臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度金訴字第190號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 吳東茂
指定辯護人 吳聰億律師
被 告 劉志賢
選任辯護人 張伯書律師
被 告 陳世強
選任辯護人 張洛洋律師
上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（彰化地方
檢察署 107 年度偵字第 5678 號、8864 號），本院判決如下：
主 文
吳東茂共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑陸年。沒收如附表四所示。劉志賢共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑肆年。
陳世強共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年。
事 實
一、吳東茂前於民國（下同）98年間涉犯詐欺罪，因檢察官傳喚 拘提不到，已於100年7月12、25日、經臺中地檢署、彰化地 檢署分別發布通緝（後來因為本案發生，107年6月間緝獲後 ，分偵緝案件，107年10月間起訴後，108年7月31日經臺灣 臺中地方法院107年度易字第3263號判決，有期徒刑1年10月 ，緩刑5年，108年9月16日確定，緩刑期間為108年9月16日 至113年9月15日）。劉志賢有酒駕拘役55日前科，99年4月 26日易科罰金執行完畢。陳世強於98年間有酒駕緩起訴處分 前科（三人於本案均不構成累犯）。
二、吳東茂通緝期間，前往彰化縣員林市大同路「樹王公司員林 分公司」工作，認識投資者范氏碧兒，吳東茂因為被通緝中 ，不便以真名示人，對外自稱係「樹王公司」副總「吳大衛 」(或「吳大為」、「吳基陽」)。吳東茂要求范氏碧兒104
年3月24日去統一期貨開立一個期貨帳戶，將期貨帳戶與密 碼等交付吳東茂，由吳東茂使用自有資金操作期貨，並要求 范氏碧兒提供「范氏碧兒、彰化商業銀行溪湖分行、0000 -00- 00000-0-00」號帳戶給吳東茂做為期貨資金進出使用 。吳東茂從104年初操作到105年初，略有經驗後，欲擴大資 金規模，也知道除法律另有規定者外，非銀行不得以收受投 資為名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而 約定或給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬，竟向樹王公 司員工劉志賢開始邀約投資，允以付與本金顯不相當之紅利 報酬，並要求劉志賢於105年4月28日，去彰化銀行水湳分行 ，開設「0000-00-00000-0-00號」帳戶為對外主要帳戶，供 投資人匯款或存入款項，並要求劉志賢105年5月5日去統一 期貨開立一個期貨帳戶。劉志賢自己為高額利潤誘惑而於 105年5月5日率先投資之外（即如附表一①），部分資金進 入范氏碧兒上述期貨帳戶投資，並擔任吳東茂的助手，與吳 東茂二人基於違反銀行法之共同犯意聯絡，對外擴張規模， 以約定高額利息方式，按月給息，吸引陳禹蓁、賴珮宸、范 氏碧兒、陳世強陸續投資（即如附表一②③④⑤），105年 11月25日陳世強投資之後，吳東茂與劉志賢又勸說陳世強加 入共同經營，故自105年11月底之後，由吳東茂、劉志賢、 陳世強三人，共同基於違反銀行法之犯意聯絡（陳世強對於 范氏碧兒105年11月18日第一筆投資部分雖然沒有參與，但 是對於范氏碧兒106年2月13日至105年7月6日陸續投資部分 ，仍有參與分工與犯意聯絡），106年1月12日又吸引劉世耀 加入投資（即附表一⑥），由劉志賢出面以「吳大衛」代理 人身分，於106年2月19日去承租臺中市○區○○○路000號 13樓之八承租新的辦公室，作為新的據點，並以劉志賢名義 申請網路與電話，作為期貨下單工具。106年6月起又吸引林 昭宜、黎氏雪絨、黎秋水、曾雅杏等人陸續加入投資（即附 表一⑦⑧⑨⑩）。由劉志賢依照吳東茂指示，按月給投資人 高額利息，以此共同經營高額利息存款業務，而約定或給付 與本金顯不相當之獲利，直到106年8月25日支付最後一次利 息後，吳東茂開始避不見面。吳東茂對外佯稱要去中國出差 三個月（實際上吳東茂已被通緝多年，根本不可能出國）， 躲起來避不見面。
三、106年9月份以後，投資人因無法繼續領取投資獲利，且發現 忠明南路辦公室人去樓空，乃先後向警方及檢察官提出告訴 ，始循線查悉上情。
四、案經黎氏雪絨首先於106年11月11日訴由雲林縣警察局台西 分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官，黎秋水、曾雅杏提出
告訴，及陳由臺灣高等檢察署檢察長，核轉臺灣彰化地方檢 察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠辯護人張洛洋律師具狀否認證人於警訊及偵訊中未具結陳述 之證據能力（本院卷㈠P.366），本院同意捨棄上開證據不 用。至於下列所引用被告以外之人於偵查中具結之內容，為 檢察官合法取得，具有證據能力。
