐵管、開關、指針之簡陋器具而已， 並無任何儀器廠牌、型號或任何主管機關檢驗合格之標籤（
建築師公會鑑定報告亦未記載該檢測器具之廠牌、型號或檢 驗合格日期、最近一次校正日期等資本資訊），而針對冷水 管以5kgf /cm2 水壓測試，竟然水壓下降至0kgf/cm2，而從 測試數值來看，應該是水管破洞很大才會短時間水壓立即降 到零，但實際上現場根本沒有發現任何正在發生之漏水現象 （沒有水珠、沒有滴水、沒有滲漏），可見建築師公會以此 未經測試校正之器具進行給水管水壓測試，結果根本不正確 。且系爭4 樓房屋給水管係位於外牆中段，並非於系爭3 、 4 樓房屋之間。再者，倘若系爭4 樓房屋給水管破裂如此嚴 重，水費應有不正常增加之異常現象，而系爭4 樓房屋自10 6 年3 月起雖即無人居住，惟土木技師公會為進行本件鑑定 ，於同年8 至9 月將系爭4 樓房屋總開關打開至少1 個月， 然自來水公司紀錄顯示系爭4 樓房屋於106 年5 至11月間， 用水指針數均停留在148 、實際用水量為0 ，且上訴人從未 依土木技師公會鑑定技師之要求，向其報告有滲漏情況，佐 以土木技師公會於同年8 月30日到現場也未發現系爭4 樓有 給水管滲漏現象，且建築師公會於109 年初重新進行鑑定時 ，於系爭4 樓房屋總開關打開狀態下，系爭3 樓房屋之牆壁 或天花板仍然沒有滲漏等情，足徵系爭3 樓房屋滲漏水與系 爭4 樓房屋給水管並無關聯，建築師公會如何能認定是給水 管有漏水，不無疑問。
㈢又建築師公會鑑定報告雖認為系爭3 樓房屋多處滲漏水原因 係因系爭4 樓房屋浴廁馬桶排水有漏水。惟原審委託土木技 師公會鑑定報告記載：「八、會勘經過：…10：30到四樓， 當時四樓用水全部停用中，鑑定技師到頂樓自來水總開關去 打開，接著執行廁所馬桶漏水檢視，採用水管系統試水使用 工具（塑膠管）進行馬桶檢測，但是塑膠管一直無法沿水管 到達三樓與四樓之間，無法進行馬桶試水檢測，但是檢測期 間有大量沖水約10次。」等語，故當時並沒有發現系爭4 樓 房屋馬桶有漏水現象。準此兩次鑑定意見對於系爭4 樓房屋 馬桶有無漏水現象竟為完全相反之認定，則此等鑑定意見可 否採信為對被上訴人不利之證據，即有可疑。又建築師公會 鑑定報告認為：系爭4 樓房屋馬桶沖水測試，發現馬桶經沖 水數次後，馬桶周圍地坪出現滲漏水現象，進而推論認為系 爭3 樓房屋滲漏水係因系爭4 樓房屋馬桶排水漏水所致等情 ，然系爭4 樓房屋廁所地板積水是因為「馬桶水箱」零件老 化，只要按下沖水開關，水就從「水箱」直接滴到地上而形 成積水。且縱使該馬桶經沖水後，在浴室地板出現積水，然 並非必然會滲漏至系爭3 樓房屋天花板，惟建築師公會鑑定 報告內並未說明根據何種測試認定系爭4 樓房屋廁所積水必
定會滲漏至系爭3 樓房屋天花板，則於鑑定結論認為系爭3 樓房屋滲漏係因系爭4 樓房屋馬桶漏水所致，實嫌速斷。況 依原審委託土木技師公會鑑定報告內容：「10：40執行四樓 廁所地板漏水檢視，先以膠帶封閉落水口再以黃色顏色水進 行試水工作、顏色水靜置於樓板面，下午2 ：00回到四樓檢 視，試水情形，四樓廁所顏色水並沒有消退情況，針對三樓 天花板進行水分計測試，水分計數值顯示沒有強烈變化，至 本報告結案日為止未接獲滲水通知。」等情，顯見並無法證 明系爭4 樓房屋廁所地面積水會滲漏至系爭3 樓房屋，且縱 有積水亦不會滲漏至系爭3 樓房屋。是以，承前所述，建築 師公會鑑定報告，應無採為判決基礎之可能。
㈣再者，依土木技師公會106 年11月24日之鑑定報告補充說明 函第7 點（四）之最後說明：「…鑑定標的物經過三十年歲 月，可能因為混凝土材料水密性變化或材料老化或地震造成 混凝土有縫隙，因此混凝土中有縫隙、發生滲漏事件，有可 能非被上訴人人為所造成的。」，是本件縱認系爭3 樓房屋 漏水原因來自於系爭4 樓房屋，然倘若被上訴人對於損害之 發生，並無故意過失，對於系爭4 樓房屋之設置或保管也無 任何欠缺，則上訴人請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任 ，為無理由。
