拍賣抵押物
臺灣彰化地方法院(民事),抗字,109年度,60號
CHDV,109,抗,60,20201022,1

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臺灣彰化地方法院民事裁定        109年度抗字第60號
抗 告 人 帛鴻機械工程有限公司

法定代理人 李明鴻 


相 對 人 馬國柱會計師即寶德電化材科技股份有限公司之破
      產管理人
      黃國棟即寶德電化材科技股份有限公司之破產管理
      人   

兼前列二人
共同
收人    袁震天律師即寶德電化材科技股份有限公司之破產
      管理人
上列當事人間拍賣抵押物事件,對於中華民國109年7月29日本院
109年度司拍字第52號所為裁定,提起抗告,裁定如下:
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以:
(一)預為抵押權設定登記之效力與普通抵押權設定登記並無不 同,且實務上亦存在有大量預為抵押權登記准予拍賣抵押 物之前例,原裁定認抗告人非非訟事件法第72條所指抵押 權人,駁回本件系爭抵押權裁定拍賣抵押物之聲請,悖於 最高法院100年度台抗字第157號裁定意旨,且與現今多數 實務見解相違,顯非適法。
(二)又系爭抵押物是否屬民法第66條第1 項所稱之「定著物( 不動產)」,攸關抗告人得否行使系爭抵押權,為本件重 要事項,原裁定逕已抗告人聲請原裁定至該標的現場勘驗 屬實質調查事項為由,駁回抗告人之聲請,顯有不適用非 訟事件法第32條第1 項規定應調查事實之違法。(三)預為抵押權設定登記之效力與普通抵押權設定登記並無不 同(最高法院100年度台抗字第157號裁定要旨參照),且 實務上亦存在有大量預為抵押權登記准予拍賣抵押物之前 例,本件抗告人自得依民法第873條規定為裁定拍賣抵押 物之聲請:
⑴本件系爭抵押權早經彰化和美地政事務所辦畢預為抵押權 設定登記,而有系爭抵押物登記謄本可佐(抗證1 參照)



,依最高法院100年度台抗字第157號裁定之意旨,預為抵 押權登記之效力與普通抵押權登記者並無不同,是倘若預 為抵押權登記之抵押物已具備民法第66條第1項所稱「定 著物(不動產)」性質之情形下,在符合民法第873條所 定「(擔保)債權已屆清償期,而未受清償者」條件時, 預為抵押權登記之抵押權人自得聲請裁定准予拍賣押物。 ⑵又依內政部地政司民國(下同)92年5月1日內授中辦地字 第0920082830號函之內容可知,承攬人就尚未完成之建物 ,申請預為抵押權登記時,因地政機關不動產登記電腦作 業,對於尚未完成建物所有權第一次登記之建物,無法於 他項權利部辦理登記,乃權宜以一般註記方式,將承攬事 實登載於建物登記薄標示部,惟此登載方式不影響其登記 之效力,是承禮人就尚未完成之建物,向地政機關申請預 為抵押權登記,與已登記建物以他項權利為抵押權登記之 效果相同。
⑶再者,在預為抵押權設定之抵押物已具備民法第66條第1 項所稱「定著物(不動產)」性質之情形下,預為抵押權 設定登記之債權人經法院准予裁定拍賣抵押物之前例亦所 在多有(台灣士林地方法院100年度抗字第1號裁定、台灣 士林地方法院99年度拍字第427 號裁定、台灣嘉義地方法 院102年度抗字第37號裁定、台灣台中地方法院107年度司 拍字第312號裁定、台灣宜蘭地方法院100年度司拍字第6 號裁定)。
⑷原裁定固援引最高法院106年度台抗字第17號裁定,認預 為抵押權之登記僅係預先、暫時性登記,然細繹前開裁定 事實,該案係因建築執照起造人嗣後變更,致生保存登記 工作物所有人與定作人不符,而認承攬人欲實施抵押權, 應負證明之責。惟本件兩造就定作人自始至終均為寶德公 司一事,並不爭執,是本件自無保存登記工作物所有人與 定作人不符之情形,原裁定認抗告人非非訟事件法第72條 所指抵押權人,明顯悖於最高法院100年度台抗字第157號 裁定意旨,且與現今多數實務見解相違,殊有違誤,核非 適法。
(四)本件系爭抵押物是否合乎民法第66條第1項所稱之「定著 物」,得作為抵押權之標的,攸關抗告人得否行使系爭抵 押權,為本件重要事項,原裁定逕已抗告人聲請原裁定至 該標的現場勘驗屬實質調查事項為由,駁回抗告人之聲請 ,顯有不適用非訟事件法第32條第1項規定應調查事實之 違法:
⑴依最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議(一)內容