㈡又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非 供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法 取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程 序，依法自得作為證據。
㈢被告吳東茂、劉志賢、陳世強等人所為之自白陳述，並非出 於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法， 迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不 可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其 他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規 定，認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據被告三人均表示認罪，並陳稱：
⒈被告吳東茂：我投資目的都是想要賺錢的，沒有想要虧損。 期貨我都做當沖，所以我沒有平倉，我承認有損失，我無法 還給他們，我只能承擔。我希望把這些金額全數還給投資者 他們，但需要給我一些時間（本院卷㈣P.251）。 ⒉被告劉志賢：忠明南路辦公室之房租是吳東茂叫我去匯款的 ，每月利息都是吳東茂指示我去領錢發的，投資團隊的提款 卡是我在使用，我只是當吳東茂的小弟，幫忙遞茶而已（本 院卷㈣P.251）。
⒊被告陳世強：我都是聽從吳東茂去推銷投資商品，我沒有領 到薪水，我自己也投資下去，結果慘賠。我本來也是樹王的 員工才會認識吳東茂，因為受到吳東茂的指示，我也想要賺 錢，所以才會把我的名字列在樂活投資團隊名單上面（本院 卷㈣P.251）
㈡律師辯護意旨：
⒈吳聰億律師為吳東茂辯護稱：被告坦承犯行，被害人是自願 參加投資期貨，吳東茂也將自己的獎金自行投入期貨投資，
不知道銀行法有這樣嚴格的規定，請依刑法第16條規定減輕 其刑。本件金額不多，與一般吸金情節有異，請依刑法第59 條減輕其刑。被告願全部賠償被害人，犯後態度良好，被告 願意依和解契約履行（本院卷㈣P.252）。 ⒉張伯書律師為劉志賢辯護稱：一般民眾對銀行法較不熟悉， 劉志賢是在樹王依據吳東茂的指示，以為期貨投資也是樹王 的業務，且被告自己也損失164萬元，請分別依刑法第16條 、第59條減輕其刑，且被告無犯罪前科，請給予緩刑諭知（ 本院卷㈣P.252）。
⒊張洛洋律師為被告陳世強辯護：陳世強不是主謀，也沒有用 說明會進行公開招攬，陳世強自己也是被害人，請依刑法第 16、59條減輕其刑，且被告與被害人達成和解，如符合緩刑 條件，請諭知緩刑（本院卷㈣P.252）。
㈢本案另有被告三人歷次偵訊中自白，並有樂活團隊經營企劃 案合作方式文宣、並有統一期貨股份有限公司提供「劉志賢 」「范氏碧兒」兩個期貨帳戶的交易紀錄，並且有「劉志賢 」「范氏碧兒」兩個期貨交易資金進出之彰化商業銀行明細 ，針對上述兩帳戶之跨行交易紀錄、財金資訊股份有限公司 提供資料，以及被害人劉世耀、林昭宜、范氏碧兒、劉錦鳳 、賴珮宸、陳禹蓁於本院審理中以證人身分證述，以及偵查 中以證人身分具結內容，以及各投資者自身銀行帳戶明細、 被告三人的所得稅資料，經濟部商業司商工登記公示資料查 詢服務/樹王公司、一人一樹公司，支付房租之大里區農會 帳戶交易明細表、忠明南路辦公室地址申請之電話資料、中 華電信通聯查詢系統查詢結果、申請網路資料之市內電話 +ADSL/光世代+MOD+HiNet申請書相關資料、被告三人與各被 害人之調解程序筆錄、吳東茂與劉志賢之調解程序筆錄、吳 東茂與陳世強之調解程序筆錄。針對調解後是否履行之情形 ，有曾雅杏陳報狀、陳禹蓁陳報狀、賴珮宸陳報狀、黎氏雪 絨陳報狀、黎秋水陳報狀等可資佐證。
㈣銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得 經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外 匯兌業務。其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處 。所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定 多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或 高於本金之行為。又同法第29條之1並規定，以借款、收受 投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收 受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、 利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。其中所稱「不特 定多數人」或「不特定人」，乃特定多數人之對稱，係指不