㈤另上訴人雖稱建築師公會鑑定報告已認定滲漏水原因與外牆 滲漏無關等語。惟系爭房屋與隔鄰建物中確實存有空隙，並 曾經於103 年進行屋頂平台工程，且屋頂平台之不銹鋼板接 縫處之黏結劑，經過多年日曬雨淋本有耗損可能，且建築師 對此並未進行任何測試，率然排除外牆為滲漏原因，亦有不 當等語資為抗辯。並聲明：駁回上訴人之上訴。三、本院得心證理由：
上訴人主張其為系爭3 樓房屋之所有權人，被上訴人為系爭 4 樓房屋之所有權人等情，為兩造所不爭執，且有建物登記 第一類謄本在卷可佐（見原審卷第45至47頁），堪信為真正 。上訴人復主張其於起訴前106 年2 月間，發現系爭3 樓房 屋之客廳、餐廳、廚房、房間及浴室天花板及牆壁有多處滲 漏水及壁癌等現象，經查看係因被上訴人所有系爭4 樓房屋 漏水所致等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件 應審究之爭點厥為：㈠上訴人所有之系爭3 樓房屋之漏水現 象是否為被上訴人所有之系爭4 樓房屋所致？㈡上訴人依民 法第767 條1 項規定，請求被上訴人應將系爭4 樓房屋依建 築師公會鑑定報告書附件七所示修繕至不漏水狀態，有無理 由？㈢上訴人依第184 條第1 項前段及第191 條第1 項規定 ，請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？倘為有理由，
則應賠償數額為多少？
㈠上訴人所有之系爭3 樓房屋之漏水現象是否為被上訴人所有 之系爭4 樓房屋所致？
⒈就系爭3 樓房屋之漏水原因，經本院囑託建築師公會鑑定系 爭3 樓房屋之客廳、餐廳、廚房、房間、浴室天花板及牆壁 之多處滲漏水及壁癌現場，其發生原因、修復所需費用及上 開現象與該建物外牆滲漏水有無關係，經建築師公會鑑定結 論略以：「⒈系爭3 樓房屋之客廳、餐廳、廚房、房間、浴 室天花板及牆壁之多處滲漏水，其發生原因為何？a.房屋漏 水之位置：30號4 樓浴廁馬桶排水有漏水。30號4 樓冷熱給 水管有漏水。b.房屋漏水之範圍：30號3 樓浴廁RC天花板有 漏水痕，滴水於浴廁PVC 天花板及滲漏至浴廁磁磚牆上。30 號3 樓主臥室、廚房、臥室、餐廳天花板有漏水痕。c.系爭 3 樓房屋之客廳、餐廳、廚房、房間及浴室天花板及牆壁之 多處滲漏水及壁癌現象，其發生原因係：30號3 樓浴廁滲漏 水，係30號4 樓房屋浴廁馬桶使用，排水產生漏水所造成。 30號3 樓主臥室、廚房、臥室、餐廳天花板有漏水痕及壁癌 現象，係30號4 樓馬桶排水及冷熱給水管滲漏水所造成。」 等語，有社團法人新北市建築師公會109 年4 月9 日新北市 建師鑑字第121 號函暨附件鑑定報告書及光碟佐卷可考（見 本院卷第143 至219 頁），被上訴人雖以前詞辯稱上開鑑定 報告不可採，惟細譯其鑑定方法除有現況會勘、量測、拍照 外，尚有進行系爭4 樓房屋馬桶沖水測、會勘現場屋頂平台 與鄰房相臨接女兒牆鄰楝間隔、現場系爭4 樓房屋給水管水 壓滲漏測試、確認鑑定標的物水份含量（WME) %值位置暨現 狀（即系爭4 樓房屋餐廳位於浴廁及廚房入口之地坪，磁磚 縫水泥砂漿有白華現象），並就區域漏水處施作含水量水份 計測量儀檢測等鑑定方式，有該鑑定報告書可佐（見本院卷 第155 至156 頁），而建築師公會再據此調查結果而鑑定分 析：「九、鑑定分析：……⑴30號3 樓房屋浴廁漏水測試處 之表面水份含量：3 樓浴廁天花板（混凝土），水份值介於 11 .5%～17% ，雖含水量不高，肇因於4 樓馬桶長時間無使 用沖水；經兩次會勘，4 樓馬桶沖水測試，4 樓馬桶周圍地 坪皆出現滲漏水及浴廁落水頭周圍地坪出現積水現象，且4 樓馬桶周圍地坪水份值高達100 % ，研判滲漏水原因為被告 4 樓馬桶排水產生滲漏至原告3 樓天花板（混凝土）所造成 。⑵30號3 樓主臥室、臥室、廚房、餐廳天花板（混凝土） 滲漏水痕測試處之表面水份含量：主臥室、臥室、廚房、餐 廳天花板（混凝土），其水份值介於8 ～15.9% ，雖含水量 不高，肇因於4 樓給水管長時間關閉；3 樓天花板（混凝土