可知,凡屬民法第66條第1 項所定之不動產(土地及定著 物)者,均得作為民法第860 條抵押權之抵押物,而該作 為抵押物之不動產是否業經保存登記乙節在所非問(僅是 普通抵押權登記或預為抵押權登記之制度差異)。 ⑵又依最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議(一)、7 7年度台上字第790號裁判要旨之內容可知,定著物倘已足 避風雨,可達經濟上使用之目的者,即屬土地之定著物。 查系爭抵押物雖未經地政機關為保存登記,但系爭抵押物 相關工程(土木、鋼構、配管、保溫、儀電、桶槽、設備 等)實際上均已完成施作而構成該抵押物之一部,有抗告 人於原裁定提出之現場照片可稽(抗證2參照),各該抵 押物已然具備有「非土地之構成部分,繼續附著於土地, 而達一定經濟上目的,不易移動其所在之物」之性質,而 屬民法第66條第1項所稱之「定著物(不動產)」,得作 為民法第860條所定抵押權之標的。
⑶由彰化縣政府109年6月22日回函,至多僅可證明(108) 府建管(建)字第072715號建照於108年6月27日申報開工 、放樣勘驗備查階段,系爭抵押物是否屬民法第66條第1 項所稱之「定著物(不動產)」,攸關抗告人得否行使系 爭抵押權,為本件重要事項,抗告人除提出現場照片,並 聲請原裁定至該標的現場勘驗,惟原裁定逕以抗告人所述 事項屬實質調查事項為由,駁回抗告人之聲請,顯有不適 用非訟事件法第32條第1項規定應調查事實之違法。(五)實務通說均肯認非訟事件法第73條第1項係以「未登記」 之抵押權或擔保物權為規範對象,而本件系爭抵押權(民 法第513條)早經地政機關預為抵押權之登記,並「無」 該非訟事件法第73條第1項規定之適用:
⑴非訟事件法第73條固規定:「法定抵押權人或未經登記之 擔保物權人聲請拍賣擔保物事件,如債務人就擔保物權所 擔保債權之發生或其範圍有爭執時,法院僅得就無爭執部 分裁定准許拍賣之。」,然觀諸該條立法理由,並未列及 民法第513 條規定之承攬人抵押權。況依最高法院92年度 台上字第2744號判決要旨,現行民法第513條所定承攬人 之抵押權經修正後(89年5月5日),已改採登記生效原則 ,性質屬強制性之意定抵押權,核與修正施行前係屬法定 抵押權之性質有間。
⑵故非訟事件法第73條所指之法定抵押權,並不包括民法第 513條規定之承攬人抵押權在內,實務上亦多採此見解( 台灣高等法院台南分院96年度非抗字第8號裁定、台灣台 南地方法院95年度抗字第136號裁定、台灣嘉義地方法院