具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125條關 於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係 向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆 為之者，即足當之（最高法院101年度台上字第4609號判決 要旨參照）。又按銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務 罪，係以違反同法第29條第1項，非銀行而經營收受存款、 受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為其 要件。而①所謂「非銀行」，凡非依銀行法第2條規定，依 銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之；②所謂「收 受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約 定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、 收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之 人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為78年7月 17日修正公布之銀行法第5條之1、第29條之1所明定。後者 在性質上，應屬立法上之補充解釋，兩者只要符合其一，即 足當之。考其立法旨趣，以當前社會所謂之地下投資公司， 每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不 一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而 經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大 眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範， 用杜爭議。③所謂「業務」者，係指以繼續之意思，反覆實 行同種類行為為目的之社會活動。④所謂「經營收受存款業 務」，當不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金 、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內。⑤至於所稱 「與本金顯不相當」係指就原本利率、時期核算並參酌當地 之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言 。此項犯罪，固須對於特定人為之，始能成立。然與明知社 會上有因急迫而舉債濟急，及因輕率或無經驗而從事舉債之 情形，預定苛刻條件，一俟他人告貸，藉以博取重利者，雖 非對於特定人乘機利用，不能謂非對於一般人具有犯罪之概 括故意，則其犯有前項法條所載情事，即應論以刑法第344 條重利之罪者有別。⑥另所稱「多數人」，係指具有特定對 象之多數人，所稱「不特定多數人」或「不特定之人」，乃 特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者 之謂。是銀行法第125條有關違反同法第29條第1項非銀行不 得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為 之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷 ，堪認係經營業務者，即始相當（最高法院97年度台上字第 5936號判決要旨參照）。
⒈至銀行法第29條之1所稱與本金顯不相當，應參酌當時當地 之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，並約定 交付資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期 存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所 吸引，而容易交付資金予該非銀行之行為人，即與該條所定 相當相符。此與重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產 法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關 係，本質上亦有差異。非謂應以民法對於最高利率之限制， 或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當 之標準，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文（最高法 院103年度台上字第4449號判決要旨參照）。 ⒉經查，我國銀行業早已進入低利率時代，以本案105年、106 年各銀行之定期存款利率均在約1％多，定存戶幾乎無利可 圖，乃眾所周知事實。
⒊被告三人成立之樂活團隊經營計畫案文書上，均允諾投資者 可以獲得高額利息，當然對每一個投資者允諾可能稍有差異 ，如對被害人林昭宜106年7月2日簽訂樂活團隊經營企劃投 資書，約定投入新臺幣（下同）30萬元後，每月可以領回 9000元（8864號偵卷P.79），月息換算是36％（9000×12＝ 10800。10800÷30000＝0.36），對其他投資者承諾也都是 超高額利息，符合銀行法所定義「與本金顯不相當之利息者 ，以收受存款論」情形。