）較乾燥，滲漏處其表面PVC 漆呈乾裂捲曲現象，但其滲漏 水痕相當明顯，研判3 樓主臥室、臥室、廚房、餐廳天花板 漏水原因係4 樓馬桶排水漏水及冷熱給水管有漏水至3 樓天 化板（混; 邊土）所造成。⑶30號4 樓房屋餐廳位於浴廁及 廚房入口之地坪，磁磚縫水泥砂漿有白華現象：4 樓馬桶排 水漏水及冷熱給水管有漏水至地板混凝土，使混凝土地板含 水潮濕，後經長期無人入住，混凝土地板表面乾燥產生白華 現象，故研判4 樓餐廳位於浴廁及廚房入口之地坪有白華現 象原因同⑴論述。」等節（見本院卷第157 至158 頁），是 就於鑑定程序及鑑定方法方面，均有依循專業之鑑定方法， 並未見建築師公會之鑑定程序有何重大瑕疵。
⒉被上訴人固辯稱：建築師公會於本件鑑定之前，並未檢查系 爭4 樓房屋所有冷熱水開關是否耗損或完全緊閉，即由水電 師傅許龍騰在單一位置測試水管壓力，其結果是否可採為判 決依據，令人質疑；且許龍騰所使用之工具，僅係一只四方 型鐵盒上連結鐵管、開關、指針之簡陋器具而已，並無任何 儀器廠牌、型號或任何主管機關檢驗合格之標籤（建築師公 會鑑定報告亦未記載該檢測器具之廠牌、型號或檢驗合格日 期、最近一次校正日期等資本資訊）云云，惟本院審酌建築 師公會就建築物漏水原因調查及分析有其專業能力及經驗； 且鑑定技師黃裕欽建築師乃係本於其等專業為鑑定，並於現 場會勘、聽取兩造意見後，按現場實際狀況作成鑑定結果； 且無事證指出黃裕欽建築師與兩造間並有何利害關係，當無 故意偏頗一方之理而具公正性，是其所選任許龍騰先生為其 輔助人，進行系爭4 樓房屋給水管水壓滲漏測試，係本於其 專業上認知而為選擇，是除有明顯事證指出當時測試之儀器 有何不當，或鑑定調查程序有何重大瑕疵外，自不能僅憑被 上訴人主觀臆測，或鑑定報告未就各項調查執行細節均鉅細 靡遺詳予記載，即逕認建築師公會調查方法及程序有何不當 。茲查被上訴人復稱：系爭4 樓房屋自106 年3 月起雖即無 人居住，而原審土木技師公會為進行本件鑑定，於同年8 至 9 月將系爭4 樓房屋總開關打開至少1 個月，然自來水公司 紀錄顯示系爭4 樓房屋於106 年5 至11月間，用水指針數均 停留在148 、實際用水量為0 云云，並提出系爭4 樓房屋水 費計算及水錶紀錄相關資料為證（見本院卷第269 至275 頁 ）。且經核原審新北土木技師公會鑑定報告，其鑑定結論雖 亦稱：「4 樓漏水原因研判：4 樓自來水總開關打開情形下 （會勘當天至今超過20日）未見到滲漏現象，所以可以排除 給水管（壓力管）方面的問題，因此剩下原因為廁所地板面 防水、落水口周邊及馬桶出水管的問題…」等情（見該鑑定
報告第3 頁）。惟土木技師公會就擔保系爭4 樓房屋自來水 總開關是否持續打開乙節，於鑑定方法上竟係委由上訴人自 行注意系爭4 樓房屋自來水總開關是否有被關閉（見該鑑定 報告第2 頁即第八點末段），然上訴人如何能注意系爭4 樓 房屋自來水總開關未被關閉，又如何能每日持續24小時確保 ，均非無疑。土木技師公會逕以此難以擔保真實之事實為鑑 定之基礎事實，作成上開結論，容有率斷。即其所憑之立論 基礎事實，既難以確定為真實，則依此所形成之鑑定結論已 有重大瑕疵。再者，佐以上開系爭4 樓房屋水費紀錄資料， 於106 年3 至4 月間，用水度數為16度；於106 年5 至6 月 間，用水度數為1 度（見本院卷第269 頁），然系爭4 樓房 屋於106 年3 月起既無人居住，則何以106 年3 至4 月間， 用水度數高達16度（即16公噸用水）；於106 年5 至6 月間 ，用水度數亦有1 度（即1 公噸用水），顯與一般生活經驗 常情不符。倘非係系爭4 樓房屋於自來水總開關未關閉而有 漏水情形，則為何產生用水紀錄。