102年度抗字第37號)。
⑶本件系爭抵押權早經彰化和美地政事務所辦畢預為抵押權 設定登記,而有系爭抵押物登記謄本可佐(抗證1參照). ,性質上已非未經登記之抵押權,依前開實務見解,修正 後(89年5月5日)民法513條所定承攬人抵押權無非訟事 件法第73條規定適用。
(六)預為抵押權登記之效力與普通抵押權登記者並無不同,是 倘若預為抵押權登記之押物已具備民法第66條第1項所稱 「定著物(不動產)」性質之情形下,在符合民法第873 條所定「(擔保)債權已屆清償期,而未受清償者」條件 時,預為抵押權登記之抵押權人自得聲請裁定准予拍賣押 物:
⑴本件系爭抵押權早經彰化和美地政事務所辦畢預為抵押權 設定登記,依最尚法院100年度台抗字第157號裁定之意旨 ,預為抵押權登記之效力與普通抵押權登記者並無不同, 是倘若預為抵押權登記之抵押物已具備民法第66條第1項 所稱「定著物(不動產)」性質之情形下,在符合民法第 873條所定「(擔保)債權已屆清償期,而未受清償者」 條件時,預為抵押權登記之抵押權人自得聲請裁定准予拍 賣押物。
⑵本件無論係依民法第505條第2項之規定,或依兩造所簽立 之訂購單:「付款條件:發票日(或請款日)轉帳」之約 定內容(原裁定聲證參照),抗告人均得要求抵押人寶德 公司為各期工程款項之給付,況寶德公司已於109年4月10 日經裁定破產,寶德公司更於破產宣告聲請時,將抗告人 列為債權人(抗證4參照),依破產法第100條及第102條 規定,無論本件系爭抵押權所擔保之工程款債權是否已屆 清償期,抵押人寶德公司既經破產宣告,則本件工程款債 權當然視為到期,本件抗告人自得依民法第873條規定為 裁定拍買抵押物之聲請。
⑶由抗告人於原裁定提出之現場照片(原裁定聲證7-1~7-4 、抗證2參照)可知,各該抵押物已屬民法第66條第1項所 稱之「定著物(不動產)」,得作為民法第860條所定抵 押權之標的,寶德公司稱本件所涉及工程(土木、鋼構、 配管、保溫、儀電、桶槽、設備等)未經施作而構成本件 抵押物之一部的說法,顯然與事實有違。
⑷抗告人並分別於109年6月5日、109年6月6日、109年7月5 日,以民事陳報(四)、(五)、(六)狀,主張如相對 人仍有爭執,則聲請原裁定至該標的現場勘驗,惟原裁定 逕以此部分屬實質調查事項為由,駁回抗告人之聲請,然



本件系爭抵押物是否屬民法第66條第1項所稱之「定著物 (不動產)」,攸關抗告人得否行使系爭抵押權,為本件 重要事項,原裁定未予詳細調查,實非妥適。
(七)本件抗告人抵押權之行使並不受破產法第99條規定之限制 :。
⑴按在破產宣告前,對於債務人之財產有質權、抵押權或留 置權者,就其財產有別除權。有別除權之債權人,不依破 產程序而行使其權利,破產法第108條定有明文。 ⑵破產法第99條固有破產債權應依破產程序行使之規定,然 破產法第108條亦有「有別除權之債權人(例如抵押權人 ),不依破產程序而行使其權利」之例外規定。而本件抵 押權早經地政機關辦畢抵押權登記,並為抵押人寶德公司 所不爭執,是依破產法第108條第1項之規定,本件抗告人 對於系爭不動產(破產財團)有別除權,又依同條第2項之 規定,本件抗告人抵押權之行使並不受破產法第99條規定 之限制,併予敘明。
(八)寶德公司於抗告人提出裁定拍賣抵押物聲請後經法院裁定 為破產宣告,原裁定未停止本件非訟程序之進行,並於依 破產法有承受訴訟人或破產程序終結前,即駁回抗告人之 聲請,實有適用法規(非訟事件法第35條之1準用民事訴 訟法第174條第1項)顯有錯誤之瑕疵:
⑴按民事訴訟法第168條至第180條及第188條規定,於非訟 事件準用之;當事人受破產之宣告者,關於破產財團之訴 訟程序,在依破產法有承受訴訟人或破‧產程序終結以前 當然停止,非訟事件法第35-1條、民事訴訟法第174條第1 項分別 定有明文。
⑵本件抗告人於109年4月8日提出裁定拍賣抵押物聲請,寶 德公司於同年月10日經台灣台北地方法院109年度破字第4 號民事裁定宣告破產,並經台灣台北地方法院於109年5月 19日以109年度執破字第7號民事裁定選任袁震天律師、馬 國柱會計師、黃國棟為寶德公司之破產管理人,依非訟事 件法第35條之1準用民事訴訟法第174條第1項規定,原裁 定應於依破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前,停止 非訟程序之進行,惟原裁定未停止本件非訟程序之進行, 並於依破產法有承受訴訟人或破產程序終結前,即於109 年8月4日以109年度司拍字第52號裁定駁回抗告人之聲請 ,實有適用法規顯有錯誤之瑕疵。(台灣彰化地方法院10 9年度抗字第29號裁定、109年度抗字第58號裁定事實與本 案完全相同,該二案亦肯認寶德公司於裁定前受破產之宣 告,原裁定未停止非訟程序,逕予駁回拍賣抵押物之聲請