⒋再依實際給付利息判斷，依附表一所給付利率實例，被害人 黎氏雪絨106年6月27日投資80萬元，但一個月就取回2萬 4000元，該投資利率高達36%（計算式：24000元×12÷8000 00元＝0.36，即36%利息。），又如被害人曾雅杏106年8月1 日投資90萬元，經過23天，領回1萬7100元，換算投資利率 高達30.15 %（計算式：1710023×365÷900000＝0.3015 。即30.15%）。又例如黎秋水106年6月27日投資50萬元，不 到一個月，於107年7月25日取回15000元利息，換算投資利 率高達40.55 %（計算式：1500027×365÷500000＝ 0.4055。即40.55%）。又例如劉世耀106年1月12日投資180 萬元，不一個月，僅相隔11天，106年1月24日取回24000元 利息，換算投資利率高達44.24 %（計算式：2400011× 365÷0000000＝0.4424。即44.24%）。相較於當時上述銀行 存款利率或民間借貸利率，顯有「特殊超額」、「與本金顯 不相當之利息」情形甚明。
⒌被告吳東茂第一個招募投資之對象是被告劉志賢，雖然105 年5月5日劉志賢第一筆投資時，當時投資民眾只有劉志賢一 人，但是隨即翌日（105年5月6日）即有被害人陳禹蓁投資
，五日後（即105年5月11日）即有被害人賴珮宸投資，犯罪 時間相當密接，顯然被告吳東茂推出本件投資方案時，即已 預計會有眾多被害人貪圖高利而加入，符合銀行法第29條之 1所定義「向多數人或不特定之人」募集資金定義。從而， 接續犯行到106年8月1日還在吸收資金，持續一年多向多數 不特定人吸收資金。被告三人所為係以投資名義，向各投資 者收受款項並約定給付與本金顯不相當之紅利或報酬，核與 銀行法第29條之1規定相符，應論以銀行法第29條第1項之經 營收受存款行為。
㈤被告之選任辯護人為被告辯稱：被告等人並無法律專業知識 ，不知悉上揭銀行法之刑責，欠缺違法性認識，請求予刑法 第16條但書，以減刑云云，惟查：
1.按違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識， 不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇 須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法 第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不 知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為 係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤 信，始足當之（最高法院106年度台上字第2775號判決要旨 參照）。
2.被告等人為實際招攬參與投資者，且被告三人是先去參加樹 王投資公司而互相認識，投資公司是推廣參加者一人認購一 株牛樟芝，再由公司向投資主收購牛樟芝回來，以此投資獲 利。牛樟芝是高級藥材，現在經營牛樟芝產品的葡萄王上市 公司，每股股價都有幾百元以上，就知道被告等人本來就在 從事投資行業。又另成立樂活投資團隊，其實收到的錢都是 投入買台指期貨，期貨是高槓桿、高風險、高報酬的工具， 顯見被告三人要有過人智慧，才敢在期貨市場殺進殺出。足 徵其具有相當社會投資經驗及歷練，衡諸常情，常人辦理投 資時，當需承受一定比例盈虧風險，然被告三人手段，是先 給投資者幾個月利息甜頭，但後面就不付利息，顯然是不正 當經營方式。而且社會上假借投資等相關名義吸收資金之案 件層出不窮，對於投資者造成嚴重損害甚鉅，新聞媒體報導 亦未曾中斷，當可知以顯不相當之報酬非法集資吸金為法律 所禁止，已為一般民眾所知悉。就其向本案投資者招攬後， 非法吸金收受投資款項之行為，客觀上與銀行經營存款業務 無異，其所為核屬違反吸收大眾資金應受國家監督之法令， 被告顯無不知之理，自無從以不知法律或欠缺違法性認識為 由，冀圖免責或減輕其刑。被告之選任辯護人前述辯解，尚 難採信。
㈥綜上所述，本件被告吳東茂、劉志賢、陳世強共同違反銀行 法第29條第1項違法吸收存款罪，均事證明確，堪以認定。三、論罪部分：
㈠依銀行法第29條第1項規定「除法律另有規定者外，非銀行 不得經營【收受存款】、【受託經理信託資金、公眾財產】 或辦理國內外【匯兌業務】。」所列舉銀行經營種類主要是 「存款」「信託」「匯兌」三種，而本件被告等人成立樂活 投資團隊，吸募資金是許諾予高額利息，並且會給予一、兩 期利息以取信投資者，並沒有告知投資者目前已募集基金規 模，也沒有告知目前基金操作績效與淨值，也沒有告知投資 標的都是大台指數期貨，故與信託基金性質比較不相近，反 而類似於存款。依據銀行法第29條之1立法解釋「以借款、 收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之 人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」本件符合 銀行法第29條之1立法定義，應論以非法吸收存款罪。 ㈡核被告所為，係犯銀行法第125條第1項前段之非法吸收存款 罪。被告106年行為後，銀行法第125條經過幾次修正：┌────────────────────────────────┐