此外，被上訴人之訴訟代 理人於建築師公會第1 、2 次會勘，均有在場（見本院卷第 151 頁），則其對鑑定調查方法及程序，如有何疑義或意見 ，自應當場即向建築師公會之鑑定技師或其輔助人提出，俾 能立即解決，消彌疑問。然被上訴人捨此更為便捷之途徑不 為，又未提出足以支持其抗辯之事證為佐，恣意於事後訴訟 中為爭執，自不應逕認本件鑑定程序中所選擇使用之儀器有 何不當。被上訴人仍執前詞抗辯，洵屬無據，不為可採。 ⒊再者，依前開系爭4 樓房屋水費紀錄資料，系爭4 樓房屋自 106 年7 月至109 年4 月間均無用水紀錄（見本院卷第271 頁），則上訴人於上開期間曾稱：沒有漏水等語，乃屬當然 。被上訴人仍執上訴人於上開期間所述言詞，及原審於106 年8 月1 日、107 年4 月23日現場勘驗時（見原審卷第103 至105 、307 至310 頁）、土木技師公會於106 年8 月30日 會勘時（見土木技師公會鑑定報告第1 頁），及本院建築師 公會於108 年12月4 日初勘、109 年3 月6 日第2 次會勘時 （見本院卷第129 、151 頁），均未發現系爭3 樓房屋正在 漏水之事實云云，洵屬無據，不為可採。
⒋被上訴人再抗辯：「建築師公會鑑定報告雖認為系爭3 樓房 屋多處滲漏水原因係因系爭4 樓浴廁馬桶排水有漏水。惟土 木技師公會鑑定報告記載：『八、會勘經過：…10：30到四 樓，當時四樓用水全部停用中，鑑定技師到頂樓自來水總開 關去打開，接著執行廁所馬桶漏水檢視，採用水管系統試水 使用工具（塑膠管）進行馬桶檢測，但是塑膠管一直無法沿 水管到達三樓與四樓之間，無法進行馬桶試水檢測，但是檢
測期間有大量沖水約10次。』，故當時並沒有發現系爭4 樓 馬桶有漏水現象」云云。惟細譯土木技師公會及建築師公會 鑑定報告，土木技師公會僅係先以塑膠管確認是否能沿水管 到達系爭3 、4 樓房屋之間，而認無法進行「馬桶試水檢測 」，然建築師公會鑑定方法則係以：「PROTIMETER公司所生 產型號為BLD 5800的水份計測量儀（MMS ），於相關測點測 量非傳導性固體物質的水份含量（WME ）% 值，確認測試處 之表面水份含量。鑑定時進行水份計測量儀檢測，可顯示混 凝土或牆體潮濕水份含量（WME ）% 值。」等語（見本院卷 第155 頁），顯見土木技師公會及建築師公會所採鑑定方法 有所不同，自不能以前者鑑定之消極結論，逕為排除後者鑑 定之積極結論，或論二者有何矛盾。是以被上訴人上開抗辯 ，亦無可採。
⒌被上訴人又抗辯：「系爭4 樓房屋廁所地板積水是因為馬桶 水箱零件老化，只要按下沖水開關，水就從水箱直接滴到地 上而形成積水。且縱使該馬桶經沖水後，在浴室地板出現積 水，然並非必然會滲漏至系爭3 樓天花板」云云，固提出照 片為佐（見本院卷第277 至278 頁）。惟觀以建築師鑑定報 告已詳細分析：「30號3 樓浴廁漏水測試處之表面水份含量 ：3 樓浴廁天花板（混凝土），水份值介於11.5% ～17% ， 雖含水量不高，肇因於4 樓馬桶長時間無使用沖水；經兩次 會勘，4 樓馬桶沖水測試，四樓馬桶周圍地坪皆出現滲漏水 及浴廁落水頭周圍地坪出現積水現象，且4 樓馬桶周圍地坪 水份值高達100 % ，研判滲漏水原因為被告4 樓馬桶排水產 生滲漏至原告3 樓天花板（混凝土）所造成。」等情（見本 院卷第157 頁），是建築師公會係認系爭4 樓房屋浴廁之馬 桶，於沖水測試後，馬桶周圍「地坪」皆出現「滲漏水」及 浴廁「落水頭」周圍地坪出現「積水」二種現象。且倘如被 上訴人所述，僅係馬桶水箱滴水云云，姑且不論鑑定當時系 爭4 樓房屋浴廁電燈是否可以使用或明亮，或有無人攜帶手 電筒等情，倘若非已黑暗到難以用肉眼為相當程度之辨識， 自無必然有特別照明必要。又建築師公會鑑定當時，兩造均 未提出照明不足之異議，益徵建築師公會鑑定報告應無所謂 因照明而生之瑕疵。而「滴水」與「滲漏水」為二種不同現 象，前者係由上而下滴落，後者則係自固體內如混擬土中向 外滲出，應以肉眼即可為辨別。被上訴人未能明瞭建築師鑑 定報告內容，而空言指摘建築師公會鑑定報告不當，在在顯 無理由。況被上訴人所稱自行委請之水電師傅之判斷部分， 不僅未經兩造共同參與，且其調查程序及方法均為本院所不 知，並無經司法審查之可能，自無從據此任意推翻建築師鑑