,違反非訟事件法第35-1條準用民事訴訟法第174條第1項 之規定,爰將原裁定廢棄)
(九)本件系爭抵押權(民法第513條)早經地政機關預為抵押 權之登記,並「無」該非訟事件法第73條第1項規定之適 用,已如前述。又退步言,縱認本件有非訟事件法第73條 之適用(抗告人否認),寶德公司於抗告人提出裁定拍賣 抵押物聲請後,旋經法院裁定為破產宣告,寶德公司於原 程序之書狀應不會發生任何非訟事件法第73條所稱「爭執 」之法律上效力,自然也不存在有該條所稱「法院僅得就 無爭執部分裁定准許拍賣之」之問題:
⑴按破產人因破產之宣告,對於應屬破產財團之財產,喪失 其管理及處分權,破產法第75條定有明文。
⑵寶德公司於抗告人提出裁定拍賣抵押物聲請後,旋經法院 裁定為破產宣告,已如前述,依破產法第75條規定,寶德 公司在經破產宣告後,應改由破產管理人為法定代理人並 承受訴訟,寶德公司「原」董事長黃世岳即當然失其法定 代理人之地位(改由破產管理人為法定代理人),是破產 人寶德公司雖於原裁定程序,以「原」董事長黃世岳之名 義具狀表示意見,但因欠缺合法代理(代表),該書狀之 任何主張或陳述應不生任何法律上之效力,故應不會發生 任何非訟事件法第73條所稱「爭執」之法律上效力,自然 也不存在有該條所稱「法院僅得就無爭執部分裁定准許拍 賣之」之問題,原裁定逕以寶德公司爭執預告登記擔保之 債權發生及範圍尚未確定,駁回抗告人之聲請,自有違誤 。
(十)綜上所述,原裁定以本件抗告人非非訟事件法第72條所指 抵押權人,且認承攬工作物非為定著物,而駁回本件抗告 人聲請裁定拍賣抵押物之聲請,實與法有違。
二、經查:
(一)按法定抵押權人或未經登記之擔保物權人聲請拍賣擔保物 事件,如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有 爭執時,法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之,非訟事 件法第73條第1項定有明文。另按承攬之工作為新建建築 物,承攬人得就承攬關係報酬額,對於將來完成之定作人 之不動產,請求預為抵押權之登記。此項請求,承攬人於 開始工作前亦得為之。觀諸民法第513條第1、2項規定可 明。依此所為「預為抵押權」之登記,僅係「預先」「暫 時」性登記,與就已登記之不動產設定抵押權登記,尚屬 有間。其抵押權之行使,仍以將來完成之不動產係由承攬 人基於承攬關係所施作,且屬定作人所有為限,承攬人始



得就承攬關係報酬額對之取償。最高法院106年台抗字第1 7號民事裁判意旨可供參照。
(二)再按破產債權非依破產程序,不得行使。對於破產人之債 權,在破產宣告前成立者,為破產債權,但有別除權者, 不在此限。破產債權,非依破產程序,不得行使。在破產 宣告前,對於債務人之財產有質權、抵押權或留置權者, 就其財產有別除權。有別除權之債權人,不依破產程序而 行使其權利。破產法第98條、第99條、第108條分別定有 明文。是破產債權之範圍,如何申報,何時依何種方法、 順序及比例就破產財團之財產而為分配,悉依破產法規定 之程序為之,俾各破產債權人獲得平等之清償,以實現債 務人之財產為全體債權人債權總擔保之原則,該破產債權 人應祇可依破產程序行使其債權以受清償,殊無再另以訴 訟方法或其他非訟程序行使其權利之餘地。最高法院91年 台抗字457號民事裁判意旨亦可供參。
(三)經查:本件相對人公司業經台灣台北地方法院宣告破產, 且本件抵押權預告登記係發生於破產宣告前等情,為兩造 所不爭執,並有相對人於原審所提之台灣台北地方法院10 9年度破字第4號裁定影本附原審卷可憑(原審卷第333頁 至335頁),應可採認為真;又附表所示之不動產均處於 尚未完工階段之事實,亦為兩造所不否認,故抗告人基於 抵押權預告登記權利人地位聲請拍賣抵押物,自屬非訟事 件法第73條規定之未登記不動產擔保物權人。再者,民法 第513條第1項規定之抵押權登記僅係「預為」,且因承攬 關係所生之擔保債權或其範圍於完成驗收及彙算工程款項 前尚未確定,故於踐行拍賣程序時,不應與已登記之抵押 權完全相同,並為兼顧債權人與債務人雙方之權益及非訟 程序之進行,法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣;故相 對人之破產管理人已於原審以承攬工作物尚未完工為由, 爭執預告登記擔保之債權發生及範圍尚未確定(詳見相對 人民事陳述意見狀,原審卷第327頁至331頁),依非訟事 件法第73條規定,自不得准許拍賣附表所示之不動產,係 屬適法可採,抗告人所陳承攬人依據民法第513條第1項之 抵押權為意定地上權,且無非訟事件法第73條第1項之適 用云云,尚屬無據。是本件抗告人據承攬人抵押權預告登 記為聲請准予拍賣之依據,依上開說明與已登記之抵押權 尚有不同,相對人公司既經法院為破產宣告,而抗告人既 僅有普通債權,於相對人公司經破產宣告後自屬為破產債 權,僅得依破產程序行使權利,是抗告人所主張系爭如附 表之不動產應屬破產程序中別除權之財產,自不須依破產