│行為時之銀行法第125條 │
│ │
│違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新│
│臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，│
│處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。│
│經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，│
│而擅自營業者，依前項規定處罰。 │
│法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 │
├────────────────────────────────┤
│107年1月31日總統華總一義字第10700011021號令修正公布第125條條文 │
│ │
│違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新│
│臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其【因犯罪獲取之財物或財產上利益│
│】達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百│
│萬元以上五億元以下罰金。 │
│經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，│
│而擅自營業者，依前項規定處罰。 │
│法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人 │
├────────────────────────────────┤
│108年4月17日總統華總一經字第10800037891號令修正公布第125條條文 │
│ │
│違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新│
│臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達│
│新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元│
│以上五億元以下罰金。 │
│經營【金融機構】間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機│
│關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 │
│法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 │
└────────────────────────────────┘
上述修正內容有關於一億元犯罪所得應該如何計算之問題， 以及擴張「銀行」修正為「金融機構」，以符合實務運作現 況。最後一次108年04月17日第125條修正理由記載「原銀行 法第125條第1項『犯罪所得』的立法用語，容易導致法律適 用上的混淆，甚至誤將犯罪所得於沒收脈絡的判斷標準..一 億條款的立法本旨，在於吸金規模越大，影響社會金融秩序 就越重大，更何況違法吸金本來就是空頭生意，所有資金都 來自於被害人，若要全部扣除就根本沒有吸金所得，遑論還 要達到一億元，顯然違反立法本旨。如最高法院104年度台 上字第1號刑事判決所稱「違法吸金之規模，則其所稱『犯 罪所得』，在解釋上應以行為人【對外所吸收之全部資金、 因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益】為其範圍」 ，一億條款【既然重在吸金規模，考慮原始吸金總額度即可 】，加入瑣碎的間接利得計算反徒增困擾。亦即，被害人所 投資之本金皆應計入吸金規模，無關事後已否或應否返還。 再按最高法院決議，如102年度第13次刑事庭會議決議認為 ，【原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬 犯罪所得】，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算 問題，無扣除之必要。以及102年度第14次刑事庭會議決議 認為，【被害人所投資之本金返還後，縱係由當事人約定， 仍與計算犯罪所得無涉，自無庸扣除】。」等語觀之，新、 舊法條文內容雖有修正，主要是釐清一億元的計算方法。 ㈢本案被告三人向公眾募集之資金，包括被告吳東茂向被告劉 志賢、陳世強所募集之資金，合計募集1086萬4000元｛即附 表一①劉志賢188萬元（150000+850000+600000+280000＝ 1880000）、附表一②陳禹蓁30萬元、附表一③賴珮宸75萬 元、附表一④范氏碧兒183萬4000元、附表一⑤陳世強180萬 元（90萬元+50萬元+40萬元＝180萬元）、附表一⑥劉世耀 180萬元、附表一⑦林昭宜30萬元、附表一⑧黎氏雪絨80萬 元、附表一⑨黎秋水50萬元、附表一⑩曾雅杏90萬元，上述 ①至⑩合計｝，自不達上述犯罪所得一億元之加重標準。 ㈣本件吸金規模顯然不達一億元，沒有加重條款之適用，故上