定報告結果，附此敘明。
⒍綜上，於整體實體分析方面，本院並未見建築師公會於鑑定 分析有何論理上之矛盾，或重大瑕疵，或顯與一般人生活自 然經驗未符合之處，依此，足徵建築師公會鑑定之專業判斷 確有相當憑據，亦無明顯違背一般經驗與論理法則之情形， 其鑑定結論應可作為本院認定事實參考之依據。故堪認系爭 3 樓房屋之客廳、餐廳、廚房、房間及浴室天花板及牆壁之 多處滲漏水及壁癌現象，其發生原因為系爭4 樓房屋浴廁馬 桶排水有漏水，及冷熱給水管有漏水。從而，系爭3 樓房屋 之滲漏水係肇因於被上訴人所有之系爭4 樓房屋所致，堪以 認定。
㈡上訴人依民法第767 條1 項規定，請求被上訴人應將系爭4 樓房屋依建築師公會鑑定報告書附件七所示修繕至不漏水狀 態，有無理由？
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。因故意或過 失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。土地上之建 築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人 負賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另 有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第767 條第 1 項中段、第184 條第1 項前段、第191 條第1 項前段、第 213 條第1 項分別定有明文。查，本件上訴人所有系爭3 樓 房屋之客廳、餐廳、廚房、房間及浴室天花板及牆壁之多處 滲漏水及壁癌現象，既係被上訴人所有之系爭4 樓房屋滲漏 水所造成，已如前述，而就修復之項目及方法，經本院囑託 建築師公會就「被上訴人所有系爭4 樓房屋為防止上訴人所 有系爭3 樓房屋漏水所應修繕之項目及費用數額為何？」等 事項為鑑定，結果認：如鑑定報告第34頁附件七所示之項目 及方法修繕，修繕費用合計105,156 元等語，有前開鑑定書 存卷可佐（見本院卷第159 、215 頁）。是被上訴人未舉證 證明其對於系爭4 樓房屋之設置或保管並無欠缺，或損害非 因設置或保管有欠缺所致，或其對於防止損害之發生已盡相 當之注意，故被上訴人就系爭3 樓房屋之漏水自屬有過失。 則原告依前開規定，請求被上訴人除去其妨害即依前開建築 師公會鑑定報告書附件七所示之項目及方法修復系爭4 樓房 屋至不漏水程度，即屬有據。
㈢上訴人依民法第184 條第1 項前段及第191 條第1 項規定， 請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？倘為有理由，則 應賠償數額為多少？
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工
作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺， 或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡 相當之注意者，不在此限，民法第184 條第1 項前段、第19 1 條第1 項分別定有明文。又民法第191 條第1 項之立法理 由謂：「土地上之建築物或其他工作物使他人權利遭受損害 時，應推定其所有人就設置或保管有欠缺，被害人於請求損 害賠償時，對於此項事項無須負舉證責任，方能獲得週密之 保護。但所有人能證明其對於建築物或工作物之設置或保管 無欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意，或損害非 因設置或保管有所欠缺所致者，仍得免負賠償責任，方為平 允，爰修正第一項。」