程序行使權利,並不足採。至系爭建物是否為定著物並不 影響抗告人聲請不合法律規定之認定,尚無斟酌及調查之 必要,附此敘明。
(四)綜上所述,抗告人以其已為抵押權預告登記,而得據此聲 請拍賣附表所示之抵押物,顯與法令不符,並無所據。是 執行法院司法事務官駁回抗告人強制執行之聲請,當無違 誤。抗告意旨指摘原裁定不當,求為廢棄,為無理由,應 予駁回。
三、據上論結,本件抗告為無理由,依非訟事件法第46條、第21 條第1項,民事訴訟法第495條之1第1項、第494條第1項、第 95條、第78條,爰裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 22 日
民事第一庭法 官 謝仁棠
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定,僅得於收受本裁定正本後10日內,以適用法規顯有錯誤為理由向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 109 年 10 月 22 日
書記官 陳文新
 
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│附表:(建物) 109年度抗字第27號│
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│ 編 │ │ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積(平方公尺) │ │ │
│ │ │ │ │ ├───────────┬─────┤ 權 利 │ │
│ │建 號│建 物 門 牌│基 地 坐 落│要 建 築 材 料│ 樓 層 面 積 │附屬建物主│ │備 考 │
│ │(暫編)│ │ │ │ │要建築材料│ 範 圍 │ │
│ 號 │ │ │ │及 房 屋 層 數│ 合 計 │及用途 │ │ │
├──┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼────┼───────┤
│001 │75 │彰化縣線西鄉線│彰化縣線西鄉西│ │一層:304.08;地下一層│ │ │ │
│ │ │工路25號 │興段27、28、30│ │:157.50;夾層一層:19│ │ │ │
│ │ │ │、31、44、45、│ │.57;合計:481.15 │ │ │ │
│ │ │ │46、47地號 │ │ │ │ │ │
├──┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼────┼───────┤
│002 │76 │彰化縣線西鄉線│彰化縣線西鄉西│ │ │ │ │ │
│ │ │工路25號 │興段27、28、30│ │ │ │ │ │
│ │ │ │、31、44、45、│ │ │ │ │ │
│ │ │ │46、47地號 │ │ │ │ │ │
├──┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼────┼───────┤
│003 │77 │彰化縣線西鄉線│彰化縣線西鄉西│ │1層:186.00;合計:186│ │ │ │
│ │ │工路25號 │興段27、28、30│ │.00 │ │ │ │




│ │ │ │、31、44、45、│ │ │ │ │ │
│ │ │ │46、47地號 │ │ │ │ │ │
├──┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼────┼───────┤
│004 │78 │彰化縣線西鄉線│彰化縣線西鄉西│ │1層:144.00;合計:144│ │ │ │
│ │ │工路25號 │興段27、28、30│ │.00 │ │ │ │
│ │ │ │、31、44、45、│ │ │ │ │ │
│ │ │ │46、47地號 │ │ │ │ │ │
└──┴───┴───────┴───────┴───────┴───────────┴─────┴────┴───────┘

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參考資料
寶德電化材科技股份有限公司 , 台灣公司情報網
帛鴻機械工程有限公司 , 台灣公司情報網