述二次修正，無關有利或不利於行為人，自不生新舊法比較 問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即108年4 月17日公布之銀行法第125條規定論處。
㈤按2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條 定有明文。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行 為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行 ，均經參與（最高法院34年度上字第862號判決要旨參照） 。又刑法上共同正犯之構成所稱意思之聯絡，並不限於事前 有所謀議，即僅於行為當時（尤其於具有行為繼續性質之犯 罪類型為然）有共同犯意之聯絡者，亦屬之。上訴人未下手 實施犯罪；然其於他人實施犯罪之行為繼續中，本於犯意聯 絡，推由他人實施，仍無卸共同正犯之責（最高法院81年度 台上字第6765號判決要旨參照）。此附表一①是被告吳東茂 對劉志賢之犯行、附表一②③④⑤是被告吳東茂、劉志賢二 人對陳禹蓁、賴珮宸、范氏碧兒、陳世強之犯行，陳世強 105年11月25日加入後，對④被害人范氏碧兒106年2月13日 第2筆以下投資，以及對附表一⑥⑦⑧⑨⑩，被告三人都有 犯意聯絡與行為分擔。其分工方式，被告吳東茂主導本樂活 投資團隊，並實際操盤投資期貨，被告劉志賢與陳世強先後 加入，並擔任左右手，負責去匯錢支付利息，支付房租、支 付投顧費用，並且將兩人姓名與銀行帳戶印製在傳單上，以 供投資大眾匯入金額，均為共同正犯。
㈥按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決要旨參照）；又違反銀行法第29條第1項規定而 經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之 犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念 ，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資 金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯 罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102年度 台上字第3381號判決要旨參照）。從而，銀行法第29條第1 項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複 次行為。被告就附表一各項所為，應認為係集合多數犯罪行 為而成立獨立犯罪型態之集合犯，僅成立一罪。
㈦被告劉志賢與陳世強，也聽信被告吳東茂的投資計畫，各自 投資一百萬元以上（即附表一①、⑤部分），起訴書雖然沒 有將此部分投資列於被告吳東茂犯行下，但附表一①、⑤部 分與其他有罪部分有集合犯實質一罪之關係，基於審判不可 分原則，自應為本院審理範圍。而且犯罪常態裡面就有「先 是被害人，後來變成加害人」的情形，被告劉志賢、陳世強 都是被吳東茂高額投資利潤的說詞所吸引，自己先投資後， 確信此種可以獲得高利潤報酬，再吸引其他人也一起來投資 ，被告劉志賢與陳世強從被害人轉換成加害人，並不違反社 會常情，檢察官沒有將附表一①、⑤部分列為起訴事實，本 院已予補充。
㈧不予減輕之理由：
⒈本案被告是106年8月25日付完最後一次利息後，被告吳東茂 開始避不見面，被害人106年9月份起就沒有拿到利息，由被 害人黎氏雪絨最早於106年11月11日報案，並當日20：48接 受警訊筆錄（警卷P.16），並提出106年7月2日投資書（警 卷P .24）給警方，投資書上面就有被告劉志賢、陳世強名 字與銀行帳戶號碼。警方再依據被告劉志賢、陳世強之供述 ，確定被告吳東茂的真實年籍身分。本案被告三人並無任何 人是自首投案的，故無自首減刑。
⒉銀行法第125條之4第二項規定「犯第一百二十五條、第一百 二十五條之二或第一百二十五條之三之罪，在偵查中自白， 【如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑】；並因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」本件被告三人也 沒有將全部犯罪所得繳出，自無銀行法規定減刑之適用。 ⒊本件吸金規模為一千餘萬元以上，規模相當可觀，而且被告 等人雖然承認犯行，但僅以少數金額賠償被害人，對被害人 大部分的損失都沒有賠償。導致眾多投資人積蓄化為灰燼， 足見被告三人造成投資大眾財產上之重大損失，對國家金融 秩序管理造成危害，影響甚鉅，本院認以其所參與之程度， 及對投資人、國家金融秩序所造成之重大危害，尚無所謂情 輕法重之情形，自不得依刑法第59條酌減其刑，併此敘明。 ㈨爰審酌：被告三人均為具相當社會經驗成年人，僅為貪圖利 益，無視政府宣導禁止非法吸金，竟利用成立樂活投資團隊 之名義，以高獲利特色，在臺灣地區招攬不特定被害人參與 投資，全案吸收資金逾一千餘萬元，數額甚鉅，妨害國內經 濟金融秩序安定，助長投機風氣，而且投資期貨都是虧損， 使投資者蒙受損失，實有不該，但犯罪後承認犯行，由被告 吳東茂承諾賠償各投資者，只可惜並未完全遵照調解筆錄履 行，僅賠償部分金額，尚未彌補被害人所受損害；兼衡被告