等情，可知土地上之建築物造成他人 權利之損害時，被害人無須舉證證明其所有人就設置或保管 有欠缺，始得請求賠償，反而係建築物之所有人應舉證證明 對於建築物之設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管 有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，始能免 責。又不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所 減少之價值，民法第196 條復定有明文。而所謂賠償物被毀 損所減少之價額，得以修復費用為估定標準，但以必要者為 限。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定 外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213 條第1 項亦 定有明文。
⒉查，本件上訴人所有系爭3 樓房屋之客廳、餐廳、廚房、房 間及浴室天花板及牆壁之多處滲漏水及壁癌現象，既係被上 訴人所有之系爭4 樓房屋滲漏水所造成，已如前述。被上訴 人空言其對於系爭4 樓房屋之設置或保管並無任何欠缺云云 ，顯無可採；且被上訴人未能適當保持系爭4 樓房屋為無漏 水至下方樓層之狀態，亦難謂無過失，則原告依前開規定， 請求被上訴人負損害賠償責任，用以回復原狀，亦屬有據。 又本院囑託建築師公會就「上訴人所有之系爭3 樓房屋應為 修繕之項目及費用各為何？」之事項為鑑定，結果認：如鑑 定報告第35頁附件八所示之項目及方法修繕，修繕費用合計 110,506 元，有前鑑定報告書可佐（見本院卷第159 、216 頁）。從而，上訴人依民法第184 條第1 項前段及第191 條 第1 項規定，請求被上訴人給付110,506 元，洵屬有據，應 予准許。
㈣末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 項
及第2 項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率 較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約 定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。民法第233 條 第1 項及第203 條亦有明文。查本件上訴人請求被上訴人給 付110,506 元，為有理由，且此給付無確定期限，而上訴人 請求自辯論意旨狀送達被上訴人翌日即109 年7 月4 日起算 ，被上訴人亦自承係於109 年7 月3 日收受上訴人之辯論意 旨狀（見本院卷第323 頁），依前揭說明，上訴人自得請求 自上開辯論意旨狀繕本送達被上訴人之翌日即109 年7 月4 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。四、綜上所述，上訴人依民法767 條第1 項中段、第191 條第1 項規定，請求被上訴人應將系爭4 樓房屋內漏水部分依建築 師鑑定報告附件七所示之項目及方法修繕至不漏水狀態，並 應給付上訴人110,506 元，及自109 年7 月4 日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。原 審以上訴人未能證明系爭3 樓房屋之漏水係肇因於被上訴人 所有之系爭4 樓房屋所致，致為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院廢棄改判如主文第二項及第三項其中給付32,656元
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