吳東茂前已有詐財詐色之不良紀錄，經通緝多年後，仍然用 假名繼續在投資界活躍，又審理中自述高中畢業，在股市超 過二十年，已經離婚，兒子20幾歲，本身是做模具起家，又 改做字幕LED，後來加入樹王直銷等情；被告劉志賢自述高 中畢業，是104年去樹王應徵才認識吳東茂，以前都在工廠 上班，第一次接觸直銷業，進而擔任吳東茂小弟，幫他期貨 投資等語，而本件（供大眾匯入投資之）劉志賢彰化銀行存 款帳戶有提款卡，大多數在彰化縣社頭、員林等地ATM領款 幾千元的，都是被告劉志賢領出來的。又被告陳世強自述五 專畢業，做過食品業、五金，之前看網路參加樹王直銷才認 識吳東茂，已離婚，沒有小孩等一切情狀，各量處如主文所 示。
四、沒收部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第 38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。 上述規定旨在徹底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得 ，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐 享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘 因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權 ，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯 罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和 解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪 所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯 罪行為人雖已與被害人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其 部分損害，致其犯罪所得尚超過其賠償被害人之金額者，法 院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保 有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超 過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。
㈡銀行法於107年1月31日公布修正第136條之1，自同年2月2日 起施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上 利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人 者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之」，修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為 人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償 之人外，沒收之」。此修正後之新規定，既在刑法修正沒收 規定生效之後，始修正施行，依上揭說明，當應回歸「特別
法優於普通法」原則。比較上揭銀行法第136條之1關於沒收 新制規定。上述條文是指，投資活動有大量盈餘，扣除要發 還給被害人金額外，犯罪者自己因投資獲得之大量孳息與利 潤，依然要沒收之。但此條文與本案情節不符，因為被告投 資台指期貨都是虧損，從附表二、三「范氏碧兒」「劉志賢 」兩個帳戶期貨入金金額，遠大於期貨出金金額，就知道是 投資虧損連連，應無上述法條適用機會。
㈢本案投資者投入投資款項，多係經由劉志賢彰化銀行帳戶存 入，劉志賢還負責到銀行提領現金，將現金分成多筆匯給投 資者當作利息報酬，雖然每次領出金額大於匯出金額，這差 距都是進到劉志賢口袋中。但被告吳東茂與劉志賢於調解程 序中，確認這部分差額是給劉志賢的投資報酬，不是給劉志 賢的薪資，且已經將此部分差額從投資金額內扣除後，才寫 下調解筆錄。所以此部分差額已確認不是劉志賢的薪資，故 對被告劉志賢並無「違反銀行法之薪資犯罪所得」沒收問題 。又本案亦無證據證明被告陳世強有獲得薪資，亦無對被告 陳世強沒收「違反銀行法之薪資犯罪所得」問題。而募集來 的資金，已經在期貨市場慘賠，部分支付房租、電腦、水電 、投顧費用已經花費，部分現金領出後去向不明。最後結束 期貨帳戶後，將資金領出而去處不明的，應係流向被告吳東
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